建筑工程法律實務(wù)講座

建筑工程法律實務(wù)講座第1頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一培訓(xùn)的必要性1、每一個單位風(fēng)險無處不在；2、律師、法律顧問不僅是處理糾紛的消防員，更應(yīng)該是預(yù)防糾紛的防疫員；3、法律顧問應(yīng)該成為單位領(lǐng)導(dǎo)在法律問題上的高級參謀。第2頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一培訓(xùn)的內(nèi)容

1、合同管理（勞務(wù)分包、物資采購等）的法律問題；2、工程結(jié)算及索賠中的法律問題；3、施工安全中的法律問題；4、勞動用工管理中的法律問題；5、征地拆遷中的法律問題；6、解答有關(guān)法律問題第3頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一一、合同管理（勞務(wù)分包、物資采購等）中的法律問題第4頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一鐵路施工有關(guān)合同1.施工總承包合同承包人（中國水電集團）——業(yè)主2.分包合同項目部與各工區(qū)（有時是以內(nèi)部責(zé)任書的形式出現(xiàn)）工區(qū)（局、項目部）——外協(xié)施工隊伍3.勞務(wù)分包合同各工區(qū)（項目部）——勞務(wù)外協(xié)隊伍4、買賣合同項目部（或各工區(qū)、以及工區(qū)下面的施工隊伍）——賣方5機械租賃合同同上——出租方6、臨時用地合同同上——村委（或其他土地權(quán)利主體）7、勞動合同及勞務(wù)合同（雇傭合同）第5頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與業(yè)主合同關(guān)系注意的問題1、考察業(yè)主的項目與履約能力；2、合同簽訂管理（非重點）3、合同履行管理（主要是簽證，以下環(huán)節(jié)注意一定要簽證）3.1、圖紙交付延誤；3.2、開工延誤；3.3、工期延誤；3.4、合同價款調(diào)整；3.5、工程量簽證；特別是工程量變更，增加或減少。3.6、設(shè)計變更；3.7、往來信函的簽收，催款函、會議紀(jì)要等第6頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與外協(xié)隊伍之間的合同管理3.1【案例】1999年，某高速公路建設(shè)，××市公路局（業(yè)主）——山東某路橋工程公司山東公司項目部——廣東某公司簽訂《合同協(xié)議書》，分包部分工程廣東公司-江蘇某公司簽訂《工程內(nèi)部承包合同》

廣東公司給江蘇公司出具驗收合格的簽證文件、結(jié)算清單，認可應(yīng)付工程款2036390元，承諾2000年12月底前付清廣東公司負責(zé)人姚××下落不明，未再返回工地；廣東公司引起了數(shù)個施工合同糾紛、數(shù)個買賣合同糾紛、數(shù)個機械租賃合同糾紛；其中現(xiàn)在還有一個沒有結(jié)束。第7頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與外協(xié)隊伍之間的合同管理

因為廣東公司因其的訴訟種類：廣東公司的債權(quán)人將山東公司列為被告；廣東公司的債權(quán)人將廣東公司和山東公司列為共同被告廣東公司的債權(quán)人起訴廣東公司，法院讓山東公司協(xié)助執(zhí)行第8頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與外協(xié)隊伍之間的合同管理

涉及的幾個主體

山東公司中標(biāo)人，承包人。相當(dāng)于我們中標(biāo)的京滬高鐵三標(biāo)段的中國水電集團；

山東公司××高速公路××標(biāo)段項目經(jīng)理部山東公司組建的具體施工單位，沒有法人資格，也沒有營業(yè)執(zhí)照。相當(dāng)于我們的三標(biāo)段項目經(jīng)理部。

廣東公司：分包工程的承包人。分包工程發(fā)包人為山東公司。

與廣東公司簽訂施工、買賣、租賃等合同的相對方，如江蘇公司等。第9頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一關(guān)于轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包的法律規(guī)定

《合同法》272條：“總承包人或者勘查人、設(shè)計人、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！钡?0頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一關(guān)于轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包的法律規(guī)定《建筑法》29條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！钡?5條建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。第11頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一關(guān)于轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包的法律規(guī)定《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。第12頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一關(guān)于轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包的法律規(guī)定國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》27條：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。”25條2款：“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包”第13頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。（根據(jù)司法解釋第七條，勞務(wù)分包有效）本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第14頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一關(guān)于轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包的法律規(guī)定國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第15頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一關(guān)于轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包的法律規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定007-06-26建設(shè)部第五條建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。第六條取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。第16頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一關(guān)于轉(zhuǎn)包、分包、勞務(wù)分包的法律規(guī)定最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋2004-10-25第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：一承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。第17頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一幾種合同的效力

——分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包小結(jié)1、法律禁止轉(zhuǎn)包、禁止肢解分包。2、分包有條件的允許，只要符合法律規(guī)定，不違背法律規(guī)定，分包就有效。否則就無效。A、分包的承包人沒有資質(zhì)或者沒有相應(yīng)資質(zhì)；B、沒有經(jīng)過業(yè)主（建設(shè)方）同意；同意的方式，可以在總承包合同中約定；也可以在分包合同或者以其他方式同意（有證據(jù)支持）；C、不是再分包；D、分包的工程不是主體工程（主要指一般的民用建筑工程）。3允許勞務(wù)分包，只要勞務(wù)分包的承包人具有相應(yīng)的資質(zhì)就有效。第18頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一施工單位的資質(zhì)·關(guān)于資質(zhì)的法律規(guī)定《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》2007年第四條

國務(wù)院建設(shè)主管部門負責(zé)全國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務(wù)院鐵路、交通、水利、信息產(chǎn)業(yè)、民航等有關(guān)部門配合國務(wù)院建設(shè)主管部門實施相關(guān)資質(zhì)類別建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的管理工作。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的統(tǒng)一監(jiān)督管理。省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通、水利、信息產(chǎn)業(yè)等有關(guān)部門配合同級建設(shè)主管部門實施本行政區(qū)域內(nèi)相關(guān)資質(zhì)類別建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的管理工作。第19頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一施工單位的資質(zhì)·關(guān)于資質(zhì)的法律規(guī)定第九條

下列建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的許可，由國務(wù)院建設(shè)主管部門實施：（一）施工總承包序列特級資質(zhì)、一級資質(zhì)；（二）國務(wù)院國有資產(chǎn)管理部門直接監(jiān)管的企業(yè)及其下屬一層級的企業(yè)的施工總承包二級資質(zhì)、三級資質(zhì)；（三）水利、交通、信息產(chǎn)業(yè)方面的專業(yè)承包序列一級資；（四）鐵路、民航方面的專業(yè)承包序列一級、二級資質(zhì)；（五）公路交通工程專業(yè)承包不分等級資質(zhì)、城市軌道交通專業(yè)承包不分等級資質(zhì)。申請前款所列資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)工商注冊所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門提出申請。其中，國務(wù)院國有資產(chǎn)管理部門直接監(jiān)管的企業(yè)及其下屬一層級的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院國有資產(chǎn)管理部門直接監(jiān)管的企業(yè)向國務(wù)院建設(shè)主管部門提出申請。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起20日內(nèi)初審?fù)戤叢⒊鯇徱庖姾蜕暾埐牧蠄髧鴦?wù)院建設(shè)主管部門。第20頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：一、施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（一）房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（二）公路工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)

（三）鐵路工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（四）港口與航道工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（五）水利水電工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（六）電力工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（七）礦山工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（八）冶煉工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（九）化工石油工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（十）市政公用工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（十一）通信工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（十二）機電安裝工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)第21頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定二、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（一）地基與基礎(chǔ)工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（二）土石方工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（三）建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)

……

（二十四）橋梁工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)

……（二十九）鐵路電務(wù)工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（三十）鐵路鋪軌架梁工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)（三十一）鐵路電氣化工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)

……（六十）特種專業(yè)工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)第22頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定三、勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（一）木工作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（二）砌筑作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（三）抹灰作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（四）石制作分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（五）油漆作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（六）鋼筋作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（七）混凝土作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（八）腳手架搭設(shè)作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（九）模板作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（十）焊接作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（十一）水暖電安裝作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（十二）鈑金工程作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（十三）架線工程作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)第23頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)類別小結(jié)（三個序列）：施工總承包12個資質(zhì)類別，1-4個等級。專業(yè)承包；60個資質(zhì)類別；2－3個等級，勞務(wù)承包。13個資質(zhì)類別，1－2個等級，第24頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一關(guān)于分包人的資質(zhì)審查（注意義務(wù)）

1、教訓(xùn)——外協(xié)隊伍不具備資質(zhì)，就可能會讓工區(qū)、項目部、甚至中國水電集團承擔(dān)責(zé)任呢；2、審查義務(wù)——資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、印章、授權(quán)委托書等材料的審查與留存。第25頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一施工合同涉及分包常見問題絕大多數(shù)分包合同無效的原因——1、不具備相應(yīng)資質(zhì)（專業(yè)、勞務(wù)），包工頭個人承包勞務(wù)，名為勞務(wù)實為專業(yè)分包等。

2、沒有經(jīng)過業(yè)主同意；

3、分包合同是項目部為主體簽訂的。

可以以公司的名義，蓋項目部的印章。這樣存在效力待定和追認的問題。第26頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一合同無效的法律后果《合同法》58條的規(guī)定，合同無效的處理原則首先是返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。造成損失的賠償損失。最高法《施工合同司法解釋》第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第27頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一分包合同無效的案例與啟發(fā)業(yè)主（濱州一大學(xué)）——河北一建筑公司；河北公司——一個包工頭（沒有資質(zhì)）。河北公司欠包工頭工程款200余萬元不付，包工頭起訴河北公司。約定收取工程款18%的管理費，計110萬元。包工頭預(yù)期200多萬，起訴時調(diào)整為300多萬，把管理費110萬一并請求返還，理由是非法所得。調(diào)解，比包工頭預(yù)計的200萬都調(diào)解了60萬。工區(qū)（項目分部）若發(fā)生了類似的糾紛，要注意若分包人主張不應(yīng)支付管理費，這種主張可能是法律支持的。第28頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一分包中應(yīng)當(dāng)注意的問題

廣東公司案例再回顧幾乎因廣東公司引發(fā)的所有的糾紛，都列山東公司為被告；引發(fā)的買賣合同欠款、租賃合同欠款糾紛，根據(jù)合同相對性原則，大多山東公司勝訴；施工合同糾紛中，有的勝訴了，還有一個撤訴后，現(xiàn)在又再次起訴了。在廣東公司分包給江蘇公司的合同關(guān)系中，根據(jù)最高法施工合同司法解釋的規(guī)定，江蘇公司作為實際施工人，可以起訴廣東公司、山東公司、甚至業(yè)主?，F(xiàn)在這個案子今年又重新起訴了。作為山東公司來說，就必須證明不欠廣東公司款了。這個舉證工作量也是非常大的。舉證的內(nèi)容包括：第29頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一分包中應(yīng)當(dāng)注意的問題舉證的內(nèi)容包括：盡到了審查義務(wù)：廣東公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書等付款情況的證據(jù)：應(yīng)付款——計量支付證書已付款——廣東公司的發(fā)票和收據(jù)抵扣材料款——領(lǐng)取材料的出庫單（廣東人員簽字）其他應(yīng)當(dāng)?shù)挚劭铐椀淖C明材料。第30頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一分包中應(yīng)當(dāng)注意的問題

相關(guān)法律規(guī)定最高法《施工合同司法解釋》第二十五條因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。最高法《人身損害賠償司法解釋》第十條承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。第十一條第二款雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第31頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一分包中應(yīng)當(dāng)注意的問題民法通則1986-04-12【發(fā)布部門】全國人民代表大會第一百二十五條在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！兜缆方煌ò踩ā返谌l因工程建設(shè)需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架設(shè)、增設(shè)管線設(shè)施，應(yīng)當(dāng)事先征得道路主管部門的同意；影響交通安全的，還應(yīng)當(dāng)征得公安機關(guān)交通管理部門的同意。

施工作業(yè)單位應(yīng)當(dāng)在經(jīng)批準(zhǔn)的路段和時間內(nèi)施工作業(yè)，并在距離施工作業(yè)地點來車方向安全距離處設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志，采取防護措施；施工作業(yè)完畢，應(yīng)當(dāng)迅速清除道路上的障礙物，消除安全隱患，經(jīng)道路主管部門和公安機關(guān)交通管理部門驗收合格，符合通行要求后，方可恢復(fù)通行。

第32頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一一些公路工程施工合同中的不當(dāng)做法（供鐵路施工借鑒參考）1、工區(qū)（項目部）將外協(xié)隊伍編入，冠以“中國水電某局項目部某分部（或某隊）”，施工隊伍的頭是分部經(jīng)理或者某隊隊長。2、在項目部的文件中，甚至在項目部的公示欄中，體現(xiàn)以上內(nèi)容。3、計量單、計量支付證書、《撥款書》上體現(xiàn)4、財務(wù)賬上體現(xiàn)5、材料單或者出庫單上體現(xiàn)第33頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一一些公路工程施工合同中的不當(dāng)做法（供鐵路施工借鑒參考）

這種做法的原因，1、因為在與業(yè)主簽訂的施工合同中，不允許分包工程。為了符合業(yè)主的要求，只能在形式上寫明是內(nèi)部責(zé)任制，是自己的工區(qū)。2、推行架子隊管理體制。第34頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一一些公路工程施工合同中的不當(dāng)做法（供鐵路施工借鑒參考）

這些做法在實踐中帶來的后果1、下屬各局可能會帶來程序上的麻煩；2、若各局（工區(qū)）再分包，下面的協(xié)作隊伍也這樣管理，會帶來實體上的風(fēng)險。具體如下——1因合同糾紛引起的糾紛（一個單位每個工程都發(fā)生數(shù)起）

因施工隊伍買賣合同欠款引發(fā)糾紛

因施工隊伍機械租賃欠款引發(fā)糾紛

因施工隊伍拖欠工程款、勞務(wù)費引發(fā)糾紛2因施工安全事故引發(fā)糾紛最高法《人身損害賠償司法解釋》第十一條第二條：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

3因施工作業(yè)致第三方損害事故引發(fā)糾紛在鐵路施工中，不可避免的要跨越公路等道路。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)設(shè)置明顯的警示標(biāo)志和安全設(shè)施，施工完畢后及時清理障礙物。因為外協(xié)隊伍冠以“中國水電……”，受害方會直接將中國水電集團列為被告。第35頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一將總承包列為被告的法定理由

——關(guān)于表見代理1、關(guān)于表見代理的法律規(guī)定：《合同法》49條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”行為人——分包施工隊伍的頭；被代理人——項目部（或者工區(qū)）；相對人——與施工隊伍簽訂合同的人，買賣合同的賣方；機械租賃合同的出租方；分包合同的承包方；事故中的受害方。對方主張：“我們有理由相信行為人有代理權(quán)”?？梢耘e證證明“施工隊伍的頭”是項目部的人。

第36頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一將總承包列為被告的法定理由

——關(guān)于表見代理2表見代理的涵義——實質(zhì)判斷判斷標(biāo)準(zhǔn)相對方有充分的理由，相信行為人（外協(xié)隊伍的人）有代理中國水電，而且這種理由是出于被代理人（中國水電）的原因。如前面的做法。因為行為人的原因，造成行為人有代理權(quán)的假象，不是表見代理。第37頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一將總承包列為被告的法定理由

——關(guān)于表見代理

類似案件的司法實踐1、數(shù)量多；2、買賣合同、租賃合同等大多數(shù)贏得官司，特別原告操作不當(dāng)時；3、最高法施工合同司法解釋出臺后（2004年）施工合同糾紛會更加復(fù)雜，增加了舉證責(zé)任、和贏得官司的難度。第38頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一將總承包列為被告的法定理由

——關(guān)于表見代理

相關(guān)法律規(guī)定與小結(jié)《民法通則》第四十三條企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！逗贤ā返谖迨畻l

法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。第39頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一將總承包列為被告的法定理由

——關(guān)于表見代理小結(jié)：單位的法定代表人或者負責(zé)人，對外以單位名義訂立的合同，首先考慮有效，法律認為能夠代表這個單位。如單位想否定，單位得舉證證明相對人知道或者應(yīng)道知道沒有代理權(quán)或者超越代理權(quán)。對單位法定代表人或者負責(zé)人以外的單位工作人員，相對人若主張有權(quán)代理，舉證責(zé)任在人為有代理權(quán)的一方。第40頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一一些公路工程施工合同中的不當(dāng)做法（供鐵路施工借鑒參考）

建議（可能和實際情況有一定的差距，供參考）1、限定外協(xié)隊伍以項目部（工區(qū)）的名義對外簽訂合同。2、約定若出現(xiàn)這些情況，有權(quán)向外協(xié)隊伍追償；或者直接從工程款中可抵扣。3、不要讓這些施工隊伍刻制冠有“中國水電”的印章，（出具介紹信）4、在項目部的文件、公示欄、分工表等項目部自己的材料上，外協(xié)隊伍的人員不要以項目部人員的名義出現(xiàn)，如分部經(jīng)理、分隊隊長等等。第41頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一一些公路工程施工合同中的不當(dāng)做法（供鐵路施工借鑒參考）5、在項目部的計量單、計量支付證書等基礎(chǔ)材料中……。6、在項目部提供材料物資的“領(lǐng)料單”、“出庫單”上……。7、在財務(wù)賬目往來明細賬及有掛憑證中，避免上述施工隊伍與項目部分支機構(gòu)混淆的名稱出現(xiàn)。8、在有關(guān)會議紀(jì)要中，施工隊伍的人員不要以與項目部分支機構(gòu)相混淆的名稱記錄。9、對外協(xié)隊伍的付款，要留有余地，或者約定一定的履約保證金第42頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一一些公路工程施工合同中的不當(dāng)做法（供鐵路施工借鑒參考）【案例】東營公路施工的一個案子。外協(xié)隊伍——出租人機械租賃合同外協(xié)隊伍欠款下落不明；出租人將項目部所在公司作為被告，證據(jù)時項目部墻上的分工表（照片）；出租人沒有提供與外協(xié)隊伍的機械租賃協(xié)議被告提交了外協(xié)隊伍與公司不是一個主體的相關(guān)證據(jù)（合同、結(jié)算單等）；及時撤下墻上的資料，讓照片無法印證第43頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一物資采購本質(zhì)是一個買賣合同，一般合同存在的風(fēng)險一樣；產(chǎn)品的質(zhì)量問題、（標(biāo)準(zhǔn)與檢驗方法、檢驗機構(gòu)）；結(jié)算問題；索賠；管轄的約定。外協(xié)隊伍的合同要以自己的名義。第44頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一2、工程結(jié)算及索賠中的法律問題第45頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與業(yè)主結(jié)算索賠的注意問題1簽訂合同前審查發(fā)包方的資信情況工程的立項、審批、用地、規(guī)劃、拆遷、三平一通、資金是否到位等2合同簽訂的管理——審查合同條款合同是結(jié)算索賠的最基本的依據(jù)。一般的建設(shè)施工合同中，建設(shè)方與承包方不對等。第46頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與業(yè)主結(jié)算索賠的注意問題3合同履行的管理——做好簽證整理保管工作承包人的權(quán)利與義務(wù)取得工程款的依據(jù)是證據(jù)，主要是簽證做好工程量計量和工程價款計算的主要材料：1、合同（合同的通用條款、專用條款、協(xié)議書、投標(biāo)書、中標(biāo)通知書、以及往來信函、會議紀(jì)要等），要注意這些合同文件的效力高低、在合同內(nèi)容發(fā)生歧義時的解釋順序。第47頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與業(yè)主結(jié)算索賠的注意問題2、圖紙。3、以下幾種情況一定要簽證1、圖紙交付延誤；2、開工延誤；3、工期延誤；4、合同價款調(diào)整；5、工程量簽證；特別是工程量的變更，增加或減少。6、設(shè)計變更；7、往來信函的簽收，催款函、會議紀(jì)要等包括但不限于這些。第48頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一對外協(xié)隊伍的結(jié)算應(yīng)注意的問題（容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)）幾個主體三標(biāo)段項目部——各局（工區(qū)）工區(qū)——外協(xié)隊伍第49頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與外協(xié)隊伍的合同關(guān)系與外協(xié)隊伍的關(guān)系，工區(qū)（項目部）是發(fā)包方，外協(xié)隊伍是承包方。工區(qū)的權(quán)利與義務(wù)；外協(xié)隊伍的權(quán)利與義務(wù)；第50頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與外協(xié)隊伍的經(jīng)濟往來關(guān)系（不是單純的債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系，而是互負債權(quán)債務(wù)。）應(yīng)付款——工程款（勞務(wù)費）可能扣除的款項——材料款質(zhì)保金代扣工人工資、租賃費、貨款、營業(yè)稅等

……

第51頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一結(jié)算中容易出現(xiàn)的問題沒有很好的制度，或者制度落實不好，最終結(jié)算的機構(gòu)——財務(wù)部就不會掌握全部的情況，就可能出現(xiàn)超付款。

【案例】承包人山東某公司，將部分工程分包給了華美公司。華美公司的法定代表人簽下巨額租賃費、材料款等，下落不明。山東某公司發(fā)現(xiàn)超付了100多萬元。超付的原因是沒有扣除材料款。領(lǐng)料人的簽名是山東公司一方保管員代簽。第52頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一與法院等司法機關(guān)容易出現(xiàn)的問題【案例】前面的案例，華美公司欠東營一個個體戶機械租賃費100多萬元，個體戶將華美公司起訴。訴訟中，法院對項目部發(fā)出裁定，進行財產(chǎn)保全，要項目部凍結(jié)華美公司工程款120萬元。有關(guān)人員接到這個裁定書后，認為沒有項目部的事，放到抽屜中，把這件事忘了。接到裁定書后，還向華美公司支付過7萬元。個體戶和華美公司達成民事調(diào)解協(xié)議，法院出具了民事調(diào)解書。半年后，法院進入執(zhí)行程序，以項目部沒有提出異議為由，從項目部賬上扣劃了70萬，扣押了兩輛車。第53頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一有關(guān)法律規(guī)定《民事訴訟法》第九十二條人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見1992-07-14１０４、人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施，限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。１０５、債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。第54頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一有關(guān)法律規(guī)定最高法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）1998-07-08６１．被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。履行通知應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（１）（２）（３）第三人對履行到期債權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；（４）第三人違背上述義務(wù)的法律后果。６２．第三人對履行通知的異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。６３．第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。第55頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一小結(jié)根據(jù)上面這個司法解釋，若是否欠款不是很清楚，或者我們不愿意協(xié)助執(zhí)行時，在執(zhí)行程序一定提出異議。在訴訟程序也要提出異議，而其在接到法院的裁定書后，不要擅自向外協(xié)隊伍或者相關(guān)人支付。否則有兩種責(zé)任，一是在擅自支付的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而是法院可以處以30萬元以下的罰款。第56頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一對策——制定科學(xué)合理的結(jié)算制度，分工明確，各司其職，責(zé)任到人。

項目部與各工區(qū)《內(nèi)部經(jīng)營管理責(zé)任書》內(nèi)容第九條驗工計價及工程款支付驗工計價和工程款的支付方式執(zhí)行項目部有關(guān)驗工計價管理文件、規(guī)定。工程價款的支付一律通過銀行轉(zhuǎn)帳支付，不付現(xiàn)金。參建單位每季度驗工計價款中應(yīng)扣除以下款項：1、質(zhì)量保證金：

5%；2、稅費：3.35%（營業(yè)稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加），如由項目部代扣代繳，項目部應(yīng)向參建單位提供完稅證明，如參建單位自行繳納則不予扣除；其他應(yīng)繳納的稅金、費用由參建單位自行繳納；3、甲供料款；4、綜合管理費；5、其它應(yīng)予扣除、罰扣的款項。第57頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一評論與建議1、各職能機構(gòu)（工程技術(shù)部、材料供應(yīng)部、財務(wù)部等）提報材料的時間；2、回執(zhí)制度；3、是否有預(yù)付款、借款、墊支人工費等款項；4、沒有做到造成損失的責(zé)任。第58頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一3、施工安全中的法律問題第59頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一生產(chǎn)安全事故

調(diào)整安全事故的有關(guān)法律

《安全生產(chǎn)法》《山東省安全生產(chǎn)條例》2006-03-30第四十一條發(fā)生生產(chǎn)安全事故，造成生產(chǎn)經(jīng)營單位的從業(yè)人員死亡的，死亡者家屬除依法獲得工傷保險補償外，生產(chǎn)安全事故發(fā)生單位還應(yīng)當(dāng)向其一次性支付生產(chǎn)安全事故死亡賠償金。生產(chǎn)安全事故死亡賠償金的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照不低于本省上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的二十倍計算。第60頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一調(diào)整安全事故的有關(guān)法律《工傷保險條例》關(guān)于工傷保險待遇的規(guī)定。

《民法通則》《最高法人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅?/p>

第十條承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。第十一條第二款

雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第61頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一調(diào)整安全事故的有關(guān)法律

《刑法》第一百三十四條工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。第一百三十五條工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定，經(jīng)有關(guān)部門或者單位職工提出后，對事故隱患仍不采取措施，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。第62頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一承擔(dān)責(zé)任的形式1、民事賠償責(zé)任2、行政責(zé)任撤職罰款2-20萬《安全生產(chǎn)法》3、刑事責(zé)任——重大責(zé)任事故罪《刑法》134、135第63頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一

工傷問題（工傷與責(zé)任事故密切聯(lián)系，一般是包含關(guān)系）

協(xié)作隊伍的人身損害賠償問題《最高法人身損害賠償司法解釋》11條的規(guī)定第64頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一地上物致害問題第三人致害問題

回顧有關(guān)法律規(guī)定民法通則

第一百二十五條在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！兜缆方煌ò踩ā返谌l因工程建設(shè)需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架設(shè)、增設(shè)管線設(shè)施，應(yīng)當(dāng)事先征得道路主管部門的同意；影響交通安全的，還應(yīng)當(dāng)征得公安機關(guān)交通管理部門的同意。

施工作業(yè)單位應(yīng)當(dāng)在經(jīng)批準(zhǔn)的路段和時間內(nèi)施工作業(yè)，并在距離施工作業(yè)地點來車方向安全距離處設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志，采取防護措施；施工作業(yè)完畢，應(yīng)當(dāng)迅速清除道路上的障礙物，消除安全隱患，經(jīng)道路主管部門和公安機關(guān)交通管理部門驗收合格，符合通行要求后，方可恢復(fù)通行。

對未中斷交通的施工作業(yè)道路，公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)加強交通安全監(jiān)督檢查，維護道路交通秩序。第65頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一小結(jié)

義務(wù)——設(shè)置明顯的警示標(biāo)志，采取防護設(shè)施。判斷標(biāo)準(zhǔn)

賠償義務(wù)人——施工人。

問題——因為可能存在表見代理的特征，施工隊伍以中國水電某局某項目部的名義進行施工，受害人可能據(jù)此為依據(jù)，向中國水電主張賠償。第66頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一4、勞動用工中的法律問題

4.1勞動合同法出臺背景4.2勞動合同法出臺后的爭議反對方——吳敬璉教授不這樣認為，他認為導(dǎo)致貧富差距的原因主要是機會的不平等，造成機會不平等的原因是壟斷和腐敗。聯(lián)合國開發(fā)計劃署發(fā)布《2006亞洲太平洋地區(qū)人類發(fā)展報告》無就業(yè)增長'在東亞很多國家和地區(qū)都表現(xiàn)非常嚴(yán)重，尤其是中國！勞動合同法的出臺，會讓用工單位用工更加謹(jǐn)慎，這種狀況更加嚴(yán)重。4.3用工單位的期望與法律法律是要實施的第67頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一建筑業(yè)用工風(fēng)險的防范

1、本單位的聘用人員對人員篩查一下，該解聘的解聘；留下的按照法律規(guī)定，簽合同，交保險。

不簽訂的法律后果超過一個月、在一年之內(nèi)未簽訂書面合同的，支付兩倍工資；超過一年未簽訂合同的，視為簽訂了無固定期限的勞動合同。2簽訂勞動合同時，將用工單位可以解除勞動合同的內(nèi)容做好第68頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一建筑業(yè)用工風(fēng)險的防范

《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定

用工單位的非正常解除——第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（用工單位非正常解除權(quán)）（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（明確錄用條件）（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（制定好規(guī)章制度，以及制定的程序要符合法律規(guī)定）（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（明確重大損失的概念）（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（證據(jù)）（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（欺詐行為，如勞動者偽造畢業(yè)證書、資格證書等。從法理上講不通，無效不存在解除問題）（六）被依法追究刑事責(zé)任的。（僅僅限于刑事責(zé)任，勞動教養(yǎng)等行政處罰不是刑事責(zé)任）第69頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一規(guī)章制度制定的程序問題，否則無效直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項，須經(jīng)職代會或全體職工會議討論；必須公示。證據(jù)證明告知了勞動者，或者視為告知了勞動者。

勞動合同法有關(guān)規(guī)定第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。第70頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一建筑業(yè)用工風(fēng)險的防范4.4.4掌握協(xié)作單位工人的勞動合同或者（雇傭合同）是一份非常重要的證據(jù)。4.4.5協(xié)作單位聘用人員工資發(fā)放問題4.4.6支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定《勞動合同法》46條從正面規(guī)定了向勞動者支付經(jīng)濟補償金的條件。從反面來理解，以下情況不需支付經(jīng)濟補償金：a、勞動者提出，協(xié)商一致的；b、勞動者預(yù)告解除；c、用工單位的非正常解除（隨時解除）。D、勞動合同因為屆滿終止的，用人單位不低于原來的勞動條件，但勞動者不續(xù)訂的。第71頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一勞務(wù)派遣問題勞務(wù)派遣三方之間的關(guān)系：用人單位（派遣單位）——勞動者：勞動關(guān)系。雙方負有用人單位與勞動者的權(quán)利和義務(wù)。用工單位——用人單位：協(xié)議關(guān)系。按照協(xié)議享有權(quán)利，履行義務(wù)。用工單位向派遣單位支付一定的費用。用工單位——勞動者：勞動者在用人單位勞動，用工單位監(jiān)督指導(dǎo)勞動者勞動。給派遣單位給勞動者造成損害的，用工單位與用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧雍贤ā返诹邨l用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?？傊覈摹秳趧雍贤ā穼趧?wù)派遣限定的非常死，在實際操作上沒有太大的意義。個別有偏遠、收入較低的地方設(shè)立派遣單位，招募勞動者，然后派遣到用工單位的。第72頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一5、征地法律問題第73頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一征地補償法律問題——兼答四工區(qū)提出的一個問題【四工區(qū)提出問題】在征地拆遷過程中，就266#橋墩為例，征地拆遷施工過程中對村民澆地的水渠有所損壞，與村委協(xié)商給予補償購買澆地的軟管，讓村民進行澆地，有些村民自己未澆地，造成果樹、莊稼以及其他農(nóng)作物受損，村民要求賠償，應(yīng)該給予賠償嗎？第74頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一征地補償法律問題——兼答四工區(qū)提出的一個問題不是征地賠償問題。征地補償指的是永久性用地，一般是業(yè)主需要做的范圍?！锻恋毓芾矸ā?3、44、45、46規(guī)定了建設(shè)用地征地審批程序的審批程序；《土地管理法》47條規(guī)定了補償?shù)捻椖亢蜆?biāo)準(zhǔn)中。征收耕地需要補償?shù)捻椖亢蜆?biāo)準(zhǔn)1、土地補償費：三年平均年產(chǎn)值的4-6倍；2、安置補償費：按照需要安置的人口計算，平均每人占有土地數(shù)量，年產(chǎn)值的4-6倍。3、地上附著物和青苗補償費：以上費用由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定?！娟P(guān)于問題】這個問題的實質(zhì)是施工過程中造成損害，屬于侵權(quán)造成損害的賠償問題。第75頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一臨時用地的風(fēng)險防范

（施工單位的便道、料場、拌合站等）

相關(guān)法律規(guī)定《土地管理法》第五十七條建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時用地，在報批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。臨時使用土地的使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過二年?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》國務(wù)院第二十八條建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時占用耕地的，土地使用者應(yīng)當(dāng)自臨時用地期滿之日起１年內(nèi)恢復(fù)種植條件。第76頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一臨時用地的風(fēng)險防范

（施工單位的便道、料場、拌合站等）

臨時用地審批與補償對于重點施工項目，一般當(dāng)?shù)卣毮懿块T會出臺一些指導(dǎo)意見。可以按照這些指導(dǎo)意見，與土地產(chǎn)權(quán)單位簽訂臨時用地合同。第77頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一臨時用地的風(fēng)險防范

（施工單位的便道、料場、拌合站等）

山東省國土資源廳、濟南鐵路局關(guān)于認真做好京滬鐵路電氣化改造工程征地拆遷工作的通知魯國土資發(fā)[2005]469號“二、臨時用地審批和補償。工程施工期間所需臨時用地，由市、縣國土資源部門按有關(guān)規(guī)定辦理用地審批手續(xù)。臨時用地綜合補償單價按每畝每年1000元逐年補償。臨時用地造成地面附著物破壞的，應(yīng)當(dāng)現(xiàn)具體情況給予適當(dāng)補償。臨時用地結(jié)束后，由用地單位負責(zé)恢復(fù)土地原貌，占用耕地的恢復(fù)耕作條件，并交回原土地使用者?！钡?8頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一臨時用地的風(fēng)險防范

（施工單位的便道、料場、拌合站等）土地復(fù)墾有關(guān)問題【案例】2004在修建濟南至菏澤的濟荷高速公路時，山東某公司于當(dāng)?shù)卮逦炗喠恕杜R時用地協(xié)議書》期限2年。用于凝土拌合站。約定1、支付補償費1000元/畝?年；

2、復(fù)墾至可以耕種，或支付恢復(fù)費1000元/畝。施工完畢后，山東某公司又與該村兩個村名簽訂了復(fù)墾協(xié)議書，由山東某公司按照每畝1000元向兩個村民支付復(fù)墾費，以村委的驗收合格驗收單為準(zhǔn)。兩個村民向公司提供了村委加蓋印章、村會計簽名的《交工驗收表》，公司向兩人支付了費用。村委會向法院以土地復(fù)墾不合格為由，提起訴訟，要求公司復(fù)墾到能夠耕種，或者支付復(fù)墾費，并賠償損失。第79頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一臨時用地的風(fēng)險防范

（施工單位的便道、料場、拌合站等）從證據(jù)的角度看，原告的起訴沒有道理。原告蓋章、簽字認可了驗收合格，若有損失，也應(yīng)該原告村委承擔(dān)。我到現(xiàn)場看過，土地大部分確實沒法耕種。

應(yīng)該接受的教訓(xùn)混凝土拌合站用過的地方，復(fù)墾到可以耕種是不太可能的。選擇支付復(fù)墾費的方式，將款支付給村委，風(fēng)險更小一些。第80頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一6、解答法律問題第81頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一四工區(qū)提出的問題1、拆遷施工過程中對村民澆地的水渠有所損壞，與村委協(xié)商給予補償購買澆地的軟管，讓村民進行澆地，有些村民自己未澆地，造成果樹、莊稼以及其他農(nóng)作物受損，村民要求賠償，應(yīng)該給予賠償嗎？第82頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一四工區(qū)提出的問題2、工程技術(shù)部——法律上規(guī)定的工程量審核的支持文件主要是指的什么？是否是問，法律規(guī)定依據(jù)那些文件來確定工程量？這屬于法律上的證據(jù)問題。工程量審核是確定造價的基礎(chǔ)。施工人提供工程決算書時，需要證據(jù)來證明工程量。

這些主要的證據(jù)文件：1、合同（通用條款，專用條款，協(xié)議書，招投標(biāo)文件、來往信函）；注意合同文本的解釋順序。2、圖紙；3、設(shè)計變更等工程簽證；4、涉及工程量的會議紀(jì)要等文件，5、其他涉及工程量的文件。6、其他能夠證明工程量的文件。第83頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一四工區(qū)提出的問題3、施工單位現(xiàn)場安全防護、管理、教育、警示標(biāo)志都到位，如果作業(yè)人員未注意或疏忽造成生產(chǎn)安全事故，這是應(yīng)該如何處理最好？（安全保衛(wèi)部）屬于工傷。若加入了社會保險若沒有加入社會保險，根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，應(yīng)按照《勞動保險條例》規(guī)定的勞動保險待遇進行賠償。工傷賠償不考慮過錯。不論受傷的職工是否有錯，都享受工傷待遇。除非是因為犯罪行為、酗酒導(dǎo)致傷亡，或者自殺、自殘。若沒有加入保險，負有賠償義務(wù)的是用人單位。第84頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一四工區(qū)提出的問題4、建筑施工保險主要有哪些？施工單位如果發(fā)生了保險范圍內(nèi)的損失或事件，應(yīng)該怎樣申請辦理賠償，具體程序是什么？現(xiàn)在有一個《建筑工程一切險》的保險合同條款。承包范圍主要兩部分：第一部分是物質(zhì)損失部分，第二部分是第三者責(zé)任險。這個保險條款說是一切險，但合同條款中有許多除外責(zé)任，簽訂合同時一定注意。若施工非常有必要，但合同條款有把這種情況除外了，一點要擴展上這個險種。第85頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一四工區(qū)提出的問題【濟南案例】除外責(zé)任——因“震動、移動、減弱支撐”導(dǎo)致的第三者財產(chǎn)和人身損害，屬于除外責(zé)任。根據(jù)施工需要擴展投保了“震動、移動、減弱支撐”的險種。后來爆破施工中造成五個村莊房屋等設(shè)施不同程度的損害，向保險公司索賠。保險公司以“震動移動減弱支撐”是除外條款而拒賠。當(dāng)然這個理由肯定在法律上時站不住角的。這個公司施工公司一審勝訴，二審調(diào)解結(jié)案。第86頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一四工區(qū)提出的問題若發(fā)生了保險事故，按照保險合同約定的索賠條件、時間，及時向保險公司申請索賠。保險合同約定了需要提供那些材料，就提供那些材料。約定的什么程序，就按照什么程序索賠。第87頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一四工區(qū)提出的問題5、（計劃合同部）大汶河特大橋80#墩施工圖中未注明樁基下有地下管路，在施工中將地下管路挖斷，造成農(nóng)民的農(nóng)田被淹，當(dāng)時我們聯(lián)系了保險公司，就我們的損失來說，保險公司補償金額甚微，從某些程度來講，當(dāng)?shù)氐牡胤奖Ｗo主義很嚴(yán)重，造成我們施工中的難度很大，應(yīng)當(dāng)如何解決。第88頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一四工區(qū)提出的問題第一，關(guān)于保險公司的責(zé)任；第二，施工人是否盡到了注意義務(wù)。若按照合同約定的施工方法、按照施工圖紙進行施工，仍出現(xiàn)了挖斷地下管道的事故，若勘察設(shè)計單位沒有勘察出來，施工人可以向業(yè)主說明情況，應(yīng)該由業(yè)主協(xié)調(diào)勘察單位承擔(dān)責(zé)任，或者業(yè)主承擔(dān)責(zé)任后，再向勘察單位追償。這樣做的前提是，施工隊伍沒有過錯，勘察隊伍有過錯的情況。第89頁，共99頁，2023年，2月20日，星期一二工區(qū)有關(guān)法律問題1、同一工程總承包單位已經(jīng)繳納三稅，分包單位能否不再繳納三稅？

《營業(yè)稅暫行條例》第五條規(guī)定：“納稅人的營業(yè)額為納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)收取的全部價款和價外費用。但是，下列情形除外：……（三）納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后