刑法學(xué)課程解讀

刑法學(xué)（上）

緒論一、刑法學(xué)與刑事法學(xué)最廣義的刑法學(xué)：(可謂刑事法學(xué))是研究有關(guān)犯罪與刑事責任的一切問題的學(xué)科，其研究對象包括實體的刑法規(guī)范、犯罪原因與對策、刑事訴訟程序、刑罰的執(zhí)行等內(nèi)容。廣義的刑法學(xué)：是指解釋現(xiàn)行刑法(刑法解釋學(xué))、闡述刑法規(guī)范的哲學(xué)基礎(chǔ)(刑法哲學(xué)或理論刑法學(xué))、研究刑法歷史(刑法史學(xué))、比較不同刑法(比較刑法學(xué))的學(xué)科。狹義的刑法學(xué)：僅指刑法解釋學(xué)。

本書：中間意義的刑法學(xué)——包含刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的刑法學(xué)。研究對象包括：1、刑法本身2、刑法規(guī)范與規(guī)定3、刑法規(guī)范的哲學(xué)基礎(chǔ)4、對刑法規(guī)范的立法解釋5、對刑法規(guī)范的司法解釋6、刑法適用的規(guī)律、經(jīng)驗與問題二、刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)刑法解釋學(xué)：解釋現(xiàn)行刑法。刑法哲學(xué)：研究刑法關(guān)于犯罪與刑事責任的規(guī)定的哲學(xué)基礎(chǔ)三、舊派與新派（一）舊派與新派的產(chǎn)生舊派可以分為：前期舊派、后期舊派1、前期舊派（18世紀中后期到19世紀前半期）反對封建刑法而產(chǎn)生。前期舊派的理論主張：自由意志、行為主義、道義的責任、報應(yīng)刑、一般預(yù)防2、新派新派產(chǎn)生的原因：（1）19世紀中葉以后歐洲大陸社會、經(jīng)濟的變化、發(fā)展。（2）犯罪學(xué)的發(fā)達。新派的理論主張：決定論、行為人主義、社會的責任、改善刑、特殊預(yù)防3、后期舊派因舊派與新派的“刑法學(xué)派之爭”而產(chǎn)生。與前期舊派存有許多共同點（如主張自由意志、報應(yīng)刑等），但也有很大變化，帶有明顯的國家主義、權(quán)威主義的傾向。（二）舊派與新派的基本對立1、自由意志論與決定論的對立。舊派主張：自由意志論新派主張：決定論2、個人本位與社會本位的對立。舊派：以個人為本位新派：以社會為本位3、客觀主義與主觀主義的對立。舊派：客觀主義新派：主觀主義4、道義責任論與社會責任論的對立。

舊派主張：道義責任論新派主張：社會責任論5、報應(yīng)刑論與目的刑的對立。舊派主張：報應(yīng)刑論新派主張：目的刑論四、刑法學(xué)的理論體系與研究方法（一）理論體系刑法學(xué)分：總論與分論（罪行各論）刑法分論體系與刑法分則的體系相一致。本書的刑法總論體系：刑法基礎(chǔ)論——犯罪論——法律后果論（二）刑法學(xué)的研究方法根本方法：辨證唯物主義與歷史唯物主義。（1）要運用歷史的、發(fā)展的觀點研究刑法。（2）要運用理論聯(lián)系實際的方法研究刑法。具體研究方法：（1）注釋研究法。（2）歷史研究法。（3）比較研究法。（4）社會學(xué)研究法。（5）案例分析法。第一編刑法基礎(chǔ)論第一章刑法概說第一節(jié)刑法的概念、淵源與分類一、刑法的概念1、定義：刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范的總和。2、刑法的屬性（1）刑事法——刑事法與民事法（廣義）的分類。（2）實體法——實體法與程序法的分類。（3）子法——母法與子法的分類。（4）強行法——強行法與任意法的分類。（5）公法——公法與私法的分類。（6）固有法——固有法與繼受法的分類。（7）司法法——立法法、司法法與行政法的分類。二、刑法的淵源刑法典單行刑法附屬刑法三、刑法的分類（一）刑法的形式分類1、廣義刑法與狹義刑法2、普通刑法與特別刑法3、形式刑法與實質(zhì)刑法4、固有刑法與行政刑法（二）刑法的性質(zhì)分類1、權(quán)威刑法與自由刑法2、侵害刑法與意志刑法3、行為刑法與行為人刑法4、國內(nèi)刑法與國際刑法第二節(jié)刑法的性質(zhì)、任務(wù)與目的一、刑法的性質(zhì)1、規(guī)制內(nèi)容的特定性2、制裁手段的嚴厲性3、法益保護的廣泛性4、處罰范圍的不完整性5、部門法律的補充性6、其他法律的保障性二、刑法的機能1、刑法的任務(wù)：保護法益2、刑法的機能：（1）行為規(guī)制機能（2）法益保護機能（3）人權(quán)保障機能（自由保障機能）三、刑法的目的刑法的目的：保護法益刑法目的有三個層次：第一個層次：刑法的整體目的第二個層次：刑法分則各章規(guī)定的目的第三個層次：各個條文的目的第三節(jié)刑法的制定、修改與根據(jù)一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根據(jù)1、法律根據(jù)：憲法2、實踐根據(jù)：與犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況第四節(jié)刑法的規(guī)范、體系與解釋一、刑法規(guī)范1、定義：以禁止、處罰犯罪行為為內(nèi)容的法律規(guī)范。（1）裁判規(guī)范：指向?qū)ο鬄樗痉üぷ魅藛T。（2）行為規(guī)范：指向?qū)ο鬄橐话闳恕?、刑法規(guī)范與刑法條文的關(guān)系（1）刑法條文是刑法規(guī)范的載體，刑法規(guī)范則是刑法條文的內(nèi)容與實質(zhì)。（2）一個條文可能表達幾個規(guī)范，幾個條文可能表達一個規(guī)范。二、刑法體系我國刑法分為總則、分則和附則三個部分。每一部分又分為章、節(jié)、條、款、項、段等層次。全文用統(tǒng)一的序號。1、總則——是關(guān)于犯罪、刑事責任、刑罰的一般原理原則的規(guī)范體系。（共五章）（1）刑法的任務(wù)、基本原則、適用范圍。（2）犯罪——犯罪的一般原理（成立要件）。（3）刑罰——刑罰的一般原理（刑種、體系）。（4）刑罰的具體運用——量刑、行刑制度。（5）其他規(guī)定——刑法術(shù)語、名詞的立法解釋。2、分則——是關(guān)于具體犯罪和具體法定刑的規(guī)范體系。（共分為十章）（1）危害國家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，其中又分為八節(jié)小類罪；（4）侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪；（5）侵犯財產(chǎn)罪；（6）妨害社會管理秩序罪，其中又分為九節(jié)小類罪；（7）妨害國防利益罪；（8）貪污賄賂罪；（9）瀆職罪；（10）軍人違反職責罪。3、條文的結(jié)構(gòu)條文采用統(tǒng)一編號，便于引用準確。條文的結(jié)構(gòu)不盡統(tǒng)一，有的只有一款，有的有兩、三款。所謂“款”，條文另起一段行文的，就叫款。有的條文或款分若干項。所謂“項”，是用序號編排的，如剝奪政治權(quán)利：（一）、（二）------。有的條文包含多個意思，用句號或分號隔開，隔開的部分稱為“段”，前段、中段、后段。但書——是指刑法條文中，用“但”、“但是”轉(zhuǎn)折詞引導(dǎo)的句子，就是但書。三、刑法解釋（一）刑法解釋的概念刑法解釋：是指對刑法規(guī)定意義的說明。（二）刑法解釋的效力1、非正式的刑法解釋：無法律效力。2、正式的刑法解釋：有法律效力。（1）立法解釋（2）司法解釋（案例：刑法解釋）（三）刑法解釋的方法刑法理論上的分類：（通說理論）1、文理解釋2、論理解釋：（1）當然解釋（2）擴大解釋（3）限制解釋本書作者的觀點：解釋方法分類：（一）解釋理由：（解釋的參照事項）（1）文理解釋：用語可能具有的含義（2）體系解釋：根據(jù)條文在刑法中的地位、相關(guān)法條的含義（3）歷史解釋：根據(jù)立法時的歷史背景及刑法發(fā)展的源流（4）比較解釋：參考刑法相關(guān)規(guī)定或外國立法與判例來闡明含義（5）目的解釋：根據(jù)刑法規(guī)范的目的（二）解釋技巧（1）平義解釋：最平白的字義（2）宣言解釋：法文概念的再定義、法文含義的再選擇（3）限制解釋：限制法文文義、縮小法文外延（4）擴大解釋：擴張字面含義（5）反對解釋：根據(jù)法條正面表述，推導(dǎo)其反面含義（6）補正解釋：糾正文字表述錯誤，以闡明真實含義第二章刑法的基本原則第一節(jié)刑法的基本原則概述一、刑法基本原則的概念1、定義：2、特征：（1）是刑法所特有的原則。（2）是貫穿于刑法始終，具有全局性的、根本性的準則。（3）是刑法的制定、解釋與適用都必須遵循的準則。二、刑法基本原則的確定國外刑法理論：罪刑法定原則（舊派時期，費爾巴哈）中國79刑法：沒有規(guī)定中國97刑法：規(guī)定了三個基本原則（1）罪刑法定原則（2）平等適用刑法原則（3）罪刑相適應(yīng)原則第二節(jié)罪刑法定原則一、罪刑法定原則的法律淵源1、罪刑法定原則的含義：“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”2、罪刑法定原則的沿革（1）最先來源于1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規(guī)定。（2）其后，美國《權(quán)利宣言》及憲法都肯定了罪刑法定原則。（3）1810年《法國刑法典》第4條首次以刑事立法的形式明確規(guī)定了罪刑法定原則。（4）受法國刑法典影響，大陸法系國家刑法典紛紛規(guī)定了罪刑法定原則。（5）被寫進國際條約，得到了國際法的承認。二、罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)（一）沿革意義上的思想淵源：1、三權(quán)分離思想2、心理強制說（二）現(xiàn)代意義的思想淵源1、民主主義2、尊重人權(quán)主義三、罪刑法定原則的基本內(nèi)容（一）形式的側(cè)面：限制司法權(quán)傳統(tǒng)的罪刑法定原則的內(nèi)容，被稱為“形式的側(cè)面”。傳統(tǒng)內(nèi)容包括：1、法律主義：指規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文法。2、禁止溯及既往（禁止事后法）3、禁止類推解釋4、禁止絕對不定（期）刑（二）實質(zhì)的側(cè)面：限制立法權(quán)

包含兩方面內(nèi)容：1、刑罰法規(guī)的明確性原則。2、刑罰法規(guī)的內(nèi)容的適正的原則。包括：（1）禁止處罰不當罰的行為。（2）禁止不均衡的、殘虐的刑罰。四、罪刑法定原則的具體實現(xiàn)（一）罪刑法定與類推解釋擴大解釋與類推解釋的界限：1、從用語含義上區(qū)分2、從概念的相互關(guān)系上區(qū)分3、從解釋的著重點上區(qū)分4、從論理方法上區(qū)分5、從解釋結(jié)論的實質(zhì)上區(qū)分（二）罪刑法定與判斷方法判斷方法：三段論的推理方法1、大前提：法律規(guī)范2、小前提：案件事實3、結(jié)論：案件的決定（三）罪刑法定與擇一認定擇一認定：是指雖然不能確信被告人實施了某一特定犯罪行為，但能夠確信被告人肯定實施了另一處罰較輕的犯罪行為時，可以認定另一犯罪的成立。進行擇一認定的條件：（1）必須充分證實被告人肯定實施了兩種行為之一。（2）能夠排除對較輕犯罪的合理懷疑，或者說，只存在對二者做出選擇的可能性。（3）在允許擇一認定的情況下，應(yīng)當適用處刑較輕的法條，而不能擇一重罪論處。司法考試鏈接：2000年試卷二25.甲男與乙女某日在中午在某公園內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。對甲、乙的行為如何認定？

A.聚眾淫亂罪B.組織淫穢表演罪

C.尋釁滋事罪D.無罪(D

)測試題：13歲的甲攔路搶得被害人王某手機一部（價值3000元），并將其強奸，為掩蓋自己的罪行，甲又將被害人王某殘忍地殺害。問甲的行為如何定性？A、搶劫罪B、強奸罪C、故意殺人罪D、無罪

（D）第三節(jié)法益保護原則一、法益的概念界定的原則：（1）法益必須與利益相關(guān)聯(lián)。（2）法益必須與法相關(guān)聯(lián)。（3）法益必須具有可侵害性。（4）法益必須與人相關(guān)聯(lián)。（5）法益必須與憲法相關(guān)聯(lián)。法益：是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。二、法益保護原則的要求（一）法益保護原則對刑事立法的要求刑事立法必須以保護法益為目的。一方面，要求刑法必須將嚴重侵犯法益或者侵犯重大法益的行為規(guī)定為犯罪，以盡可能地保護法益；另一方面，要求刑法只能將侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪。（二）法益保護原則對刑事司法的要求其一，對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須以法條的保護法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上。其二，侵犯法益的行為同時保護了另一個法益時，需要通過法益的比較衡量，判斷行為是否存在正當化事由。其三，以具體法條的保護法益是否受到侵害為標準判斷犯罪的既遂與未遂。其四，共同犯罪實際上是二人以上共同造成法益侵害，因此必須將結(jié)果歸屬于二人以上的行為。三、法益保護的限度從刑事立法的角度看：規(guī)定為犯罪的侵害法益的行為應(yīng)具備的條件：行為對法益的侵害性非常嚴重；適用其他是制裁方法不足以抑制這種行為；運用刑法懲處這種行為不會是國民的自由受到不合理的限制；行為能夠在刑法上進行客觀的認定和公平的處理；；運用刑法處罰這種行為能夠獲得預(yù)防或抑制該行為的效果。從刑事司法的角度看：只有當侵害法益的行為符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件時，司法機關(guān)才能認定這種行為違反了刑法。對構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度。第四節(jié)責任主義原則一、責任主義的含義（一）客觀責任（結(jié)果責任）與團體責任客觀責任：是指，只要造成客觀危害，就要追究責任。團體責任：是指，只要構(gòu)成犯罪，不僅追究責任者本人的責任，還要追究與犯罪人有關(guān)的人的責任。（二）主觀責任與個人責任主觀責任：是指只有當行為人對所實施的違法行為與結(jié)果具有責任能力以及故意、過失、違法性認識的可能性與期待可能性時，才能對行為人進行非難。個人責任：是指，只能就行為人實施的個人的行為進行非難。一般所稱的責任主義，就是指“主觀責任”。刑法理論的通說采取的是“消極的責任主義”。二、責任主義的貫徹我國刑法明文規(guī)定的責任要素：故意、過失、責任能力沒有故意、過失的行為，以及沒有責任能力的人所實施的行為，不可能成立犯罪。第三章刑法的適用范圍第一節(jié)刑法的空間適用范圍一、刑法空間適用范圍的概念刑法的空間適用范圍：也稱為刑法的空間效力，它是指刑法對地域的效力和對人的效力。二、對國內(nèi)犯的適用原則（一）我國刑法的規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”。(No.6-1)（二）適用的原則屬地管轄原則：

——以地域為標準，不問國籍。（三）應(yīng)注意的問題1、領(lǐng)域的含義。包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空和領(lǐng)土延伸（航空、航海器具、我駐外使領(lǐng)館）。2、犯罪地的確定：我國采取了“遍在說”“犯罪行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！保∟O.6-3）2、“法律的特別規(guī)定”：A、享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任；（不適用中國刑法）B、少數(shù)民族地區(qū)的特別規(guī)定；（不適用刑法典部分條文）C、特別刑法的規(guī)定；（不適用刑法典）D、香港、澳門特別行政區(qū)的法律規(guī)定。（不適用內(nèi)地刑法）三、對國外犯的適用原則（一）屬人管轄原則1、我國公民在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，一律適用我國刑法。（No.7）2、我國公民在我國領(lǐng)域外犯罪，原則上適用本法，但按我國刑法規(guī)定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。3、中華人民共和國國家工作人員和軍人在我國領(lǐng)域外犯本法之罪的，適用本法。（二）保護管轄原則實質(zhì)：保護本國利益與本國公民的法益。外國人在我國領(lǐng)域外對我國或我國公民犯罪的，按照刑法規(guī)定最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。(No.8)兩個條件：A、犯罪較重——法定最低刑為3年以上有期徒刑的；B、犯罪地國的法律也規(guī)定為犯罪的——體現(xiàn)了“雙重犯罪原則”。（三）普遍管轄原則實質(zhì)：保護各國的共同利益，防止國際犯罪。對我國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定的國際犯罪，我國在承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。(No.9)舉例：A國人，在B國領(lǐng)域內(nèi)，劫持了C國的飛機，迫降于D國機場上，最后，A國人逃到E國。分析：如果E國加入了反對劫持航空器的國際公約，E國就有普遍管轄權(quán)。四、對外國刑事判決的承認案例：李平犯罪案件凡在中國領(lǐng)域外犯罪，依照刑法應(yīng)當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰，可以免除或減輕處罰。(No.10)我國實行的是：消極承認第二節(jié)刑法的時間適用范圍一、刑法的時間適用范圍的概念刑法的時間適用范圍：也稱為刑法的時間效力，是指刑法從何時起至何時止具有適用效力。二、生效時間與失效時間（一）刑法的生效時間它是指刑法何時開始適用。有兩種方式：

A、公布之日就是生效之日；

B、公布后，間隔一段時間生效。（二）刑法的失效時間它是指刑法何時停止適用。有兩種方式：

A、明示終止效力；