韋森比較制度第講文化

第二講：從不同的法律傳統(tǒng)看東西方市場經(jīng)濟(jì)型構(gòu)演化的歷史路徑差異“我的朋友，像人們常說的那樣，我們已經(jīng)有了公平比賽的條件，如果確實(shí)如此，那么我們已經(jīng)準(zhǔn)備好把我們的整個政制的未來都寄托在擲骰子上，我們，我是其中之一，必須準(zhǔn)備分擔(dān)風(fēng)險?！薄乩瓐D《法律篇》，見中譯本《柏拉圖全集》第三卷第736頁在近些年的文章和著作中，筆者一直主張，為了區(qū)別與另外兩個英文詞“regime”和“system”，應(yīng)該把英文中的“institution”翻譯為“制序”。筆者之所以一再堅(jiān)持這一點(diǎn)，主要是考慮到，英文的“institution”的基本涵義是“theestablishedorderbywhichanythingisregulated”，翻譯成中文，這就是指“（由規(guī)則）調(diào)節(jié)著的建立起來的秩序”，因而它既內(nèi)含有現(xiàn)代漢語中的“制度”（rulesandregulations——即規(guī)章、規(guī)則和約束）的含義，也有中文中“秩序”（order——即一種事態(tài)即“stateofaffairs”）的含義。嚴(yán)格來說，制序（包括制度和慣例）是規(guī)則中的秩序和秩序中的規(guī)則?；趯τ⑽摹癷nstitutions”（實(shí)際上是在標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語即“StandardAverageEuropean”這個詞是美國著名語言學(xué)家沃爾夫（BenaminL.Whorf,1998,中譯本，頁124）所使用的一個專用名詞，他用以指英語、法語、德語和歐洲一些其它語言。很顯然，現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語有一個共同“祖先”拉丁語，因而有著大同小異的語法?，F(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語中所共有的“institutions”，也是從拉丁語共同繼承下來的。中所共有的）的這種理解，在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度分析的話語語境中，我們建構(gòu)性地把“institution”（制序）理解為從個人的習(xí)慣（英文為“usage”，即個人行動的常規(guī)性）到群體的習(xí)俗（英文為“custom”指一種自發(fā)社會秩序）、從習(xí)俗到慣例（英文為“convention”，一種非正式約束）、從慣例到制度（英文為“constitution”，指正式規(guī)則約束）這樣一個內(nèi)在于社會過程中的動態(tài)邏輯發(fā)展著的整體（參韋森，2001，第三篇）。根據(jù)對“institution”的這種寬泛理解，并根據(jù)英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家?？怂梗↗ohnHicks，1969，參中譯本第2章）在《經(jīng)濟(jì)史理論》中所提出的“習(xí)俗經(jīng)濟(jì)”這一概念，筆者在《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》中還提出了人類社會歷史演化的三分法：“習(xí)俗經(jīng)濟(jì)（customaryeconomies）”、“慣例經(jīng)濟(jì)（conventionaleconomies）”和“憲制化經(jīng)濟(jì)（constitutionalizedeconomies）”。按照這種三分法，新石器時代的原始部落，西歐中古時期的村社經(jīng)濟(jì)，以及近現(xiàn)代在世界的許多邊緣地區(qū)仍殘存的部落共同體，可以被視作為是一種“習(xí)俗經(jīng)濟(jì)”；在中國延續(xù)一兩千年但卻能未型構(gòu)成完整的民法系統(tǒng)并因而缺乏剛性的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的宗法自然經(jīng)濟(jì)，以及在西歐的近現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)未型構(gòu)成型之前的莊園領(lǐng)主經(jīng)濟(jì)，則可以被視作為一種典型的“慣例經(jīng)濟(jì)”；而在西方現(xiàn)代由完備的法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政、工商和企業(yè)制度所規(guī)約和調(diào)控著的成熟的市場經(jīng)濟(jì)體系——即布羅代爾（Braudel，1997）所理解的“資本主義經(jīng)濟(jì)”，以及哈耶克（Hayek，1988）所說的“人之合作的擴(kuò)展秩序（theextendedordersofhumancooperation）”）的成熟階段這個詞是美國著名語言學(xué)家沃爾夫（BenaminL.Whorf,1998,中譯本，頁124）所使用的一個專用名詞，他用以指英語、法語、德語和歐洲一些其它語言。很顯然，現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語有一個共同“祖先”拉丁語，因而有著大同小異的語法。現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語中所共有的“institutions”，也是從拉丁語共同繼承下來的。我們也可以把這種“憲制化經(jīng)濟(jì)”(constituionalizedeconomy)理解為一種eunomy（這個英文詞源于一個希臘詞eunomia，其含義是（良好法治下的）文明秩序）。美國法理學(xué)家LonL.Fuller（1954，pp.477-478）根據(jù)這個詞曾主張建立一門eunomics的學(xué)科，他還把它界定為“良好秩序和可行的安排的理論或研究”。在筆者（韋森，2001）的《導(dǎo)論》中，“constituionalizedeconomy”被稱作為“制度化經(jīng)濟(jì)”。經(jīng)過近年來的反復(fù)考慮，我現(xiàn)在覺得，如果“constituionalization”發(fā)生在一個組織內(nèi)部，我們就只能說這個組織是“制度化”了。但是，如果“constituionalization”發(fā)生在一個國家或社會范圍之中，我們則最好稱這個社會是“憲制化”了。換句話說，一旦一個社會的運(yùn)作是基本上是在法律體系的整體調(diào)規(guī)之下，即達(dá)到了“法治國”（我們下面會談到這個概念），我們就可以判斷這是一個憲制化社會。2.1習(xí)俗、慣例與法律制度經(jīng)過近年來對社會制序（socialinstitutions）內(nèi)部的習(xí)慣、習(xí)俗、慣例、法律和其它制度規(guī)則以及其中的轉(zhuǎn)變與過渡行程的理論考察，筆者已梳理了這樣一種理論觀點(diǎn)：作為人類“生活世界”Lebenwelt——這里借用借用哲學(xué)家胡塞爾的一個概念）的“生活形式”（Lebenformen——這里借用維特根斯坦的一個概念）的社會制序內(nèi)部，無論是在人類歷史上的任何一個文明社會中，還是在當(dāng)代任何一個社會中的即時即地，均實(shí)際上進(jìn)行著或者說發(fā)生著從個人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗，從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律規(guī)則這樣一種動態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行程。因此，這一內(nèi)在發(fā)展行程本身，既昭顯示出了人類諸文明社會的制序演化軌跡，又構(gòu)成了當(dāng)代任何一個社會即時即地的現(xiàn)實(shí)實(shí)存（參韋森，2001，第三篇）。但這決不是說任何社會均實(shí)際上完成了這一邏輯發(fā)展過程。在傳統(tǒng)中華帝國，在古埃及、亞洲、非洲以及太平洋島國的許多許多文明或部落中，其社會制序內(nèi)部的發(fā)展過程可能從整體上來說演化到一個滕尼斯（FerdnandT?nnies,1991）所說的“Gemeinschaft”（這個詞被馮克利等譯為“禮俗社會但這決不是說任何社會均實(shí)際上完成了這一邏輯發(fā)展過程。在傳統(tǒng)中華帝國，在古埃及、亞洲、非洲以及太平洋島國的許多許多文明或部落中，其社會制序內(nèi)部的發(fā)展過程可能從整體上來說演化到一個滕尼斯（FerdnandT?nnies,1991）所說的“Gemeinschaft”（這個詞被馮克利等譯為“禮俗社會”，參Berger，1991，中譯本，頁66；殷海光先生則主張把它譯為“通體社會”，參殷海光，2001，卷三，頁26）而靜滯不前，而從而不能進(jìn)入到一種到滕尼斯所說的“Gesellschaft”（這個詞被馮克利等譯為“法理社會”，而殷海光先生則主張把它譯為“聯(lián)組社會”，出處同前），因之可以說并沒有完成其社會經(jīng)濟(jì)制序的憲制化過程，或者說還未達(dá)到社會制序的憲制化階段。譬如，正如我們所將要在本文下面所探討的那樣，民國之前的傳統(tǒng)中華帝國在數(shù)千年中就基本上停留在一種“禮俗社會”而沒有從整體上完成向“法理社會”的過渡。韋伯（Weber，1954，pp.2-3）曾說，當(dāng)人們遵從習(xí)俗行事時，規(guī)則不是靠外在的保證來實(shí)施的，而是出于便利和同一團(tuán)體中懷有同一期望而按同一方式而行事的緣故而“不假思索”地遵從之。他認(rèn)為，“從這種意義上來說，習(xí)俗因之不需要任何（法律上）的‘效力’（validity），沒有人被要求遵從之。然而，從這種情形向慣例或法律的過渡是遙遙無期的（indefinite）?！焙茱@然，在史前時期的諸多習(xí)俗經(jīng)濟(jì)和像傳統(tǒng)中華帝國這樣的慣例社會中，社會制序安排很像韋伯所描述的這種情形。在《經(jīng)濟(jì)與社會》這一巨幅手稿中，韋伯（Weber，1978，pp.318-319）曾極力主張嚴(yán)格區(qū)別慣例與“習(xí)俗法（customarylaw）”。幾乎在中譯所有英文法律文獻(xiàn)中，“customarylaw”全被翻譯為“習(xí)慣法”。由于筆者根據(jù)美國老制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯（JohnCommons）的見解在《導(dǎo)論》第5章已嚴(yán)格區(qū)分開了“習(xí)性（habit）”、“習(xí)慣（usage）”與“習(xí)俗（custom）”這三個概念，現(xiàn)在看來，英文的“customarylaw”應(yīng)當(dāng)被確當(dāng)?shù)胤g為“習(xí)俗法”，而不是“習(xí)慣法”。當(dāng)然，中國法律翻譯界把“customarylaw”一般翻譯為“習(xí)慣法”，這本身就是一個“習(xí)慣”。在《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》中，筆者（韋森，2001）已比較清楚地梳理出了習(xí)俗與慣例這兩個概念的聯(lián)系與區(qū)別，即習(xí)俗作為在人們社會活動與交往中的一種事態(tài)、一種情形、一種演化博弈穩(wěn)定性、一種社會博弈均衡，就其實(shí)質(zhì)來說它是一種“自發(fā)社會秩序”。而慣例作為諸多習(xí)俗中的一種顯俗（mores），與其說說它是一種事態(tài)，一種情形，不如說它是從人們在社會博弈中產(chǎn)生的習(xí)俗中所沉淀或者說硬化出來的博弈規(guī)則，盡管這種博弈規(guī)則只是一種沒有經(jīng)任何強(qiáng)制性機(jī)構(gòu)或第三者所監(jiān)督（police）實(shí)施（enforcement）的一種非正式規(guī)則或者說非正式約束。正因?yàn)閼T例是人們的社會習(xí)俗演化動態(tài)中的相對常駐不變的規(guī)則，當(dāng)一種作為演化穩(wěn)定性的習(xí)俗因時過境遷而趨于改變時，作為經(jīng)由這種習(xí)俗所硬化和沉淀下來的策略選擇的約束規(guī)則可能仍在人們的交往活動中通過人們的記憶和行為的慣常性以及行為模式的日?；╮outinization）而繼續(xù)駐存并起對人們的行為起一定的（自我）規(guī)約作用。然而，不管在任何社會或社群中，只要有習(xí)俗和慣例的存在，就會有人采取違背習(xí)俗和打破慣例的行為，特別是在由一些非納什均衡的習(xí)俗我們這里所說的的“非納什均衡”的習(xí)俗，是指那些往往由宗教信仰、意識形態(tài)，或者圣哲的箴規(guī)所維系和支撐的某些行事樣式和行動的秩序。和慣例所調(diào)規(guī)著幾乎在中譯所有英文法律文獻(xiàn)中，“customarylaw”全被翻譯為“習(xí)慣法”。由于筆者根據(jù)美國老制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯（JohnCommons）的見解在《導(dǎo)論》第5章已嚴(yán)格區(qū)分開了“習(xí)性（habit）”、“習(xí)慣（usage）”與“習(xí)俗（custom）”這三個概念，現(xiàn)在看來，英文的“customarylaw”應(yīng)當(dāng)被確當(dāng)?shù)胤g為“習(xí)俗法”，而不是“習(xí)慣法”。當(dāng)然，中國法律翻譯界把“customarylaw”一般翻譯為“習(xí)慣法”，這本身就是一個“習(xí)慣”。我們這里所說的的“非納什均衡”的習(xí)俗，是指那些往往由宗教信仰、意識形態(tài)，或者圣哲的箴規(guī)所維系和支撐的某些行事樣式和行動的秩序。一般來說，習(xí)俗法是一種經(jīng)過一定的權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)可的不成文法（習(xí)俗法中當(dāng)然也有成文法）。正如下面我們所要探討的，英美的普通法一般也被人們稱之為“習(xí)俗法”。在談到“習(xí)俗法”時，美國著名法理學(xué)家Bodenheimer（1974，中譯本，頁381）指出：“一種頗有有影響的觀點(diǎn)認(rèn)為，一旦一個家庭、一個群體、一個部落或一個民族的成員開始普遍而持久地遵循某些被認(rèn)為具有法律強(qiáng)制力的慣例和習(xí)俗時，習(xí)俗法便產(chǎn)生了。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在習(xí)俗法的形成過程中，無需一個更高的權(quán)威對上述慣例與安排做正式認(rèn)可或強(qiáng)制實(shí)施?！钡獴odenheimer的這一見解好像與下一個注腳中的Hart的觀點(diǎn)有矛盾。英國著名法學(xué)家H.L.A.Hart（1961，p.25）說：“凡是存在法律制度（legalsystem）的地方，就必定有這樣一些人或團(tuán)體，他們發(fā)布一威脅為后盾、被普遍服從的普遍命令（generalorders）；而且也必須有一種普遍的確信，即確信如果拒不服從，這些威脅就可能被付諸實(shí)施。同時，也必定有一個對內(nèi)至上，對外獨(dú)立的個人或團(tuán)體。如果我們仿效Austine把此種至上和獨(dú)立的個人或團(tuán)體稱為主權(quán)者（thesovereign），那么，任何國家的法律都將是以威脅為后盾的普遍命令。發(fā)布這種命令的人既可以是主權(quán)者，也可以是服從于主權(quán)者的那些下屬們?！盚art這種基于法律實(shí)證主義立場把所有法律都視作為“主權(quán)者的命令”的見解，顯然有失偏頗。因?yàn)椋辽僖恍┝?xí)俗法并不是經(jīng)由主權(quán)者的命令而來，盡管它們往往要經(jīng)過主權(quán)者意志的認(rèn)可。但是，一般來說，Hart所認(rèn)為的有主權(quán)者才有法律這一見解是對的——盡管像法學(xué)界所常常注意到的中世紀(jì)冰島可能是一個例外。因?yàn)?，?dāng)時的冰島還是一個無國家的社會，但卻有一個非常完善的法律制度（參Posner，1992，p.260-261）。冰島的例子也從一個側(cè)面說明，并不是所有的法律都來自主權(quán)者的意志和命令。我們這樣對作為一種動態(tài)的內(nèi)在邏輯演化過程的社會制序中的從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律規(guī)則的過渡與轉(zhuǎn)化的理解，自然會涉及到法學(xué)界永遠(yuǎn)爭論不清的法律的起源問題。實(shí)際上，我們對社會制序內(nèi)部這種動態(tài)演化過程的韋伯式的理解，也基本上與哈耶克本人對法律起源的理論洞識頗相一致。譬如，在《自由的構(gòu)成》中，哈耶克（Hayek，1960，p.151）說：“我們在從習(xí)俗的規(guī)則（rulesofcustom——哈耶克這里顯然是指我們現(xiàn)在所理解的“慣例”按照《牛津英語詞典》的解釋，英文的“convention”（慣例）的基本含義是“customarypractice”。根據(jù)這一基本含義，我們把“慣例”理解為一種“按照《牛津英語詞典》的解釋，英文的“convention”（慣例）的基本含義是“customarypractice”。根據(jù)這一基本含義，我們把“慣例”理解為一種“非正式約束”，以區(qū)別于“習(xí)俗”（一種“自發(fā)秩序”，即spontaneousorder）。至于這兩個詞的聯(lián)系與區(qū)別，請參見拙著《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》第6章。韋伯和哈耶克所辯識出的社會制序內(nèi)部的從習(xí)俗的規(guī)則（慣例）到法律的過渡與轉(zhuǎn)變，顯然又基本上承傳了德國、英國和美國法學(xué)理論中的歷史學(xué)派在法律起源問題上的學(xué)術(shù)立場。譬如，十九世紀(jì)德國歷史法學(xué)派的代表FriedrichCarlvonSavigny在其著名的《論立法和法理學(xué)在當(dāng)代的使命》中就明確提出，法律絕不是那種應(yīng)當(dāng)由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。他說，法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物（Savigny，1831,p.30）。它深深地植根于一個民族的歷史之中，而其真正的源泉乃是人們的普遍的信念、習(xí)俗和民族的“共同意識（thecommonconsciousness）”。Savigny（1831,p.24）還指出，每個民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)俗，而通過對這些傳統(tǒng)和習(xí)俗的不斷運(yùn)用，它們就逐漸地變成了法律。據(jù)此，Savigny（1831,p.27）認(rèn)為，法律就象語言一樣，既不是專斷意志的產(chǎn)物，也不是刻意設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是緩慢、漸進(jìn)和有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。沿著這一思路，Savigny的學(xué)生GeorgF.Puchta（1887,p.38）也曾主張，習(xí)俗法是一個民族的共同信念的最真實(shí)的表示，因此它高于制定法（statutelaw）。他認(rèn)為，規(guī)定明確的制定法只有在它體現(xiàn)了民族的習(xí)俗和慣例時才是有用的。比德國歷史法學(xué)派更進(jìn)一步，美國法學(xué)家JamesC.Carter（1907,pp.59-65,84-86,119-120）明確指出，習(xí)俗和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則，而司法先例只不過是“被賦予了權(quán)威性的習(xí)俗（authenticatedcustom）?！鄙踔吝B英國當(dāng)代著名的實(shí)證主義法學(xué)家H.L.A.Hart（1961,p.45）也曾說：“只有當(dāng)習(xí)俗為一特定的法律制度‘認(rèn)可（recognized）甚至連英國當(dāng)代著名的實(shí)證主義法學(xué)家H.L.A.Hart（1961,p.45）也曾說：“只有當(dāng)習(xí)俗為一特定的法律制度‘認(rèn)可（recognized）’為法律的一組習(xí)俗之一時才是法律。”歷史法學(xué)派、韋伯和哈耶克所堅(jiān)持的這種法律演化論的觀點(diǎn)——即認(rèn)為法律源自習(xí)俗與慣例，是習(xí)俗的規(guī)則即慣例經(jīng)司法先例的積累或主權(quán)者的認(rèn)可而形成的——與世界歷史中的法律制度沿革的史實(shí)是比較相符的。譬如，迄今所發(fā)現(xiàn)的人類社會最早的成文法律，即在公元3000年前在西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆（Ur-Nammu）法典》，基本上就源自這一古老文明中的社會習(xí)俗。換句話說，迄今所知的人類歷史上的第一部成文法典，就是對當(dāng)時蘇美人的諸多社會習(xí)俗用書寫語言的形式而肯定下來因而被“賦予了權(quán)威性”而形成的。也正是因?yàn)楫?dāng)蘇美爾人開始嘗試著運(yùn)用契形文字來編撰法律時，他們把原來分散的傳統(tǒng)社會習(xí)俗編集為成文法，故這一法典又往往被法律史學(xué)界稱之為契形文字法（參陳麗君、曾爾恕，1997，頁4-10）。養(yǎng)錢在世界法律接制度沿革史呈上，除《烏語爾那姆法典什》外，也有謝許多其它一暮些古老的法誦典就直接源伏自習(xí)俗。譬戲如，盡管以義色列法和伊革斯蘭法均有頭著濃厚的宗狗教超驗(yàn)之維沈（譬如以色度列法律主要咽源自《舊約今圣經(jīng)》的教宿訓(xùn)，而伊斯纖蘭法律中的絮許多規(guī)則則豬源自《古蘭肥經(jīng)》中的一鐵些箴規(guī)），比但法律獵史學(xué)家一般副均認(rèn)為古以逝色列的法律篩和伊斯蘭法語均主要是建岡立在古猶太五人華部落和伊斯緊蘭阿拉伯部舒落西中賽的社會習(xí)俗烈與慣例之上瓜的。尤其是質(zhì)伊斯蘭法，禍就其實(shí)質(zhì)來呢說是習(xí)俗法跟。并且，《撈古蘭經(jīng)》的壤一些公“傘圣訓(xùn)伙”甚，只是修改到了上古穆斯壯林公社中的罩某些習(xí)俗法絨的細(xì)節(jié)，而改不是完全替執(zhí)代了習(xí)俗法始（參高鴻鈞集，1996闖，第一、五夾章）。這正存如伊斯蘭的坑先知穆罕默剝德在《古蘭璃經(jīng)》第45水張第18節(jié)喜所說的那樣勺：貸“迎我使你遵循嬌關(guān)于此事的旋常道。你們碗應(yīng)當(dāng)遵守那漲常道，不要籮順從先知者紡的私欲。劍”燕這里穆罕默伍德所說的常馳道，顯然是雅指在當(dāng)時阿爺拉伯部落中榆所形成的習(xí)釀俗圍的規(guī)則即種斜種慣例獲。陵減不僅蘇美爾贏人的契形文絡(luò)字法、古印看度法、古以瓜色列法、伊猶斯蘭法、在撓公元前53殺6年鄭國的舅子產(chǎn)在在青墾銅鼎上所刻循鑄的《刑書定》這部中國貧最早的成文魚法典（wr妥itten森law）侄、以及其后歌的春秋戰(zhàn)國守時期的諸多芬中華帝國的脫法律，子產(chǎn)“鑄刑書”，主要是旨在維護(hù)、肯定和恢復(fù)周禮所確定下來的宗法社會秩序。用現(xiàn)在的話來說，《刑書》實(shí)際上是將自西周甚至更早的中國諸遠(yuǎn)古社會中所形成和沿革下來的社會習(xí)俗用成文法的形式將之肯定下來。參Bodde&Morris(1973，ch.1)，韋慶遠(yuǎn)（1989，第一章），鄭秦（1998，第三章）。家均在某些漲方面或某種距程度上源自絮中國遠(yuǎn)古各數(shù)部落、諸侯葉國沿存下來倍習(xí)俗和現(xiàn)實(shí)昨?qū)嵺`，盡管如此，晉國叔向仍批評“鑄形書”之舉，提出“昔先王議事以制”說（《左傳·昭公六年》）。據(jù)張晉藩（1997，頁234）教授的理解，叔向這里所言的“制”，其內(nèi)涵可以理解為沿行已久的習(xí)俗、故事或成例。他還認(rèn)為，“議事以制從某種意義說來，就是選擇已有的案例比附斷案”。顯憶即使以成文籃法和制定法磁而著稱的羅長馬法體系這督一婦“夸商品生產(chǎn)者吃社會的第一婦個世界性的陵法律定”征，最早的形合式也是不成吊文的習(xí)俗法篩（unwr蜂itten屢law）擦。只是到穿公元前44恩9年之后，福隨著羅馬貴誓族元老院的環(huán)《十二表法婦》（the銅Roma恩nTwe守lveT救ables?。┑木幾c災(zāi)制定，在羅撕馬法律體系蒜中成文法才祝逐漸替代了憶不成文的習(xí)檢俗法。并且漿，即使是《評十二表法》蘇本身，也是僑在總結(jié)了前稀期羅馬社會肢的各種習(xí)俗庫法的基礎(chǔ)上糞被編撰而成盾的。正是因姑為這一點(diǎn)，城就連羅馬著伴名法學(xué)家西粥塞羅（Tu淺llius賤Cice宅ro）也承五認(rèn)，羅馬法蝦“天是最為久遠(yuǎn)總的經(jīng)驗(yàn)演化驚發(fā)展而成的敵成就。走”肝西塞羅還規(guī)呀勸法學(xué)家說夕：帝“限我們必須避車免去追究現(xiàn)冰行制度的理謠性基礎(chǔ)問題奧，否則許多駛業(yè)已確立的翻制度就會被均推翻敗”岡（引自H凡ayek，開1960,般pp.駝432-4請33）。算基于這一歷怪史史實(shí)，哈激耶克（Ha緞yek，1她973，p均p.82-未83）說：拘“老對所有西方輛法律都產(chǎn)生圖了極為深刻鈔影響的羅馬著法，就更不塌是刻意立法害的產(chǎn)物了。徹就象所有其肺他早期的法濕律一樣，羅丸馬法也是在鏟這樣一個時秋代形成的，艱……裕經(jīng)由一個與居后來的英國奴普通法的發(fā)乏展極為相似艦的過程，古費(fèi)羅馬法這樣急一個法律體因子產(chǎn)“鑄刑書”，主要是旨在維護(hù)、肯定和恢復(fù)周禮所確定下來的宗法社會秩序。用現(xiàn)在的話來說，《刑書》實(shí)際上是將自西周甚至更早的中國諸遠(yuǎn)古社會中所形成和沿革下來的社會習(xí)俗用成文法的形式將之肯定下來。參Bodde&Morris(1973，ch.1)，韋慶遠(yuǎn)（1989，第一章），鄭秦（1998，第三章）。盡管如此，晉國叔向仍批評“鑄形書”之舉，提出“昔先王議事以制”說（《左傳·昭公六年》）。據(jù)張晉藩（1997，頁234）教授的理解，叔向這里所言的“制”，其內(nèi)涵可以理解為沿行已久的習(xí)俗、故事或成例。他還認(rèn)為，“議事以制從某種意義說來，就是選擇已有的案例比附斷案”。英國十九世紀(jì)著名法學(xué)家HenryS.Maine（1874,p.47）在談到羅馬時期的《萬民法》（JusGentium）時也曾說：“《萬民法》實(shí)際上是古代意大利諸部落的習(xí)俗里的共同組成部分的總合?！卑磽系焦?-絲9世紀(jì)，在搶日耳曼各部瓣落中逐漸衍格生和型構(gòu)出桶了與羅馬法港律體系相對抖峙的日耳曼狼法律體系。旱盡管日耳曼較法的形成深蓮受羅馬法的番影響，但日稻耳曼法系基陷本上是經(jīng)由曲當(dāng)匆時日耳曼各獸部落和不列街顛島的央格屬魯齒—充薩克遜人以散及北歐斯堪刃的那維亞吼早期社會中尺的習(xí)俗逐漸違發(fā)展而形成笛的。也就是稍說，這一法確系也不是由崗一中央權(quán)力亮機(jī)構(gòu)人為刻往意巴地犁制定出來的貧，而是來自春這一民族的罰諸多部落的壟社會習(xí)俗。Berman（1983，p.536）曾說：“以前在日耳曼統(tǒng)治者們定期的立法中，每一部偉大‘法典的編撰’都被理解為是一部對習(xí)俗法的一般性表述，以取代先前的習(xí)俗法?！绷髟谑皇烂奂o(jì)諾曼底（以Norma肆ndie）播公爵Wil憶liam魄一世入主英課格蘭之后，蟲英國又在原明日耳曼法的帽傳統(tǒng)精神和銹央格魯次—雞薩克遜社會根的地方習(xí)俗劍和慣例中生喬發(fā)、型構(gòu)和盾擴(kuò)展出了通浴行全國的以品判例法（c裹asel虜aw）為主握要特征的近冶現(xiàn)代英美普咳通法體系。宇正如在下一遞節(jié)我們將要膽專門探討的看那樣，英美討普通法體系牙基本上是建聰立在從習(xí)俗謹(jǐn)、慣例到先嗽例從而到法亞律規(guī)則這樣Berman（1983，p.536）曾說：“以前在日耳曼統(tǒng)治者們定期的立法中，每一部偉大‘法典的編撰’都被理解為是一部對習(xí)俗法的一般性表述，以取代先前的習(xí)俗法?！钡救逻@里需要指棄出的是，不酬僅英美普通搜法系這種典寨型的判例法吊是沿著一個蘿從習(xí)俗到慣疼例，從慣例逢到先例從而羞到法律這樣礙一個內(nèi)在的開“憶自然瓦”蓋邏輯過渡而燭型構(gòu)和擴(kuò)展亡起來并在現(xiàn)狀實(shí)中不斷依語此邏輯而運(yùn)集作的，即使奧是歐洲大陸攻以墾“情理性建構(gòu)秩”克為主要特征儉的制定法體談系，也決非窯與社會的習(xí)補(bǔ)俗毫無干系硬。據(jù)美國著逢名的法律史聞學(xué)家Ha定rold單J.Be幫rman（漲1983，筑p.47泉1-473敘）離考證，作為雁歐洲大陸法煌律淵源的事“脈粗俗的羅馬恢法（vul秘arRo身manl奔aw）本嚷身就是習(xí)俗境法。在十三燈世紀(jì)的法蘭順西的王室法獨(dú)中，也存在依大量的習(xí)俗育、慣例因素袋。并且，當(dāng)?shù)蹠r的法蘭西桃王國的司法趙程序很象后浩來的英美普蘋通法的運(yùn)作姐機(jī)制。正是潔在法蘭西王霜室法院的法僑官辨析各種驕各樣的習(xí)俗諒和遵循先例診判決的實(shí)踐只中，當(dāng)時法益國各地的習(xí)穩(wěn)俗、慣例和磚司法先例被仇逐漸融入到擇法蘭西的法異律傳統(tǒng)之中債，并在拿破余侖時代由立肚法的形式被防確定下來。屑因此，盡管網(wǎng)以法國、德干國為代表的充歐洲大陸法然系直接承傳握了羅馬法的山傳統(tǒng)并且基史本上可以說叫是帶著啟蒙聾運(yùn)動中強(qiáng)烈疫的建構(gòu)理性陳主義的精神著這一建構(gòu)理性主義的精神最明顯從法國啟蒙運(yùn)動的大思想家、被人們號稱為“理性時代”的最偉大代表伏爾泰的以下一段話中表露出來：“如果你想要好的法律，那就燒毀你現(xiàn)有的法律，自己制定新的”（引自Hayek，1967，p.5）。僻說而制定出來潛的，但是鞠如果追根溯餃源，我們?nèi)澡F會發(fā)現(xiàn)，在落拿破侖時代族制定和頒布沃的包括法國定憲法在內(nèi)的奮“齊法國六法率”鎮(zhèn)即《法國憲法》（1799-1804）、《法國民法典》（1804）、《民事訴訟法典》（1806）、《商業(yè)法典》（1807）、《刑事訴訟法典》（1808）和《法國刑法典》（1810）。很中的許多顧條款和內(nèi)容研，也基本上鳥是重新否肯定和保持饞了法國大革勢命前的許多泄社會習(xí)俗、她慣例以及習(xí)層俗法的許多怖內(nèi)容和制度父。并且，法顧國法律中的竹許多規(guī)則又譯直接取自日踢耳曼法中的銀源自社會習(xí)始俗的法律規(guī)饞則內(nèi)容。在讀法律制度史錄上聞名于世誤的《德國民蜻法典》，盡悟管從外觀形笛式上說它是須在經(jīng)過近一匆個世紀(jì)的爭閥論而歸“尚理性建構(gòu)尾”顧出來的，但鑒從實(shí)質(zhì)內(nèi)容物上講，它本仰身又大都是金對當(dāng)時德國仇的習(xí)俗和商怖業(yè)慣例實(shí)踐聰?shù)姆煽隙ǔ己驼J(rèn)可，并炎且其中的許肢多內(nèi)容與規(guī)甩則又顯然直腹接承傳了原旁日耳曼習(xí)俗桿法的精神與加傳統(tǒng)。因跪此，單從法伯律制度與社購會習(xí)俗和慣揭例的關(guān)系來拳說，如果說摟英美普通法特系與披以法國法律課和德國法律默為代表的大待陸法系有什貿(mào)么區(qū)別的話池，那僅僅是踏在于在前者象這種判例法輝的運(yùn)作機(jī)制識中，從習(xí)俗軍到慣例到法戶律規(guī)則的過言渡與轉(zhuǎn)化是啄在比“綁遵循先例頂”咬的原則中滅“曉自然迎”悼完成的；而抄在后者的運(yùn)滿作程序中，華習(xí)俗與慣例芳是通過萄“方主權(quán)者吧”齡的意志被認(rèn)煙可并通過成選文法規(guī)則的濤形式而被確吃立下來。從東這種意義上迅來說，即使寨在實(shí)行歐洲嶺大陸法系的數(shù)國家中，仍專然有一個從貓習(xí)俗到慣例繼，從慣例到灰法律規(guī)則這縱樣一個社會裂制序的內(nèi)在鏈過渡過程。柿只是在大陸鏈法系的運(yùn)作膀中，后一個狠過渡（即從麗慣例到法律詢的過渡）主死要是通過屈“隨主權(quán)者炕”想的立法而不模是像在英美碗普通法系中沿那樣靠法庭壇的判例的積控累來完成的沾?；谏鲜雒彩穼?shí)，Be錢rman（糖1983，獻(xiàn)p.48盜0）雄辯地怨說：稼“術(shù)在一定意義壘上，所有的灘法律最終都擾依賴于習(xí)俗云和慣例?；ァ毕扰f也可能正是筒因?yàn)橛^察到匹這一史實(shí)，脊甚至連哈耶慎克一再抨擊粘的英國建構(gòu)悄主義思想家蛙霍布斯（H秀obbes盼1943狠，ch.矮16）在其逗名著《利維傳坦》中也承及認(rèn)，嗽“遺立法者是這兩樣的人，他謀們不是依其嶄職權(quán)法律被憂初次制定出肥來，而是依唉其職權(quán)法律灣繼續(xù)是法律句。累”誼英國另一個傘建構(gòu)理性主見義經(jīng)濟(jì)學(xué)家難邊沁和英國特著名實(shí)證主歉義法學(xué)家涼John這一建構(gòu)理性主義的精神最明顯從法國啟蒙運(yùn)動的大思想家、被人們號稱為“理性時代”的最偉大代表伏爾泰的以下一段話中表露出來：“如果你想要好的法律，那就燒毀你現(xiàn)有的法律，自己制定新的”（引自Hayek，1967，p.5）。即《法國憲法》（1799-1804）、《法國民法典》（1804）、《民事訴訟法典》（1806）、《商業(yè)法典》（1807）、《刑事訴訟法典》（1808）和《法國刑法典》（1810）?；誓馗叛灾?，從刮習(xí)俗到慣例梯，從慣例到山法律制度，蛛構(gòu)成了在人塊類社會歷史稿上任何文明釋中均發(fā)生過懂的社會內(nèi)部掩的制序化（紫insti緒tutio鍬naliz貪ation斑）過程。而娛這個過程又呆恰恰昭示出倚了人類諸社劑會法律的起賴源和形成的穗內(nèi)在機(jī)制。雕2.2邊英美普通法容傳統(tǒng)：從慣劣例、先例到搭法律捆后通過簡單回司顧世界法律指制度史，我崇們基本上已完領(lǐng)悟了歷史宵法學(xué)派這樣炎一種見解：萌法律作為一包種調(diào)規(guī)著人貍們交往與交哨換的正式規(guī)沫則系統(tǒng)，追碼根溯源，大辛都是從社會翻現(xiàn)實(shí)中的人司們行事方式厘、習(xí)俗和慣姜例中演化而跟來。換句話號說，大多數(shù)令法律澤——檢尤其是民法過、商法、城暴市法、甚至針中世紀(jì)西歐處社會中的宗鈔教法和國際黨法，大都是脆從人們的生格活世界中的勤慣例規(guī)則演薯化或經(jīng)主權(quán)符者對習(xí)俗和污慣例的認(rèn)可碌而形成的。諒基于這一觀橫點(diǎn)，并根據(jù)摸韋伯在《經(jīng)穴濟(jì)與社會》匆的手稿中所剝提出的從習(xí)含俗到慣例，未從慣例到法沫律制度的過店渡這一思想罩，我們歸納理和抽象出了羨人類社會的墓制序化（i孝nstit希ution鋸aliza遍tion）懷的一般行程虎。阻婦這里須要進(jìn)伶一步指出的更是，不但人簡類社會的經(jīng)塊濟(jì)制序大都僵經(jīng)歷了或者駐說正在經(jīng)歷周著一個從習(xí)邊俗經(jīng)濟(jì)、慣縣例經(jīng)濟(jì)到憲住制化經(jīng)濟(jì)（坡即T艘?第nnies盛（1991遞）所說的緩“睬法理社會裙”攝亦即哈耶克（Hayek，1988）所說的“人之合作的擴(kuò)展制序”。技或哈耶克音（Haye呀k，197格3）和Be授rman（助1982，篇p.21型5）所理解田的疊“總法治國（R震echts亂staat蠶）例”謹(jǐn)），在文暗明社會尤其絨是當(dāng)代諸社鋼會中，坡整個芬社會制序內(nèi)之部也在即時挽即地發(fā)生著塘從習(xí)俗到慣刮例、從慣例飯到法律制度垮這樣一個過拿渡與轉(zhuǎn)化過獲程。而這一賣演化伯過程在英美辱普通法的運(yùn)捷亦即哈耶克（Hayek，1988）所說的“人之合作的擴(kuò)展制序”。毛磚普通法（c暢ommon老law）莊是一個多意膀詞。一般來勉講，普通法傷是指大約在麻十三世紀(jì)前凡后從英國普介通法院產(chǎn)生宗出來的通行響全國的判例悄法（cas炒elaw愛）。由于這象一法系被認(rèn)交為是源于傳行統(tǒng)基“中王國的普通傍習(xí)俗嶄”霸，所以它被物冠上紙“飄普通期”腔法的名字。曠事實(shí)上，最報早它之所以嶺被稱為皮“疊commo帳nlaw唇”林，是因?yàn)樗媪擞偖?dāng)時各地的伙習(xí)俗而通行悅?cè)珖?。后來圓，隨著大英泥帝國在世界妄范圍的擴(kuò)張寶所伴隨著的沿英國經(jīng)濟(jì)制旁度、法律制行度和文化傳郵統(tǒng)在世界范時圍的擴(kuò)展，批在作為英國勞殖民地的北勺美、澳洲、卵南非、南亞喜、東南亞、宏香港和其他六一些說英語菌的國家和地踩區(qū)中也植入梯并承傳下來瓜這一普通法企體系。普通塔法就其實(shí)質(zhì)光來說是判例農(nóng)法。在英美樹普通法傳統(tǒng)腔中，對任何場具體案件的猾判例均有兩煙種功效：其雹一是對當(dāng)事蜜人判決的即泡判力，故又壯被稱為僵“鑄即判事項(xiàng)永”斑原則，也被蘿稱作任何人攔就同一案件千不受兩次審從判的原則；縮其二是一項(xiàng)夏判決所確立脅的法律原則襯將產(chǎn)生法律脾效力，即是漫指以后法官少在處理類似舊案件時有義步務(wù)遵循這些纖法律原則。散故后者又被貌稱為或“射遵循先例（泥prece疤dent）趟”討原則“遵循先例”（staredecisis）這一英美普通法中的判例原則原來自拉丁語。它是拉丁語staredecisisetquietamovere（遵循先例不摶亂確立）的縮略語。如果用一般的方式來表述，這一原則意味著某個法律要點(diǎn)一經(jīng)司法判決確立，便構(gòu)成了一個日后不應(yīng)背離的先例。如果用另一種方式來表述，那就是一個直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循（參Bodenheimer，19174，中譯本，頁539）。廊。然而，由浙于在現(xiàn)實(shí)生擾活世界中很論少有兩個案渣件的情況是哭完全相同的兼，這就致使溫個普通法院拒很少有可能賠原封不動地刮照搬現(xiàn)存的良法律原則。糧因此，在普癢通法體系中艙，通常的情駐況是法官把悲先例中的法莊律原則應(yīng)用朗于新的基本邪相同的案件蠶，通過類推壘，創(chuàng)制出新惹的法律原則午。由此看來窗，英美普通堂法體系是一冠個開放的系認(rèn)統(tǒng)。它本身久由無數(shù)的習(xí)壯俗、慣例、鉛先例的積累思而成。正如Posner（1992，p.706）所說：“普通法本身就是一種由先例構(gòu)成的實(shí)體（bodyofprecedents）?！币蛑梢詷诱f它是在判隊(duì)案中創(chuàng)造著皺先例、并通蟻過對先例的章遵循而型構(gòu)超出來的與市六場同構(gòu)的法盈律體系。按兔照Pos貸ner（1稍992，p孕.31）號的說法，從嫌經(jīng)濟(jì)學(xué)的角拍度來看，普鞠通法的實(shí)體叔由三大部分跌組成：（1叉）財產(chǎn)法（露thel大awof萍prop掌erty）灶，它涉及到蘿產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)魄和界定；（暈2）契約法潤（the級lawo把fcon唱tract透s），它涉哪及到促使產(chǎn)佩權(quán)向最珍視幅它們的那些憶人那里自愿犧轉(zhuǎn)移；（3椒），侵權(quán)法唇（the孫“遵循先例”（staredecisis）這一英美普通法中的判例原則原來自拉丁語。它是拉丁語staredecisisetquietamovere（遵循先例不摶亂確立）的縮略語。如果用一般的方式來表述，這一原則意味著某個法律要點(diǎn)一經(jīng)司法判決確立，便構(gòu)成了一個日后不應(yīng)背離的先例。如果用另一種方式來表述，那就是一個直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循（參Bodenheimer，19174，中譯本，頁539）。正如Posner（1992，p.706）所說：“普通法本身就是一種由先例構(gòu)成的實(shí)體（bodyofprecedents）。”燭已在英美普通溉法傳統(tǒng)中，豪“惱遵循先例翅”此的原則本身恨構(gòu)成了這一脆判例法法律僑體系的生命回。然而，先拾例就其實(shí)質(zhì)饅來說即不是違事實(shí)，也不頸是結(jié)果，而多是通過事實(shí)疫和法庭判決煉結(jié)果所沿存危下來的抽象落規(guī)則和原則串。因此，在競普通法運(yùn)作圍機(jī)制中，法存律判決本身天并不構(gòu)成法役律制度，而案是在判例中狠所肯定了的走既存的慣例擔(dān)規(guī)則才構(gòu)成票了法律規(guī)則孤與法律制度顧。遵循先例忙的原則在很啄大程度上限討制了法官判畫案的任意性嚼，并使普通慰法本身保持鹽了一種穩(wěn)定破性、承傳性省、連續(xù)性、宗發(fā)展性以及什擴(kuò)展性，以英致于在一系址列判例的積嘗累中形成了襯法律規(guī)則的潛前后相接，大并型構(gòu)成一粉種穩(wěn)固的法件律規(guī)則體系禁。牽瑞從英美普通景法體系中遵斤循先例的原隆則中，我們帽更能辨析出底在人類社會愉的制序化進(jìn)府程中的從習(xí)鐘俗到慣例，記從慣例到法途律制度這樣腹一個企演化斜與轉(zhuǎn)變過程逆。其實(shí)，早填在十八世紀(jì)術(shù)，英國著名軋的法學(xué)家和已大法官W烏illia豈mBla噸cksto揉ne曾明搶確指出這一肚點(diǎn)，他說：姻“鼻證明某一準(zhǔn)都則是普通法化規(guī)則的唯一影方法，乃是竄表明遵循該繞準(zhǔn)則已成了般一種習(xí)俗。高但是，這里頌會產(chǎn)生在一鍵個非常自然化和非常重要昌的問題：如渴何使人們知獸悉這些習(xí)俗拆或準(zhǔn)則而又煤由誰來決定潔它們的效力幣呢？關(guān)于這仍個問題的答落案便是，由弟一些法院的側(cè)法官來決定宰。畏……男證明構(gòu)成普落通法組成部泰分的這種習(xí)溪俗是否存在市方面，這些思司法判決的描確是人們所叼能列舉的最發(fā)主要的和最脊權(quán)威性的證邪據(jù)價”證（轉(zhuǎn)引自飛Boden肉heime諒r，197展4，中譯本胡，頁430外）。美國法講學(xué)家Ca其rter揀（907,搬p.6獲5）也曾更醋明確地指出崗，欲“藥先例只不過阿是一種被證膚明了的或有農(nóng)效的習(xí)俗。撲”鹿從這些論述柜和英美普通嘴法的運(yùn)作實(shí)翻踐中，我們勞可以體察到診，所謂的遵仙循先例判決領(lǐng)，無非意味布著在普通法委這一開放的娛法律體系中黃（亦即在近擁現(xiàn)代英美社迎會以及在市歲場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)秀行與擴(kuò)展中順）把現(xiàn)實(shí)中壟的人們所普向遍遵循的習(xí)界俗和慣例確政認(rèn)為法律原盲則的過程，稅亦即是說，坊普通法體系摟的實(shí)際運(yùn)作暑與實(shí)施從實(shí)階質(zhì)上來看就許是一個從習(xí)馳俗、慣例變謀為先例從而枯到法律原則裂的這一坡“研自然珍”拾轉(zhuǎn)化與發(fā)展迎過程。改豈如上所述，史在英美普通握法的這種遵址循先例判案諸的積累性發(fā)驢展的法律型悼構(gòu)和運(yùn)作機(jī)句制中，判例籌本身并不構(gòu)避成法律，而回是蘊(yùn)涵在諸仔多判例中的貪內(nèi)部規(guī)則?。垂宿q所說的墨“墳nomos泄”六）才構(gòu)成法梳律。而按照趣Bode宗nheim脖er（1衣974，中筑譯本，頁4撫31鑒）的見解，晴這種內(nèi)部循原則和規(guī)則孟實(shí)際上是體字現(xiàn)于判決中妖的漠“慌習(xí)俗的實(shí)在放性（the犧r(nóng)eal于ityo從fthe銅cust機(jī)om）巾”李。其實(shí)，早石在十八世紀(jì)汽，英國著名福法學(xué)家，英叢國商法之父沿Mans醉field杰勛爵就曾辨指出這一點(diǎn)潛。他說：蠶“返如果英國法尊律真的只是劃依先例而決晝定，那么他營就是一種奇斯怪的科學(xué)。伸先例可用以的闡明原則并政賦予它們以屠一種不變的若確定性。然蝴而，除法規(guī)肚規(guī)定的實(shí)在訂法以外，英污國的法律是輝建立在原則盈基礎(chǔ)之上的揀，而且每個演案件的特殊守情形都可被顛歸入上述原押則中的這一迷原則或那一叫原則之中，熟因而這些原建則貫穿于所瞎有的案件之石中。索”紐他還指出，陡“則判例的理由乳和精神可成要為法律，而詠特定先例的叫文字卻不能胳”踢（轉(zhuǎn)引自貌Boden慢heime求r，19教74，中譯挪本，頁43洗0）。根據(jù)押這一認(rèn)識，升許多法學(xué)家躍均傾向于認(rèn)蓄為，遵循先全例并不是一壤種教條公式役，而只是對微存在于或者壓說蘊(yùn)涵于人虜們社會實(shí)踐不中的哈耶克愛（Haye模k，197博3）所理解逃的射“笨內(nèi)部規(guī)則重”雙的一種闡明愈或昭顯，只完是經(jīng)過法官煙的判決而被嚷確認(rèn)下來因雕而被賦予了蔑權(quán)威性和有尚效性（au雁thent禽icati形on）。根術(shù)據(jù)這一理路室，美國法理露學(xué)家Bod撐enhei擋mer（1攜974，中眨譯本，頁4爪33）認(rèn)為剝，匪“燭先例并不是觀一種法律淵遍源，而只有喘在先例中得命到確當(dāng)陳述持的法律原則凍才可被視為持法律淵源。視”敬從這些法學(xué)灰家的理論洞及識中，我們聯(lián)也可以進(jìn)一教步認(rèn)識到，店在英美普贊通法傳統(tǒng)中名，從慣例到狠先例從而到慣法律規(guī)則的潔這一社會制庸序的憲制化瓶過程戰(zhàn)，實(shí)際上只餡是腐一個痕對人們現(xiàn)實(shí)殘生活中的某塞些業(yè)已存在果的興內(nèi)部規(guī)則汪的在判例中隱的確認(rèn)（a領(lǐng)uthen腸ticat深ion）、灶闡明（ar坐ticul魯ation勉），以及在貓遵循先例的拼法律慣例（丘legal紹conv宏entio演n）中將其丈昭現(xiàn)出來的飯過程。等泥在談到在作悶為判例法的只普通法運(yùn)作淹機(jī)制中這種懷“電內(nèi)部攜原則從”軋的相“馬外在化（臟exter省naliz織ation扁）珠”牢時，哈耶克俊曾在其《自小由的構(gòu)成》翼和《法、立碎法與自由》抗中均大量引諷述了歷史法楚學(xué)派的E雷dward希Coke膨、Math秒ewHa世le、Da匠vidH裝ume（休煮謨）、Ed汁mund停Burke燈、Frie把drich辰.C.賊vonS恰avign舍y、Hen僚ryS.靜Main誘e（梅因）齡、Jame役sC.游Carte誰r等思想蠢家筆演化崖論觀點(diǎn)，并汁在此基礎(chǔ)上權(quán)型構(gòu)出了他妻的社會制序沙分析的活演化斃理性主義的胖理路。哈耶者克還批評了到培根，霍布闊斯、邊沁、磚John植Austi題n建構(gòu)理性射主義的法學(xué)擇理論以及德弟國的實(shí)證主殃義法學(xué)家邪Paul組Laban任和Ha言nsKe夜lsen留的法學(xué)觀點(diǎn)賢。盡管如此畝，在法律的鄭淵源問題上傅，哈耶克卻輛似乎采取了關(guān)一個置而不搶究的不可知印論的處理方撓法。我們這飯里是說，盡云管哈耶克在蛋《法、立法竹與自由》和心《致命的自載負(fù)》中大量蓄討論了債“膚內(nèi)部規(guī)則蝕”士、朵“痕外部規(guī)則約”駁、嶺“捉未闡明的規(guī)薦則為”琴、垮“腥闡明的規(guī)則康”蒸等概念，并灶多次明確提炕出法律大都搞是京“擾被發(fā)現(xiàn)出來廉”渡，而只有較齒小部分三“陣才是立法的螺產(chǎn)物佛”瞧（參Ha溪yek，1庸973，p姿.82-灘83），但鑒是，這種烏“夕內(nèi)部規(guī)則秀”榨源自何處？彈是源自自然存法（nat量ural歷law）學(xué)斃家所認(rèn)為的馬那樣宇宙間載自然存在的印、普遍適用癥和永恒不變住的行為準(zhǔn)則沈？是來自宗漸教神學(xué)的超戶驗(yàn)之維（即輝創(chuàng)造者的意們志）？還是綢來自康德（鑰Kant，玻1993，叛p.16估9）所說那付種令人永遠(yuǎn)怎不可捉摸的枕人心中的穴“飾道德律（m合oral覽law）徒”幕？哈耶克似舊乎并沒有做先進(jìn)一步的探專討。當(dāng)然，如果沿這一進(jìn)路做進(jìn)一步的推進(jìn)，又會追溯到康德—維特根斯坦的本體論哲學(xué)那里去了。然而，在這個哲學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)匯聚為一的人類認(rèn)識的最深層的問題上，就筆者目前的知識來看，闡述最令人信服和最深刻的見解的，不是康德,不是哈耶克，也不是羅爾斯，而是中國古代的思想家。譬如，在《淮南子》中有云：“法生于義，義生于眾適，眾適合于人心，……法者，非天墜，非地生；發(fā)于人間，而反以自正?！薄@難道不是對法律起源和人類正義的所闡發(fā)的最精確、最深刻、最令人信服的洞識？賊當(dāng)然，我事們已注意到孫，在《法、播立法與自由休》中，哈耶盛克（Hay蘋ek，19詠73，p.氧100）付曾說過，據(jù)“……幸正當(dāng)行為規(guī)季則就像它們爬使之成為可古能的行動的約秩序（th吐eord綿erso鞋fact約ions）岡一樣最初都想是自生自發(fā)體生長的產(chǎn)物震（the叮produ醉ctof猜spon管taneo舍usgr次owth）燈。拉”配他還接著指悔出，擴(kuò)“耳規(guī)則系統(tǒng)作嚷為一個整體豆，其結(jié)構(gòu)并類不是法官和毒立法者設(shè)計(jì)剖的產(chǎn)物，而驕?zhǔn)橇?xí)俗的自扣發(fā)生長的頃演化挑過程與法官該和立法者對巴既存系統(tǒng)中考的細(xì)節(jié)（t印hepa緣rticu賭lars）介刻意改進(jìn)二炊者相互作用添的結(jié)果。掉”獵哈耶克的這輕一理論洞識尋無疑是深刻羊的，也是正掀確的。然而成，現(xiàn)在看來餐，在哈耶克顆的社會制序餡的理論分析玻的進(jìn)路中的厭問題并不在深于他區(qū)分開始人們皇“向行動的秩序計(jì)”增和這種秩序銹依之為據(jù)的虜“撤規(guī)則系統(tǒng)袋”逐并進(jìn)而認(rèn)為彩這二者之間吃有一種相互佛作用的互動脊關(guān)系，而是碎在于他把滔“際規(guī)則系統(tǒng)撇”健視作為一種查獨(dú)立于人們析的失“艙行動秩序宋”方之外的一種關(guān)自我茅“裂自生自發(fā)辱”庫型構(gòu)或梨“石刻意設(shè)計(jì)原”掏的另一過程梳。上面我們辮已經(jīng)指出，耀從一個寬泛朱的意義上來犁理解標(biāo)準(zhǔn)歐袍洲通語中的蒙“且insti揪tutio味n隆”男概念所涵指垂的現(xiàn)實(shí)對象刃性，我們是僚把有著自身耕內(nèi)在發(fā)展邏好輯的指社會獅的盒制序駛化（ins地titut拜ional價izati違on）理解宰為一個從習(xí)冒慣到習(xí)俗、批從習(xí)俗到慣不例，從慣例卸到法律和其撤它正式制度炭這樣一個動店態(tài)的社會發(fā)逢展過程。用浪博弈論的語暑言來言詮，面我們認(rèn)為，盾博弈中出秩國序，秩序中厭硬化或生成閉非正式規(guī)則提，再從非正找式規(guī)則過渡孕到正式規(guī)則茫即法律和其位它制度性規(guī)隙則?；谶@短一理解，我才們認(rèn)為，值與其像趨哈耶克窄那樣把人們怠的螺“拔行動的秩序虎”椅和維系這種咸行動的秩序漲的本“跑規(guī)則系統(tǒng)僅”隙視作為兩套繳平行的和各豎自獨(dú)立發(fā)展技的系統(tǒng)和過獅程，不如把抄它們視作為蠻社會制序內(nèi)疑部同一邏輯決發(fā)展過程的潛不同階段，禮即把它們?nèi)ヒ曌鳛閺牧?xí)崇慣到習(xí)俗（懼行動秩序）貴、從習(xí)俗到刪慣例（一種射從行動秩序碑中麻“條硬化秀”歇和顯現(xiàn)出來哄的衫非正式規(guī)則檢，從某種程殿度上可以把隙之理解為哈哈耶克所說的悉“拳內(nèi)部規(guī)則盼”在對“內(nèi)部規(guī)則（nomos）”和“外部規(guī)則（thesis）”的理解上，我們已與哈耶克有著重大的理論分歧。在《法、立法與自由》中，哈耶克曾把“內(nèi)部規(guī)則”稱之為“自由的法律”，而實(shí)際上他是指經(jīng)由英美普通法的運(yùn)作機(jī)制所昭顯出來的他所稱謂的“正當(dāng)行為的規(guī)則（therulesofjustconduct）”即“普通法”（Hayek，1973,p.100；p.124）。從這部著作來看，哈耶克（Hayek，1973，pp.124-144）顯然又把“外部規(guī)則”視作為經(jīng)由立法程序而制定出來的“頒布法（enactment）”和“制定法（statute）”。然而，可能出于他一生對建構(gòu)主義的深惡痛絕的個人情感，哈耶克似乎并沒有看到在“制定法”和“頒布法”中，也有“正當(dāng)行為的規(guī)則”?；蛘叽_切地說，在制定法和頒布法體系中，亦和作為判例法的普通法一樣（可能）有一個“內(nèi)部規(guī)則”的外在化的過程。反過來說，難到在普通法的運(yùn)作體系中，在所有“遵循先例”的機(jī)制中所昭現(xiàn)出來的原則都是“正義的”么？如果是這樣的話，在英美法系中就不會再產(chǎn)生出一套“衡平法（equity）”及其實(shí)施機(jī)構(gòu)來補(bǔ)救判例法的缺陷和造成的問題了。我們與哈耶克的這一重大理論分歧，關(guān)鍵還是在于對社會制序理論探索的不同進(jìn)路上。很顯然，哈耶克是把社會制序分解為作為一種事態(tài)、一種情形、一種人們活動結(jié)果“行動秩序”和“規(guī)則體系”這兩套獨(dú)立發(fā)展系統(tǒng)的。盡管哈耶克本人深刻地揭示和探究了社會制序內(nèi)部這兩套“系統(tǒng)”之間的相互作用（他主要認(rèn)為前者建立在后者的基礎(chǔ)之上），但他把“行動秩序”和“規(guī)則體系”視作為兩套獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)這一研究進(jìn)路本身就有問題。我們認(rèn)為，與其把人們的“行動秩序”和維系和規(guī)制著這種“行動秩序”的“規(guī)則體系”視作為兩套獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)，不如把它們視作為社會制序本身同一演化過程的不同階段，即在人們的社會“博弈秩序”中“生發(fā)”和“硬化出”“博弈規(guī)則”，而博弈規(guī)則又反過來維系著人們的社會博弈中的秩序。換句話說，“規(guī)則”本身就源自“自發(fā)秩序”——并且在“慣例”以及“制度”這兩個這個發(fā)展階段上“規(guī)則”與“秩序”基本上合一的，因而難能說清慣例和制度到底是“規(guī)則”還是“秩序”——，規(guī)則由秩序轉(zhuǎn)化而來，但規(guī)則成了規(guī)則之后有反過來維系和支撐著秩序，而制度規(guī)則中的秩序就構(gòu)成了我們中文意義上的“建制”，即科斯（RonaldCoase）所言的“生產(chǎn)的建制結(jié)構(gòu)”。厚），從慣例好到法律制度廉（庭在萌在我們的理服解上又可以東說它是一種權(quán)“獲外號部伸規(guī)則選”旱）這樣（同甲）一個針演化醬與轉(zhuǎn)化過程似。換言之，灣我們認(rèn)為，胞不是在社會寫制序內(nèi)部有機(jī)“活兩套秩序露”熔（即釣“娛行動秩序藍(lán)”沃和效“噴規(guī)則系統(tǒng)碧”安）在分別獨(dú)陵立型構(gòu)、發(fā)運(yùn)展和相互作興用，而是同頂一個社會過峰程的不同發(fā)當(dāng)然，如果沿這一進(jìn)路做進(jìn)一步的推進(jìn)，又會追溯到康德—維特根斯坦的本體論哲學(xué)那里去了。然而，在這個哲學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)匯聚為一的人類認(rèn)識的最深層的問題上，就筆者目前的知識來看，闡述最令人信服和最深刻的見解的，不是康德,不是哈耶克，也不是羅爾斯，而是中國古代的思想家。譬如，在《淮南子》中有云：“法生于義，義生于眾適，眾適合于人心，……法者，非天墜，非地生；發(fā)于人間，而反以自正?！薄@難道不是對法律起源和人類正義的所闡發(fā)的最精確、最深刻、最令人信服的洞識？在對“內(nèi)部規(guī)則（nomos）”和“外部規(guī)則（thesis）”的理解上，我們已與哈耶克有著重大的理論分歧。在《法、立法與自由》中，哈耶克曾把“內(nèi)部規(guī)則”稱之為“自由的法律”，而實(shí)際上他是指經(jīng)由英美普通法的運(yùn)作機(jī)制所昭顯出來的他所稱謂的“正當(dāng)行為的規(guī)則（therulesofjustconduct）”即“普通法”（Hayek，1973,p.100；p.124）。從這部著作來看，哈耶克（Hayek，1973，pp.124-144）顯然又把“外部規(guī)則”視作為經(jīng)由立法程序而制定出來的“頒布法（enactment）”和“制定法（statute）”。然而，可能出于他一生對建構(gòu)主義的深惡痛絕的個人情感，哈耶克似乎并沒有看到在“制定法”和“頒布法”中，也有“正當(dāng)行為的規(guī)則”。或者確切地說，在制定法和頒布法體系中，亦和作為判例法的普通法一樣（可能）有一個“內(nèi)部規(guī)則”的外在化的過程。反過來說，難到在普通法的運(yùn)作體系中，在所有“遵循先例”的機(jī)制中所昭現(xiàn)出來的原則都是“正義的”么？如果是這樣的話，在英美法系中就不會再產(chǎn)生出一套“衡平法（equity）”及其實(shí)施機(jī)構(gòu)來補(bǔ)救判例法的缺陷和造成的問題了。我們與哈耶克的這一重大理論分歧，關(guān)鍵還是在于對社會制序理論探索的不同進(jìn)路上。很顯然，哈耶克是把社會制序分解為作為一種事態(tài)、一種情形、一種人們活動結(jié)果“行動秩序”和“規(guī)則體系”這兩套獨(dú)立發(fā)展系統(tǒng)的。盡管哈耶克本人深刻地揭示和探究了社會制序內(nèi)部這兩套“系統(tǒng)”之間的相互作用（他主要認(rèn)為前者建立在后者的基礎(chǔ)之上），但他把“行動秩序”和“規(guī)則體系”視作為兩套獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)這一研究進(jìn)路本身就有問題。我們認(rèn)為，與其把人們的“行動秩序”和維系和規(guī)制著這種“行動秩序”的“規(guī)則體系”視作為兩套獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)，不如把它們視作為社會制序本身同一演化過程的不同階段，即在人們的社會“博弈秩序”中“生發(fā)”和“硬化出”“博弈規(guī)則”，而博弈規(guī)則又反過來維系著人們的社會博弈中的秩序。換句話說，“規(guī)則”本身就源自“自發(fā)秩序”——并且在“慣例”以及“制度”這兩個這個發(fā)展階段上“規(guī)則”與“秩序”基本上合一的，因而難能說清慣例和制度到底是“規(guī)則”還是“秩序”——，規(guī)則由秩序轉(zhuǎn)化而來，但規(guī)則成了規(guī)則之后有反過來維系和支撐著秩序，而制度規(guī)則中的秩序就構(gòu)成了我們中文意義上的“建制”，即科斯（RonaldCoase）所言的“生產(chǎn)的建制結(jié)構(gòu)”。襲剛在我們從社癢會的制序化彈進(jìn)程的視角兼對英美普通波法體系運(yùn)作善及其內(nèi)涵有肺了上述理解炮之后，讓我敘們在回到社娃會制序的經(jīng)腿濟(jì)思考上來店。從法律的狹經(jīng)濟(jì)分析的富研究視角來逐看，英美普瘋通法主要是綢調(diào)規(guī)近、現(xiàn)穿代市場運(yùn)行縫的法律體系粥。如果把自皂十三世紀(jì)以木來英美普通抗法的沿革史概及其英美市登場體系的型練構(gòu)與擴(kuò)展史綿置合在一起疫來思考，可碌以非常清楚扁地看出，作廊為一個內(nèi)在劇于市場型構(gòu)慧、生長和擴(kuò)腎展過程的規(guī)眾制機(jī)制，以略“集遵循先例嗽”嗽為其生命原如則美國著名大法官OliverW.Holmes(1963,p.5)說：“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！边@句話的真正意義在于它揭示了判例法的精神，即法官既要遵循先例，而又不能拘泥于先例而置正義的根本要求不顧。永的英美普滑通法體系本囑身是隨著英晨美市場的生利長、擴(kuò)展而妙成熟和發(fā)展承起來的。因籮之，從某種大程度上我們帥可以把普通荷法的型構(gòu)與當(dāng)擴(kuò)展和英、臂美、澳市場染型構(gòu)與擴(kuò)展六的視作為同拖一個社會過趙程。也正是哲從這種意義振上，我們認(rèn)莖為，英、美歷以及其它講段英語國家里凱的的制序化面進(jìn)程中法律每規(guī)則的吃“盛系統(tǒng)化竭”越（syst慮emati監(jiān)zatio廁n控——漠這里亦可命把它理解為抹體系化）過壟程，也同樣案就項(xiàng)是這些國家衫內(nèi)部的市場斑經(jīng)濟(jì)秩序的悲憲制化（已const村ituti個ona覆lizat街ion）過瓶程。之所以溝如此，是因熄為普通法作妨為一種在判寶例積累中所役型構(gòu)出來的鉛一種法律體冬系，其內(nèi)在選品格即在遵肉循先例這一附生命原則來知規(guī)約人們的梢交易與交往船行動就決定守了它與市場袋體系的同構(gòu)鄉(xiāng)發(fā)展。從哈縱耶克的研究辱進(jìn)路中我們奪已經(jīng)確認(rèn)，剩市場運(yùn)作本決身就是一種臥自生自發(fā)的兵經(jīng)濟(jì)滲秩序。而英糠美普通法體渡系中的財產(chǎn)翠法、契約法亞、侵權(quán)法等螺又基本上是獎在這種作為博自發(fā)秩序的徐市場交往中褲的產(chǎn)權(quán)、民屈事擴(kuò)糾紛罰和侵權(quán)行為倚的案例判決縫中而理性地瘦積累起來的釋。這亦即是唱說，英美普絕通法機(jī)制實(shí)悟際上啊是潑內(nèi)在于市場參運(yùn)行之中，針并經(jīng)由一種啄自生自發(fā)的酸路徑在市場寸的惜演化敬與擴(kuò)展之中筍積累與擴(kuò)展容而成世的潑。它本身源隸自市場中的蜘習(xí)俗與慣例勢，是市場運(yùn)婦行中的細(xì)“銳內(nèi)部規(guī)則為”鵝的外在化，纏但它作為一葡種掃“邀外化煎”脊的?！瓣?duì)內(nèi)部規(guī)則刮”寇和正式約束哄，又成了市吹場運(yùn)行的規(guī)寄制機(jī)制。在捧這個意義上屑，根據(jù)Po環(huán)sner（內(nèi)1992，側(cè)p.94精）仇“幸契約是交換驗(yàn)的侍女炊”糊形象比喻，鄭我們這里則豐可以說：執(zhí)“涼普通法只不遵過是市場運(yùn)際美國著名大法官OliverW.Holmes(1963,p.5)說：“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！边@句話的真正意義在于它揭示了判例法的精神，即法官既要遵循先例，而又不能拘泥于先例而置正義的根本要求不顧。烘圈由于普通法瞧基本上是內(nèi)廟生于市場交夕換內(nèi)部的自彼發(fā)秩序之中輕，它在不斷司積累和增生療的判案先例秤中生發(fā)或更招精確地說昭酒現(xiàn)出由市場口內(nèi)部自發(fā)秩贏序中沉淀、線硬化出來的呀內(nèi)部規(guī)則虛，又隨著市千場的發(fā)展和小變化而型構(gòu)孔出新的秩序壤和判內(nèi)部規(guī)則利從而不斷豐蹄富和發(fā)展，勞并且它又反肯過來作為一睛種開放的、壤不斷豐富的芳規(guī)則體系維恰系和規(guī)制仁著市場中人塘們交換與交番往的秩序。傾由此來看，柱在英美的近卸、現(xiàn)代和當(dāng)互代社會中，津在市場托自發(fā)秩序和囑作為源自這埋種自發(fā)秩序本的規(guī)則系統(tǒng)俘的普通法制漂度之間，有將一互相促進(jìn)桑、協(xié)同型構(gòu)議和共同發(fā)展紗的機(jī)制與過脫程。由于普百通法內(nèi)生自配市場過程之禿中又反過來耗規(guī)約著人們盟在市場中的鈔交換、交往禮和交易活動她，從經(jīng)濟(jì)學(xué)叉的角度來看瘦，它作為一存種法律制裁述機(jī)制升就決是對那些在落市場中違反屋習(xí)俗和慣例褲以及違反已抬經(jīng)由這種習(xí)圣俗和慣例所譯轉(zhuǎn)化而成的伏法律規(guī)則的爬行為所施加宋的成本，而身這種成本顯起然又構(gòu)成了遮以科斯和哈Olive忽rWil棟liams攀on伙為代表的新炭制度扶主義經(jīng)濟(jì)學(xué)貝派所理解的注交易費(fèi)用的坦主體構(gòu)成部辱分。照建然而，這里堆我們必須認(rèn)鳴識到，盡管珍普通法體系番的運(yùn)霸作和其法律酒原則的實(shí)施閘需要一定的腿成本，而這撇種成本實(shí)際駐上又是市場腿經(jīng)濟(jì)秩序毫的憲制化的智成本，但普淋通法本身卻匠如Pos委ner（軌1992，周p.26臣1）所理解趁的那樣卻是諸“積一種用以促聽進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率向的的制度（兆syste謝m）乘”公。換句話說幻，普通法本燃身是為了降味低市場運(yùn)行份的交易費(fèi)用從和推動市場托的型構(gòu)和擴(kuò)球展的而根“攀自發(fā)化”為地積累和增唉生出來的一裕種規(guī)則體系負(fù)。因?yàn)?，正主是有穩(wěn)了這一法律酒制度的保證癢，尤其是其趙中的財產(chǎn)法記、契約法和辱侵權(quán)法的制保度化崖規(guī)則的保證蜂，才使市場桐中的當(dāng)事人裳產(chǎn)生了按一穿定規(guī)則行事巖、交換、交撞往和交易的練經(jīng)濟(jì)激勵。榆一個明顯的火道理是，在禿一個沒有規(guī)吳則，沒有正打式法律制度丸約束因而每固一個客人都可能是殘另一個人財吼富的攫掠者填的悉“霧霍布斯世界編”谷中，顯然難梨能有制度職化的市場交形換與交易，贈也從而不可陽能產(chǎn)生出哈斃耶克（Ha互yek，1慈988碰）所理解的完人之合作的朽擴(kuò)展秩序和翻“犁法治國野”獄來。從這種侄意義來看，澆盡管市場體紡系中的普通槐法（以及任腹何制定法如拆民法、商法揀、公司法等洪）本身的存金在就是市場北中交易費(fèi)用鞏存在的內(nèi)生困原因，但它搭們的存在與或發(fā)展（以及籃有關(guān)市場運(yùn)錯作的制定法拿的頒布與修睜訂）卻是旨烈在節(jié)省市場憂運(yùn)作的交易駐費(fèi)用。這一榜方面體現(xiàn)在新普通法中由伸先例的積累啟所昭現(xiàn)出來謊的法律原則貨的存在就使哲得市場交換握的當(dāng)事者意挖識到違反市丘場的慣例需響要付出一定悲的代價（如材遇到糾紛時礎(chǔ)訴諸于法律糞程序解決就賊需要支付一段定的姥“獻(xiàn)attor大neyf考ees地”輸即律師使用相補(bǔ)償費(fèi)用遙），從而促廚使每個當(dāng)事條人依照市場赴運(yùn)作的未制度撿規(guī)則號行事；另一陣方面，當(dāng)一修民事糾紛發(fā)渠生時，或當(dāng)膝任何侵權(quán)行巖為出現(xiàn)時，酷當(dāng)事人如訴忠諸于法律程墊序解決其糾并紛就必然引拆致一定的法浩律費(fèi)用（l逃eagl撐costs荷）。這也往成往促成當(dāng)事娃人雙方考慮秧通過法律程視序解決其糾撕紛的種種機(jī)觀會成本（包逼括時間和麻雄煩）而是否廈通過法庭之莊外的調(diào)解方錘式和渠道來私解決他們之劉間的爭端。海這里有顯然好又涉及到一繞種交易費(fèi)用塑最小化的理妹性計(jì)算問題震。在現(xiàn)代憲制化經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)一項(xiàng)民事糾紛發(fā)生時（如交通事故），當(dāng)事人是決定按常規(guī)和慣例自己協(xié)商解決，還是通過法庭仲裁來解決他們之間的糾紛，一般取決于雙方當(dāng)事人考慮自我協(xié)商解決的預(yù)期成本（和收益）高于或低于通過法律程序仲裁的預(yù)期成本（和收益）（這里當(dāng)然是指機(jī)會成本）。而這一選擇機(jī)制實(shí)際上也蘊(yùn)涵著從慣例向法律制度過渡的交易費(fèi)用的計(jì)算問題。正是從這種意義上，我們可以把新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中交易費(fèi)用概念理解為不同制度安排之選擇的機(jī)會成本。內(nèi)除此之外幻，法律經(jīng)濟(jì)膀?qū)W家Po棕sner（約1992,串p.5眉48）還洞戚察出，事“酒遵循先例進(jìn)悲行判決的制即度還有另外巾一種經(jīng)濟(jì)化亞特征：它通高過促成案件客當(dāng)事人和法穗庭使用以前濕案件（通常枕有相當(dāng)大的選花費(fèi)）所產(chǎn)炸生的信息而幼降低了訴訟伸費(fèi)用。姐”爛可能正是出爺于上述種種乘考慮，Po覽sner（丑1992,惑p.2游3）主張，邊“飄普通法最好急（但并非完平全地）應(yīng)被攻解釋為一種捷追求社會福室利最大化的挖制度。蛋”毒因?yàn)?，它是湊一種通過正謹(jǐn)式的約束規(guī)風(fēng)則來激勵人貢們保持、矯啄正或改變其勾某些行為的雷制度。在現(xiàn)代憲制化經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)一項(xiàng)民事糾紛發(fā)生時（如交通事故），當(dāng)事人是決定按常規(guī)和慣例自己協(xié)商解決，還是通過法庭仲裁來解決他們之間的糾紛，一般取決于雙方當(dāng)事人考慮自我協(xié)商解決的預(yù)期成本（和收益）高于或低于通過法律程序仲裁的預(yù)期成本（和收益）（這里當(dāng)然是指機(jī)會成本）。而這一選擇機(jī)制實(shí)際上也蘊(yùn)涵著從慣例向法律制度過渡的交易費(fèi)用的計(jì)算問題。正是從這種意義上，我們可以把新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中交易費(fèi)用概念理解為不同制度安排之選擇的機(jī)會成本。在法治化的社會經(jīng)濟(jì)制序中，人類的行為從某種程度上已變成非任意的和必為的。據(jù)此，Hart（1961，p.88）認(rèn)為，在這種社會經(jīng)濟(jì)制序中的任何特定時間，“依據(jù)規(guī)則（法律規(guī)則和非法律規(guī)則）而生存的任何社會的生活都可能存在于兩種人之間的張力（tension）之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護(hù)規(guī)則，并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則而僅僅從規(guī)則作為一種可能懲罰之標(biāo)示（sign）的外在觀點(diǎn)出發(fā)才注意這些規(guī)則的人?！弊ツ亲詈笮枰感叱龅氖?，由擦于傷人類現(xiàn)實(shí)馬“添生活世界活”進(jìn)中人們的行鼓為是常變的過，而在人們貨行為中所呈鋤現(xiàn)出來的行遍動秩序也會雅不斷里演化蛋與變化。相捉比而言，法蝦律制度作為丸社會制序中幫的正式規(guī)制沃機(jī)制在一定襯時間中是相小對穩(wěn)定不變尺者的。但是欠，在社會現(xiàn)圾實(shí)中，這種降穩(wěn)定不變者染卻規(guī)制和約治束著常變不師居的人們的絲行為。因此賴，人們的行額為通過其行益動秩序和慣蔬例規(guī)則的傳棟導(dǎo)機(jī)制野常常迫使法副律規(guī)則不斷冤地懼修改與改變佛。從這一視盈角來考慮，抬歐洲大陸法夸系和英美普妄通法系在適辯應(yīng)市場的變蔑遷和人類社妹會博弈弈勢勉的改變方面葵在功能上是拆有著重大差逼別的。由于兼普通法是內(nèi)向在于社會經(jīng)賴濟(jì)制序中或吐者說市場交立往中的開放萌的法律體系墓，它會較基“香順暢地跑”款隨著市場中羊新的秩序的近型構(gòu)和出現(xiàn)柔以及新的慣廚例規(guī)則的形蛋成而不斷把扮這種市場中密的恰內(nèi)部規(guī)則韻納徹入到自己的悅法律原則體晌系之中，從則而較絞“必自然地梁”纏進(jìn)行著慣例等規(guī)則的制度磁化，因而這林一法律體系亦也更能適應(yīng)拉市場本身的受擴(kuò)展。正如Posner（1992，P.539）所言，“當(dāng)舊的先例失效后，它們就不再是有用的先例儲存的一部分了，而新的訴訟又產(chǎn)生了新的先例，為先例儲存增加了新的內(nèi)容。”屆反過來看彈，在歐洲大淺陸法系的傳殺統(tǒng)中，因?yàn)閴渲黧w形式曠是制定法，套這一法律體竭系就需要不注斷的修訂和礙制定新的法略律或法規(guī)來騰適應(yīng)新的社縣會制序中的膀新境勢。然躲而，制定新夠的法律、法妻規(guī)和修訂舊謙的法律、法墨規(guī)，均需要兼一定的社會傘成本。因此本，Posn嗽er（19肝92，p.驢523）認(rèn)驢為，旗“茶判例法法律息規(guī)則（j粱udge-讀made啞rules滅）有利于促胖進(jìn)效率；而鋼立法機(jī)關(guān)制難定的規(guī)則（骨rules艷made緊byl保egisl憲ature春s）卻會導(dǎo)豬致效率降低正如Posner（1992，P.539）所言，“當(dāng)舊的先例失效后，它們就不再是有用的先例儲存的一部分了，而新的訴訟又產(chǎn)生了新的先例，為先例儲存增加了新的內(nèi)容。”Posner（1992，P.523）接著在注釋中特別說明這不包括編撰（codifying)普通法原則的立法規(guī)則。這一點(diǎn)尤其值得我們注意。嘴2.3乖憲制化衣過程調(diào)中人之理性植建構(gòu)性的使盡命及其局限毫舍從上面的分胖析中，我們索已經(jīng)知道，婦無論在人類據(jù)社會歷史上趁的任何文明鳳社會之中，仇還是在當(dāng)今掘世界的任何攏國家中，法融律作為調(diào)規(guī)偽人們社會行觸為的一種正捧式規(guī)則體系證，都有其現(xiàn)互實(shí)基礎(chǔ)。這治亦即是說，岡許多法律規(guī)駛則，包括普見通法與制定內(nèi)法，或者是善一些未闡明丈規(guī)則在野“漫遵循先例熊”于的原則中經(jīng)吼判例法而昭跳顯出來，或風(fēng)者是通過立雄法者對這些岔慣例規(guī)則的脅認(rèn)可并宣布備為正式規(guī)則毯而確定下來蘆?；谶@一旱認(rèn)識，我們古從某種程度志上可以說，呢社會制序內(nèi)右部的像制度化或言匯憲制化，也堆就是從慣例虧規(guī)則向法律級規(guī)則的轉(zhuǎn)變溝過程，或者辮說從非正式鉤規(guī)則向正式仰規(guī)則的過渡鋪過程。然而伐，拒這里需要進(jìn)撤一步說明的揚(yáng)是，這種從講慣例向法律旋的過渡，只童是市場經(jīng)濟(jì)肝憲制化的一撇條路徑。雖機(jī)然這是一條掃主要和重要疑路徑，但卻紫不是唯一的于路徑。漆馬在近現(xiàn)代以災(zāi)及當(dāng)代社會佛的現(xiàn)實(shí)中，博一個無可置裕否的事實(shí)是當(dāng)，許許多多古的法律都是陽由立法者的蜻理性刻意設(shè)粗計(jì)而來，或盡者說是如敢H.L.夜A.H關(guān)art（閱1961）聰所認(rèn)為的那溫樣是倒“招主權(quán)者櫻”毒意志的表現(xiàn)蜂。不僅在歐厚洲大陸法系霸的國家如法帝國、德國這城種以制定法壘為主的國家既中，其法律饞是靠立法者問、法學(xué)家和沖政府的權(quán)利首機(jī)構(gòu)和個人丘的理性之刻謀意設(shè)計(jì)而來午（盡管這些荒國家的制定飾法如在上一煎節(jié)我們所探料討的那樣追莖根溯源仍是杏對現(xiàn)實(shí)的人吧們行事方式捆、習(xí)俗和慣欣例規(guī)則的法穿律認(rèn)可，或儉者反過來說慌是對違反這己些行事方式宅、習(xí)俗和慣性例規(guī)則的行疼為所預(yù)設(shè)的繡“煌警示誦”萄和懲罰規(guī)則認(rèn)），即使在漁英國這一主涌要實(shí)行普通袖法的國家中卸，也仍然有界許許多多的際制定法，如挪H.L.段A.H式art（旋1961，利p.10極7-108如）所說的各渴種各樣的法巖規(guī)（sta眨tutes識），內(nèi)閣政把令（ord儉ersi權(quán)ncou旗ncil）遠(yuǎn)等等。在既燙承傳了英國忙普通法傳統(tǒng)膊，又大量吸水收了法國、摸德國等大陸迎法系的某些驗(yàn)實(shí)證法傳統(tǒng)補(bǔ)的現(xiàn)代美國役法律體系中奔，制定法在穗其整個法律醫(yī)結(jié)構(gòu)中所占汽的比重謊就刮比英國更多翠了綁。萄冰基于這一事疼實(shí)，甚至連爛哈耶克（H愧ayek，霸1973，任p.73赴）也承認(rèn)，囑“繡對于現(xiàn)代人盾來說，有關(guān)勤支配人之行在動的所有法弦律都是立法飽的產(chǎn)物的觀光點(diǎn)，其正確以性似乎是不意言而喻的。劉”弓但是，哈耶堪克接著批評點(diǎn)說：崇“自那種認(rèn)為所胡有法律都是暢立法者意志捐的產(chǎn)物的法搶律實(shí)證主義片（lega排lpos率itivi開sm）觀點(diǎn)譽(yù)，這種觀點(diǎn)在H.L.A.Hart（1961）和HansKelsen（1949）著作中非常明顯地表露出來。叨就是建構(gòu)蠢主義所特有甘的那種意向飾論謬誤（t甲hein裕tenti姥onali奸stfa掀llacy謙）的一個結(jié)炎果，它深陷充于那些勾‘遭人類制度販設(shè)計(jì)理論弊’萄之中授；而一如我摔們所知，這今些設(shè)計(jì)理論椒與我們關(guān)于凍法律和其它菌大多數(shù)社會呀制度比的犧演化域過程的知識娃是完全不相呼容的。耳”帽然而，盡管號哈耶克根據(jù)掏歷史法學(xué)派墻和法學(xué)丹演化殖論的觀點(diǎn)堅(jiān)環(huán)持認(rèn)為法律渡主要是法律混界人士（j智urist聲s）發(fā)現(xiàn)內(nèi)跑在于人們行仍事方式和習(xí)件俗中的蝶內(nèi)部規(guī)則異的產(chǎn)物，他擊也不得不承手認(rèn)一些法律芒“耽在一個很小舟的程度上才賤是立法的產(chǎn)循物晚”筒（Haye列k，197確3，p.受83）。并蒼且哈耶克（猴Hayek澇，1973葡，p.90魔）還確信腳，盡管我們丈還很難斷定岸在歷史長河質(zhì)中人們究竟糾從哪個時刻踢開始把那種適刻意改變法儉律的權(quán)利明藍(lán)確授予權(quán)力爺機(jī)構(gòu)，Berman（1982，p.535）曾考證，從公元1075年，教皇格利高利七世（PopeGregoryVII）第一次宣布教皇有權(quán)獨(dú)自具有“制定新法律”（conderenovasleges）的權(quán)利之后，西方的每一個王國的君主也都才開始成為“立法者”（conditorlegum）。廊“寄但是確信無緊疑的是，有憐權(quán)制定一種螞不同類型的脂法律（即政伸府組織的規(guī)幫則）的權(quán)利范機(jī)構(gòu)卻是始范終存在的。固”填基于這一認(rèn)銹識，哈耶克拴（Haye幻k，197犬3，p.9口1）進(jìn)一步辛認(rèn)為：策“夢正是與政府慕組織的規(guī)則竊相聯(lián)系，刻邀意制定劑‘相法律效’這種觀點(diǎn)在H.L.A.Hart（1961）和HansKelsen（1949）著作中非常明顯地表露出來。Berman（1982，p.535）曾考證，從公元1075年，教皇格利高利七世（PopeGregoryVII）第一次宣布教皇有權(quán)獨(dú)自具有“制定新法律”（conderenovasleges）的權(quán)利之后，西方的每一個王國的君主也都才開始成為“立法者”（conditorlegum）。決倒不管人們從捐什么時候才液開始刻意制下定法律，但慢一個不可置擴(kuò)否的事實(shí)是昆，至少何從形式上看宗，任何成文坐法律都是通耗過人類的理衡性之運(yùn)用而達(dá)編撰或制定氣出來的。當(dāng)昨然，正如我倉們在本章第攜一節(jié)所討論色的慣例的規(guī)獎則和法律的留規(guī)則的關(guān)系說時所發(fā)現(xiàn)的袖那樣，盡管炒法律規(guī)則是魄主權(quán)者和法充律界人士制戴定出來的，童但它們往往瓣是主權(quán)者對樣人們社會生炮活中的學(xué)內(nèi)部規(guī)則從和未闡明規(guī)垮則的文字肯辜定、闡明、鉗表述和事實(shí)兼認(rèn)定并從而張被賦予其述強(qiáng)制實(shí)施悔權(quán)威，因而止從實(shí)質(zhì)夸上來說法律怪的規(guī)則并不拿是立法者和蔬法學(xué)界人士甲的頭腦任意平創(chuàng)制出來的至。滅盡管如此，牙在立法者制棕定法律或在命編撰一部法譜典時，人之鞠理性和某種彈超驗(yàn)的正義稼感確實(shí)在起卻著一個非常坑重要的作用月。并且，一賣如哈耶克（黨Hayek乓，1973牲，pp.7陶7-78）幣所意識到的抓那樣，羞“文把確立甚久畝的行事方式召（prac逃tice）濕用文字逐步麗加以闡明的母過程必定是皇一個緩慢的昏復(fù)雜的過程勉。騰……徒闡明規(guī)則贊的過程有時差也會在實(shí)際桂上（盡管并霜非是有意的鈔）產(chǎn)生出新作的規(guī)則。捏”逢這里且不管萌如何理解哈適耶克所說的巴