建設(shè)項目實施過程法律風(fēng)險的識別與防控

建設(shè)項目實施過程法律風(fēng)險的識別與防控摘要：由于建設(shè)工程在實施過程中會受到多種因素的影響或制約，因而、在建設(shè)工程實施過程中不同的參建主體可能會面臨不同的風(fēng)險、本文從發(fā)包人的角度、分析可能遇見到的風(fēng)險以及應(yīng)該采取的防控措施。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程風(fēng)險識別防控建設(shè)工程風(fēng)險是指建設(shè)項目實施過程中，在特定情況下和特定時間內(nèi)、可能發(fā)生的結(jié)果之間的差異（或是實際結(jié)果與預(yù)期結(jié)果之間的差異）由于建設(shè)工程建設(shè)周期持續(xù)時間長，參建主體多、涉及工程質(zhì)量、進度、投資、安全等多方面因素，所以、在項目實施過程中、任何參建主體都有可能存在一定的風(fēng)險，如果對這些風(fēng)險不能做到提前識別并及時采取防控措施、就會給風(fēng)險承受方造成相應(yīng)損失，為了避免這種情況的發(fā)生、作為受托于發(fā)包方的法律風(fēng)險防控方、非常有必要對建設(shè)項目實施中可能發(fā)生的各種法律風(fēng)險提前做出準(zhǔn)確的識別并及時將這些風(fēng)險以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷l(fā)包方、以便發(fā)包方適時采取有效防控措施、避免損失發(fā)生。法律風(fēng)險識別的過程就是在項目實施過程中依據(jù)一定經(jīng)驗和知識對法律風(fēng)險做出準(zhǔn)確判斷的過程、對于建設(shè)工程風(fēng)險的識別、要明確兩個基本點：第一，建設(shè)工程風(fēng)險大建設(shè)工程建設(shè)周期持續(xù)時間長，涉及到的風(fēng)險因素和風(fēng)險事件多，同時、每一種風(fēng)險因素又都會產(chǎn)生許多不同的風(fēng)險事件。第二，參與工程建設(shè)的各方都有風(fēng)險，但各方風(fēng)險不盡相同，明確這一點、有利于準(zhǔn)確把握建設(shè)工程風(fēng)險，即從哪一方的角度進行分析，分析出發(fā)點不同、分析的結(jié)果也就不同、本文主要是從發(fā)包方的角度進行闡述，還需指出、對于發(fā)包方來說、建設(shè)工程決策階段的風(fēng)險主要表現(xiàn)為投機風(fēng)險、而在實施階段的風(fēng)險主要表現(xiàn)為純風(fēng)險。要做好建設(shè)工程風(fēng)險識別，必須準(zhǔn)確把握風(fēng)險識別的特點和原則：（一） 風(fēng)險識別有如下幾個特點：個別性，任何風(fēng)險都有與其他風(fēng)險不同之處、沒有兩個風(fēng)險是完全一致的、在風(fēng)險識別時尤其要注意這些不同之處，突出風(fēng)險識別的個別性。主觀性，風(fēng)險識別都是由人來完成的、由于個人的專業(yè)知識水平（包括風(fēng)險管理方面的知識）實踐經(jīng)驗等方面的差異，同一風(fēng)險由不同的人識別的結(jié)果就會出現(xiàn)較大的差異。因此、在風(fēng)險識別時要盡可能減少主觀性對風(fēng)險識別結(jié)果的影響。不確定性，在實踐中、可能因為風(fēng)險識別的結(jié)果與實際不符而造成損失、這往往是由于風(fēng)險識別結(jié)論錯誤導(dǎo)致風(fēng)險對策錯誤造成的、由風(fēng)險的定義可知，風(fēng)險識別本身就是一種風(fēng)險、也即風(fēng)險識別具有不確定性。（二） 風(fēng)險識別的原則在風(fēng)險識別過程中應(yīng)遵循如下原則：由粗及細、再由細及粗。由粗及細是指對風(fēng)險因素進行全面分析并通過多種途徑對工程風(fēng)險進行分解、逐步細化、以獲得對工程風(fēng)險的廣泛認(rèn)識、從而得到工程初始風(fēng)險清單。而由細及粗是指從工程初始風(fēng)險清單的眾多風(fēng)險中、根據(jù)同類建設(shè)工程的經(jīng)驗以及對擬建建設(shè)工程具體情況的分析和風(fēng)險調(diào)查，確定那些對建設(shè)目標(biāo)實現(xiàn)有較大影響的工程風(fēng)險作為主要風(fēng)險、即作為風(fēng)險評價和風(fēng)險對策的主要對象。嚴(yán)格界定風(fēng)險內(nèi)涵并考慮風(fēng)險因素之間的相對性。對各種風(fēng)險的內(nèi)涵要嚴(yán)格加以界定，不要出現(xiàn)重復(fù)和交叉現(xiàn)象。另外，還要盡可能考慮各種風(fēng)險因素之間的相關(guān)性，當(dāng)然、在風(fēng)險識別階段考慮風(fēng)險因素之間的相關(guān)性有一定的難度、但至少要做到嚴(yán)格界定風(fēng)險內(nèi)涵先懷疑、后排除。對于所遇到的問題都要考慮其是否存在不確定性、不要輕易否定或排除某些機會、要通過認(rèn)真的分析進行確認(rèn)排除與確認(rèn)并重。對于肯定可以排除或否定的風(fēng)險應(yīng)盡早予以排除和確認(rèn)。對于暫時既不能排除又不能確認(rèn)的風(fēng)險再做進一步的分析、排除、或確認(rèn)，最后、對于肯定不能排除但又不能肯定予以確認(rèn)的風(fēng)險按確認(rèn)考慮。必要時、可作實驗論證。對于某些按常規(guī)方式難以判定其是否存在也難以確定其對建設(shè)工程項目影響程度的風(fēng)險，尤其是技術(shù)方面的風(fēng)險、必要時可作實驗論證、如抗震實驗。在準(zhǔn)確把握風(fēng)險識別的特點和原則以后，就便于采取合適的風(fēng)險識別方法，由于建設(shè)工程自身及外部環(huán)境的復(fù)雜性、給人們?nèi)娴刈R別工程風(fēng)險帶來了許多具體的困難，因而要采取多種風(fēng)險識別方法、如專家調(diào)查法、財務(wù)報表法、流程圖法、初始清單法、經(jīng)驗數(shù)據(jù)法、風(fēng)險調(diào)查法，前五種風(fēng)險識別方法的主要作用在于建立初始風(fēng)險清單，而風(fēng)險調(diào)查法的作用則在于建立最終的風(fēng)險清單，在上述風(fēng)險識別方法中、比較具有可操作性的方法是建設(shè)工程初始風(fēng)險清單法和經(jīng)驗數(shù)據(jù)法對于建設(shè)工程初始清單法可從如下兩個方面進行分析：第一，技術(shù)風(fēng)險設(shè)計方面，如設(shè)計內(nèi)容不全、設(shè)計缺陷、錯誤和遺漏、應(yīng)用規(guī)范不恰當(dāng)、未考慮地質(zhì)條件、沒有考慮施工可能性等。施工方面，如施工工藝落后、施工技術(shù)和方案不合理、施工安全措施不當(dāng)、應(yīng)用新技術(shù)新方案失敗、沒有考慮場地情況等其他方面，如工藝設(shè)計未達到先進性指標(biāo)、工藝流程不合理、沒有考慮操作安全性等第二，非技術(shù)風(fēng)險自然與環(huán)境，如洪水、地震、火災(zāi)、臺風(fēng)、雷電等不可抗拒自然力、不明的水文氣象條件、復(fù)雜的工程地質(zhì)條件、惡劣的氣候、施工對環(huán)境的影響等政治法律，如法律、法規(guī)及規(guī)章的變化、戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等經(jīng)濟方面，如通貨膨脹或緊縮、匯率變動、社會各種稅費的變化、資金不到位或緊缺等組織協(xié)調(diào)，如發(fā)包人和上級主管部門的協(xié)調(diào)、發(fā)包人和設(shè)計方、施工方以及監(jiān)理方的協(xié)調(diào)、發(fā)包人內(nèi)部的組織協(xié)調(diào)等合同方面，如合同條款遺漏、文字表達不清楚、合同類型選擇不當(dāng)、承發(fā)包模式選擇不當(dāng)、索賠管理不力、合同爭議等人員方面，如發(fā)包方人員、設(shè)計人員、監(jiān)理人員及承包方人員的能力、效率、責(zé)任心、品德等需要特殊說明的是，初始清單只是為了便于較全面地認(rèn)識風(fēng)險的存在、而不至于遺漏重要的工程風(fēng)險，并不是風(fēng)險識別的最終結(jié)論，在初始風(fēng)險清單建立后、還要結(jié)合特定建設(shè)工程的具體情況進一步進行風(fēng)險識別，從而對初始風(fēng)險清單做一些必要的補充和修正。關(guān)于經(jīng)驗數(shù)據(jù)法、可作如下理解：經(jīng)驗數(shù)據(jù)法也稱統(tǒng)計資料法，即根據(jù)已建各類建設(shè)工程與風(fēng)險有關(guān)的統(tǒng)計資料來識別擬建工程的風(fēng)險，不同的風(fēng)險管理主體都應(yīng)有自己關(guān)于建設(shè)工程風(fēng)險的經(jīng)驗數(shù)據(jù)或統(tǒng)計資料，在工程建設(shè)領(lǐng)域，可能有工程風(fēng)險經(jīng)驗數(shù)據(jù)或統(tǒng)計資料的風(fēng)險管理主體包括咨詢公司（含設(shè)計單位）、承包商以及長期有工程項目的業(yè)主（如房地產(chǎn)開發(fā)商）。由于這些不同的風(fēng)險管理主體的角度不同，數(shù)據(jù)或資料來源不同，其各自的初始風(fēng)險清單一般多少有些差異。但是，建設(shè)工程風(fēng)險本身是客觀事實、有客觀規(guī)律性，當(dāng)經(jīng)驗數(shù)據(jù)或統(tǒng)計資料足夠多時、這種差異性就會大大減少。例如、根據(jù)建設(shè)工程的經(jīng)驗數(shù)據(jù)或統(tǒng)計資料可知、減少投資風(fēng)險的關(guān)鍵在設(shè)計階段，尤其是初步設(shè)計以前的階段，因此、方案設(shè)計和初步設(shè)計階段的投資風(fēng)險應(yīng)當(dāng)作為重點、進行詳細的風(fēng)險分析;設(shè)計階段和施工階段的質(zhì)量風(fēng)險最大、需要對這兩個階段的質(zhì)量風(fēng)險作進一步的分析；施工階段存在較大的進度風(fēng)險、需要作重點分析，由于施工活動是由一個個分部分項工程按一定的邏輯關(guān)系組織施工的，因此、進一步分析分部分項工程對施工進度或工期的影響、更有利于風(fēng)險管理人員識別建設(shè)工程進度風(fēng)險。系統(tǒng)而全面地識別建設(shè)工程風(fēng)險只是風(fēng)險防控的第一步，對識別到的風(fēng)險還要作進一步的分析、也就是風(fēng)險評價，因為、通過風(fēng)險評價不僅可以更準(zhǔn)確地識別風(fēng)險、保證目標(biāo)規(guī)劃的合理性和計劃的可行性，而且更為重要的是便于合理選擇風(fēng)險防控對策、形成最佳風(fēng)險防控組合。風(fēng)險識別是風(fēng)險評價的前提，而風(fēng)險防控是風(fēng)險識別和風(fēng)險評價的最終目的，在進行風(fēng)險識別和風(fēng)險評價以后，就應(yīng)當(dāng)采取與風(fēng)險程度或級別相適應(yīng)的防控措施，否則，就失去了風(fēng)險識別與評價的意義。風(fēng)險防控，也稱為風(fēng)險管理、即通過采取回避、損失控制及風(fēng)險轉(zhuǎn)移等方法把風(fēng)險可能產(chǎn)生的一切不利后果控制在一定范圍之內(nèi)、甚至完全消除，具體內(nèi)容如下：一、 風(fēng)險回避風(fēng)險回避就是以一定的方式中斷風(fēng)險源，使其不發(fā)生或不再發(fā)生、從而避免可能產(chǎn)生的潛在損失。采取風(fēng)險回避這一對策時，有時可能要做出一些犧牲，但較之承擔(dān)風(fēng)險、這些犧牲比風(fēng)險真正發(fā)生時可能造成的損失要小得多，另外、在采用風(fēng)險回避對策時需要注意以下三個問題：首先，回避一種風(fēng)險可能產(chǎn)生另一種新的風(fēng)險；其次、回避風(fēng)險的同時也失去了從風(fēng)險中獲益的可能性；再次、回避風(fēng)險可能不實際或不可能。二、 損失控制損失控制是一種積極主動的風(fēng)險對策，制定損失控制措施必須以定量風(fēng)險評價的結(jié)果為依據(jù)，所制定的損失控制措施應(yīng)當(dāng)形成一個周密的完整的損失控制系統(tǒng)。在損失控制系統(tǒng)中，預(yù)防計劃的內(nèi)容最廣泛、具體措施最多，包括組織措施、管理措施、合同措施、技術(shù)措施。三、 風(fēng)險轉(zhuǎn)移風(fēng)險轉(zhuǎn)移是建設(shè)工程風(fēng)險管理中非常重要而且廣泛應(yīng)用的一項對策，分為非保險轉(zhuǎn)移和保險轉(zhuǎn)移兩種形式非保險轉(zhuǎn)移又稱為合同轉(zhuǎn)移，因為這種風(fēng)險轉(zhuǎn)移一般是通過簽訂合同的方式將工程風(fēng)險轉(zhuǎn)移給非保險人的對方當(dāng)事人，建設(shè)工程風(fēng)險最常見的非保險轉(zhuǎn)移有以下三種情況：發(fā)包人將合同責(zé)任與風(fēng)險轉(zhuǎn)移給對方當(dāng)事人承包人進行合同轉(zhuǎn)讓或工程分包第三方擔(dān)保與其他的風(fēng)險對策相比，非保險轉(zhuǎn)移的特點主要體現(xiàn)在不僅可以轉(zhuǎn)移某些不可保的潛在損失，如物價上漲、法律法規(guī)變化、設(shè)計變更等引起的投資增加。而且被轉(zhuǎn)移者往往能較好地進行損失控制，如承包人相對于發(fā)包人能更好地把握施工技術(shù)風(fēng)險，專業(yè)分包商相對于總承包商能更好地完成專業(yè)性強的工程內(nèi)容保險轉(zhuǎn)移，對于建設(shè)工程風(fēng)險來說、則為工程保險，通過購買保險、建設(shè)工程發(fā)包人或承包人將本應(yīng)由自己承擔(dān)的工程風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司，從而使自己免受風(fēng)險損失，在做出進行工程保險這一決策之后，還需考慮與保險有關(guān)的幾個具體問題：保險的安排方式、即究竟是由承包人安排保險計劃還是由發(fā)包人考慮。選擇保險類別和保險人，一般是通過對多家比選后確定、也可委托保險經(jīng)紀(jì)人或保險咨詢公司代為選擇。進行保險合同談判，需要說明的是、工程保險并不能轉(zhuǎn)移建設(shè)工程的所有風(fēng)險，一方面是因為存在不可保風(fēng)險；另一方面是因為有些風(fēng)險不宜保險，因此、對于建設(shè)工程風(fēng)險、應(yīng)將工程保險、風(fēng)險回避、損失控制和風(fēng)險轉(zhuǎn)移等多種方法結(jié)合起來運用。作為受發(fā)包人委托、在項目實施過程中進行法律風(fēng)險防控的風(fēng)控人員，應(yīng)在依據(jù)各種有效可靠的資料、借助各種可行的辦法對法律風(fēng)險進行識別及評價之后，及時將各種潛在的法律風(fēng)險通過適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷l(fā)包人，以便發(fā)包人或與其一起根據(jù)建設(shè)工程自身特點及風(fēng)險程度、類別，從系統(tǒng)的觀點出發(fā)，從整體上考慮風(fēng)險防控的思路和步驟，