《民法典》對建設工程法律實務的影響

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甘甘甘f目CONT E N T S《民法典》對建設工程法律服務的影響《民法典》背景下施工合同的管理《民法典》背景下常見合同價款結算爭議問題、\《民法典》對建設工程法律服務的影響1.1《民法典》第10條規(guī)定”習慣可以作為處理民事糾紛的依據(jù)“,要求工程建設參與者高度重視工程建設領域的交易慣例《民法典》第10條處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，

但不得違背公序良俗。習慣：指在—定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為—般人確信并普遍遵守的民間習慣或者商業(yè)慣例，包括一般習慣、地方習慣、普通習慣、特別習慣、行業(yè)習慣等。適用習慣的條件A.適用習慣的前提是法律（廣義法律）沒有規(guī)定《最高人民法院關千裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的

規(guī)定》第4條：民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對千應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，

可以直接引用。B．適用的習慣不得違背公序良俗習慣的適用場景A.平行發(fā)包模式中進度款的審核支付B．內(nèi)部承包模式中工程款的結算程序c．長期合作伙伴之間的某些通行做法1.2《民法典》第465條規(guī)定“合同僅對當事人具有法律約束力”,要求工程建設參與者高度重視對實際施工人制度的影響《民法典》第465條依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?條第1款依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。法律另有規(guī)定的具體情形(1)真正的利益第三人合同制度第522條第2款法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張。(2)當事人之外的第三人對履行債務具有合法利益清形時的代為履行制度第524條第1款債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行；但是，根據(jù)債務性質(zhì)、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務人履行的除外。如發(fā)包人向分供商付款，以獲取竣工驗收備案所需資料等(3)合同的保全，即本法第五章規(guī)定的債權人代位權和債權人撤銷權制度第535條第1款因債務人慈于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現(xiàn)的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬千債務人自身的除外。第536條債權人的債權到期前，債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產(chǎn)債權等情形，影響債權人的債權實現(xiàn)的，債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產(chǎn)管理人申報或者作出其他必要的行為。第538條債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)權益，或者惡意延長其到期債權的履行期限，影響債權人的債權實現(xiàn)的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。第539條債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價受讓他人財產(chǎn)或者為他人的債務提供擔保，影響債權人的債權實現(xiàn)，債務人的相對人知道或者應當知道該清形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。(4)

“買賣不破租賃制度”第725條租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。(5)保理合同的追索權，即本法第766條和第767條的規(guī)定第766條當事人約定有追索權保理的，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權。保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權，在扣除保理融資款本息和相關費用后有剩余的，剩余部分應當返還給應收賬款債權人。第767條當事人約定無追索權保理的，保理人應當向應收賬款債務人主張應收賬款債權，保理人取得超過保理融資款本息和相關費用的部分，無需向應收賬款債權人返還。(6)第三人與總承包人或勘察、設計、施工承包人的連帶責任第791條第2款總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者

將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。(7)運輸合同對第三人的效力，即本法第830條和第834條的規(guī)定第830條貨物運輸?shù)竭_后，承運人知道收貨人的，應當及時通知收貨人，收貨人應當及時提貨。收貨人逾期提貨的，應當向承運人支付保管費等費用。第834條兩個以上承運人以同一運輸方式聯(lián)運的，與托運人訂立合同的承運人應當對全程運輸承擔責任；損失發(fā)生在某—運輸區(qū)段的，與托運人訂立合同的承運人和該區(qū)段的承運人承擔連帶責任。工程建設領域的糾偏《施工合同司法解釋(—)》第26條第2款實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！妒┕ず贤痉ń忉專ǘ返?4條實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加車專包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。1.3《民法典》第496條關千“格式條款＂的新增規(guī)定，要求工程建設法律服務者高度重視格式條款新規(guī)則對自身利益帶來的不利影響《民法典》第496條格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的—方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的—方未履行提示或者說明義務，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。格式條款的表現(xiàn)形式A企業(yè)自行擬定納入合同文本B行政主管部門或行業(yè)協(xié)會制定，被企業(yè)在合同中采用C印制在票面、保險單等文件上D以“注意事項'

“使用須知'

“公告”等方式張貼在公共場所或經(jīng)營場所格式條款的特征A．交易對象的廣泛性B條款具有持久性C條款具體細致D由占有優(yōu)勢的—方提出格式條款在工程建設領域的適用A施工合同示范文本？B根據(jù)示范文本修改的文本？c．大型房企擬定的《建設工程施工合同》文本？D大型施工企業(yè)擬定的《分包合同》《租賃合同》《買賣合同》等文本？E材料供應商擬定的《買賣合同》文本？租賃商擬定的《租賃合同》文本？等1.4《民法典》第528條規(guī)定新增的“行使不安抗辯權后的違約責任請求權”，要求工程建設參與者高度重視自身及合同相對方的全過程履約能力《民法典》第527條應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之—的，可以中止履行：(—)經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他清形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任?！睹穹ǖ洹返?28條當事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復

履行能力且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行主要

債務，中止履行的—方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。注意問題A先履行義務人需對后履行義務人存在《民法典》第527條規(guī)定的喪失或可能喪失履行能力情形承擔舉證責任。B后履行義務人存在《民法典》第527條規(guī)定的喪失或可能喪失履行能力情形需發(fā)生在合同成立后。C先履行義務—方當事人行使不安抗辯權，應當及時通知后履行義務人。D后履行義務人提供了適當?shù)膿；蛘呋謴吐男心芰?，先履行義務一方當事人應當恢復履行。E后履行義務人未在合理期限內(nèi)提供適當擔保也未恢復履行能力的，先履行義務人可以行使法定解除權并要求后履行義務人承擔違約責任。如何證明后履行義務人喪失或可能喪失履行能力？最高人民法院《關千當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第17條在當前清勢下，為敦促誠信的合同—方當事人及時保全證據(jù)、有效保護權利人的正當合法權益，對千—方當事人已經(jīng)履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業(yè)信譽，

以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他清形的，除非付款方已經(jīng)提供適當?shù)膿?，人民法院可以根?jù)合同法第六十八條第—款、第六十九條、第九十四條第（二）項、第—百零八條、第—

百六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。工程建設領域的適用A發(fā)包人B承包人C內(nèi)部承包人1.5《民法典》第533條規(guī)定的“情勢變更規(guī)則”，要求工程建設參與者高度重視施工合同履約過程中的客觀情勢變化情況《民法典》第533條合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬千商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對千當事人—方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際清況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?6條合同成立以后客觀清況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對千一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！睹穹ǖ洹非閯葑兏?guī)則的變化A刪除了重大變化需為“非不可抗力”B刪除了履行后果中的“不能實現(xiàn)合同目的＇情形C增加了再協(xié)商制度D增加了仲裁機構為裁決機構情勢變更規(guī)則的適用條件A合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了重大變化該重大變化是—種客觀情況，而且要達到足以動搖合同基礎的程度該重大變化應發(fā)生在合同成立后，履行完畢前(3)該重大變化應是當事人在訂立合同時無法預見的(4)該重大變化不屬于商業(yè)風險B繼續(xù)履行合同對當事人一方明顯不公平情勢變更的法律效果A受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商B合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構變更或者解除合同C合同因清勢變更被變更或解除后，應當根據(jù)公平與誠實信用原則，由受不利影響—方補償對方就此遭受到的直接損失（不包括履行利益損失）D當事人僅要求解除合同，法院或仲裁機構可根據(jù)案件實際情況，判決（裁決）變更或解除合同；當事人僅要求變更合同，法院或仲裁機構不能判決（裁決）解除合同規(guī)定再協(xié)商義務的原因A鼓勵交易，維持合同效力、促進合同履行B符合合同嚴守原則c．尊重意思自治，節(jié)約司法資源情勢變更規(guī)則的行使方式A起訴／申請仲裁B反訴／反請求c．抗辯法院適用情勢變更規(guī)則的程序一般可以不再上報高級人民法院審核，但應當適用普通程序?qū)徖?，并?jīng)專業(yè)法官會議討論，必要時應提交審判委員會決定情勢變更規(guī)則與不可抗力規(guī)則的區(qū)別《民法典》第590條當事人—方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不

能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，

并應當在合理期限內(nèi)提供證明。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責任。A制度價值不同（不可抗力：免責事由；情勢變更：調(diào)整權利義務失衡）B適用范圍不同（不可抗力：合同、侵權等；情勢變更：合同）C對合同的影響方式和程度不同（不可抗力：不能履行合同；情勢變更：履行合同明顯不公平）D法律效果不同（不可抗力：免責；情勢變更：變更或解除合同）E權利行使方式和程序不同（不可抗力：及時通知；情勢變更：先協(xié)商，協(xié)商不成變更或解除合同）情勢變更規(guī)則的適用A．工程總承包合同中，如業(yè)主提供的基礎資料（如勘察結論等）有誤，是否可以認為構成清勢變更？B新冠肺炎疫清？（2020)贛1022民初字第176號C房地產(chǎn)宏觀調(diào)控？D．環(huán)保風暴引發(fā)的建材價格異常波動？2.1加強施工合同簽約管理，提升企業(yè)精細化管理水平市場環(huán)境A市場地位失衡日益嚴重一簽約階段的談判能力不足B履約階段提供走帳服務，造成工程款爭議以及優(yōu)先受償權喪失C財務成本日增，擠壓利潤空間（保理）D．工程總承包盛行，聯(lián)合體承包日漸普遍E爭議解決渠道變窄（不敢訴訟／仲裁）

F實際施工人訴訟風險未減表現(xiàn)形式A項目／平臺公司C委托代建B合作開發(fā)D聯(lián)合體承包委托代建制來源：2004年7月16日，國務院出臺《關于投資體制改革的決定》，國務院在該規(guī)定中指出：加強政府投資項目管理，改進建設實施方式。對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行代建制，即通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交使用單位。增強投資風險意識，建立和完善政府投資項目的風險管理機制。最高院觀點梳理：最高院在山西安業(yè)建設發(fā)展有限公司與中鐵三局集團建筑安裝工程有限公司、太原市政府、少年科技城籌委會辦公室、中國共產(chǎn)主義青年團太原市

委員會建設工程施工合同糾紛案中認為，根據(jù)《合同法》第402條的規(guī)定，

受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人

在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委

托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。受托人沒有舉出證據(jù)表明，受托人受委托人委托，受托人與承包方簽訂合同時，承包方知道受托人是受委托人委托。受托人和承包方訂立合同直接約束的主體不應是委托人和承包方。因此，受托人主張其不是付款義務主體，應由委托人支付工程款的請求缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)。案號：（2003)民—終字第1號民事判決書最高院觀點梳理：馮小光《回顧與展望》委托代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關系，原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當事人，不宜判令委托人對發(fā)包人償還工程欠款承擔連帶責任。委托人也無權以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張承包人對工程質(zhì)量缺陷承擔責任。委托人與代建人就委托代建合同發(fā)生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當事人。地方法院意見2017年《廣東省高級人民法院關千審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第12條對于非經(jīng)營粔攻府投資項目根據(jù)法律強制實行委托代建代建單位作為項目建設法人全權負責項目建設的組織管理、招投標和工程款支付義務的其屬于發(fā)包人。承包人依據(jù)《合同法》有關委托合同的規(guī)定主張委托人承擔責任的不予支持。對千其他委托代建工程建設項目，依據(jù)《合同法》有關委托合同的規(guī)定處理。2006年深圳市中級人民法院《關千建設工程合同若干問題的指導意見》第4條第2款工程代建合同的委托人與受托人共同對建設工程合同的履行承擔連帶責任，但建設工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承擔合同約定義務的除外。華翌公司還是龍崗交通局承擔向某甲公司支付工程款的義務，關鍵是正確界定華翌公司與龍崗交通局千2012年6月簽訂的《總承包協(xié)議》的性質(zhì)。A應將《總承包協(xié)議》的性質(zhì)界定為委托代建合同。B龍崗交通局和華翌公司簽訂的《總承包協(xié)議》雖為委托代建合同，但與合同法規(guī)定的委托合同有重大區(qū)別。C龍崗交通局和華翌公司簽訂《總承包協(xié)議》之后，雙方并未完全按照合同約定履行義務。龍崗交通局以發(fā)包人的身份參與了涉案工程的招標，履行了華翌公司作為項目法人應承擔的部分責任。因此，華翌公司上訴主張龍崗交通局應就涉案工程款承擔連帶責任有理。二審案號：（2014)粵高法民終字第18號民事判決書《民法典》第925條受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。第926條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利。但是，第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但是第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。最高院態(tài)度梳理：最高院在大連渤海建筑工程總公司與大連金世紀房屋開發(fā)有限公司、大連寶玉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、大連寶玉集團有限公司建設工程施

工合同糾紛二審案中認為：債權屬于相對權，相對性是債權的基礎，故債權在法律性質(zhì)上屬于對人權。債是特定當事人之間的法律關系，債權人和債務人都是特定的。債權人只能向特定的債務人請求給付，債務人也只對特定的

債權人負有給付義務。即使因合同當事人以外的第三人的行為致使

債權不能實現(xiàn)，債權人不能依據(jù)債權的效力向第三人請求排除妨害，也不能在沒有法律依據(jù)的清況下突破合同相對性原則要求第三人對債務承擔連帶責任。案號．（2007)民一客蘆第39號民事判決書（《公報》2008年11期）馮小光《回顧與展望》合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對發(fā)包人欠付工程款原則上不承擔連帶責任。但法院應當審查除發(fā)包人以外的合作各方是否存在取代原發(fā)包人或因加入債的履行而與施工合同發(fā)包人成為共同發(fā)包人的事實。如存在，應當認定實際參與施工合同履行的合作開發(fā)合同的合作方與施工合同的發(fā)包人成為共同發(fā)包人，應當對欠付工程價款承擔連帶責任。全面實際參與施工合同實際履行行為表現(xiàn)為：與發(fā)包人—起共同選定施工隊伍、參與施工管理、支付工程款、在經(jīng)濟簽證上簽署意見、參與工程驗收或者工程結算等等。最高院態(tài)度梳理：最高院在江蘇漲建集團有限公司、樂亭投資集團有限公司建設工程施工合同糾紛案中認為，從利益歸屬角度考慮，樂亭投資公司作為案涉項目最初的合作建設方，實際處分了案涉工程，并獲得了相應對價，應當對承包人承擔支付工程款的責任。

案號：（2019)最高法民終2015號民事判決書地方法院意見《北京市高級人民法院關千審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)(2012)

245號）第39條兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，其中合作—方以自己名義與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應予支持?！稄V東省高級人民法院關千審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)(2011)

37號）第12條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同—方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當事人之間對施工合同債務承擔連帶責任的，應予支持。江蘇高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第24條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的—方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持?！睹穹ǖ洹返?67條合伙合同是兩個以上合伙人為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔風險的協(xié)議。第972條合伙的利潤分配和虧損分擔，按照合伙合同的約定辦理；合伙合同沒有約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。第973條合伙人對合伙債務承擔連帶責任。清償合伙債務超過自己應當承擔份額的合伙人，有權向其他合伙人追償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。第22條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。第24條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同。第25條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。第26條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。第27條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。合伙的對外事務的執(zhí)行：代表與代理《合伙企業(yè)法》第37條合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意第三人?！睹穹ǖ洹返?70條合伙人就合伙事務作出決定的，除合伙合同另有約定外，應當經(jīng)全體合伙人—致同意。合伙事務由全體合伙人共同執(zhí)行。按照合伙合同的約定或者全體合伙人的決定，可以委托—個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務；其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務，但是有權監(jiān)督執(zhí)行情況。合伙人分別執(zhí)行合伙事務的，執(zhí)行事務合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務提出異議；提出異議后，其他合伙人應當暫停該項事務的執(zhí)行?！督ㄖā返?7條第1款大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任?！墩袠送稑朔ā返?1條第3款聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任?！墩少彿ā返?4條兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成—個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。以聯(lián)合體形式進行政府采購的參加聯(lián)合體的供應商均應當具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務。聯(lián)合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。注意A謹?shù)嵩u估合同相對方的履約能力B加強工程項目全過程法律風險控制C擇時、擇機化解部分風險D善用爭議評審E合作開發(fā)、委托代建項目或聯(lián)合體承包時滇用“仲裁＂2.2加強施工合同履約管理，提升企業(yè)風險管理能力內(nèi)部承包的識別北京高院《關千審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第5條建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬千企業(yè)內(nèi)部承包行為。浙江高院民一庭《關千審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第1條建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。內(nèi)部承包葉掛靠、轉(zhuǎn)包(1)主體標準是否屬于下屬分支機構或在冊職工（以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等認定）

；項目管理機構的主要管理人員（項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等）。(2)管理標準有無資金、技術、設備、人力等方面的支持；是否對外承擔施工合同權利、義務。(3)對外關系是否施工企業(yè)名義從事對外活動。內(nèi)部承包制的優(yōu)勢經(jīng)濟合理性充分調(diào)動了內(nèi)部承包人的積極性分散風險民事風險：第52條【高利轉(zhuǎn)貸行為的規(guī)制】民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又擾亂了信貸秩序，根據(jù)民間借貸司法解釋第14條第1項的規(guī)定，應當認定此類民間借貸行為無效。人民法院在適用該條規(guī)定時，應當注意把握以下幾點：一是要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，—般可以 為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；二是從寬認定“高利＇轉(zhuǎn)貸行為的標準，只要出借人通過轉(zhuǎn)貸行為牟利的，就可以認定為是“高利＇轉(zhuǎn)貸行為；三是對該條規(guī)定的＂借款人事先知道或者應當知道的“要件，不宜把握過苛。實踐中，只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的，—般可以認為滿足了該條規(guī)定的“借款人事先知道或者應當知道＇這—要件。A套取信貸資金的認定：簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還（借款人舉證）；出借人無法舉反證推翻。B.“高利”的認定：轉(zhuǎn)貸利率高千銀行貸款利率。C借款人對高利轉(zhuǎn)貸行為事先知道或應當知道的認定：出借人在簽定借款合同時尚欠銀行貸款未還（借款人舉證）。D法律后果：轉(zhuǎn)貸合同無效，合同約定的利率條款無效，可請求按銀行貸款利率支付資金占用費。第53條【職業(yè)放貸人】未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同—出借人在—定期間內(nèi)多次從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關千辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第1條經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。如浙江省高級人民法院認定職業(yè)放貸人的條件為：A以連續(xù)三年收結案數(shù)為標準，同一或關聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件（含訴前調(diào)解，以下各項同），或者在同—中級法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的。B在同一年度內(nèi)，同—或關聯(lián)原告在同—基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件，或者在同—中級法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的。C在同—年度內(nèi)，同一或關聯(lián)原告在同一中級法院及轄區(qū)各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計金額達100萬元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計金額達1000萬元以上的。D符合下列條件兩項以上，案件數(shù)達到第1、2項規(guī)定一半以上的，

也可認定為職業(yè)放貸人：借條為統(tǒng)—格式的；被告抗辯原告并非實際出借人或者原告要求將本金、利息支付給第三人的；借款本金訴稱以現(xiàn)金方式交付又無其他證據(jù)佐證的；交付本金時預扣借款利息或者被告實際支付的利息明顯高千約定的利息的；原告本人無正當理由拒不到庭應訴或到庭應訴時對案件事實進行虛假陳述的。應對A有條件的企業(yè)可以成立小貸公司。B成立集采中心，把部分利息轉(zhuǎn)化為材料的利潤。c．已完結的項目結算后不要寫借條，寫欠條。D．改變內(nèi)包合同的爭議解決方式，訴訟變仲裁。A部分分供商市場地位提升，導致施工企業(yè)風險難以轉(zhuǎn)嫁、議價能力減弱，甚至出現(xiàn)權利義務嚴重失衡情況出現(xiàn)。B表見代理濫觴。C背靠背條款的不確定性，使得施工企業(yè)轉(zhuǎn)嫁風險的目的落空。D．內(nèi)部承包人與第三人惡意串通套取施工企業(yè)資金、轉(zhuǎn)嫁債務等現(xiàn)象普遍應對1簽約前，嚴格審查、篩選分供商。2簽約時，高度重視合同談判，謹?shù)崾褂梅止┥烫峁┑暮贤侗?，全力爭取有利千施工企業(yè)的爭議解決方式。3履約過程中，完善合同交底和合同管理制度，重視證據(jù)收集和管理。4建立黑名單和戰(zhàn)略分供商制度。5．善用“刑民交叉“化解風險。刑事風險：行賄串通投標單位行賄罪行賄罪是否單位意志區(qū)別標準主要在千是否經(jīng)過單位負責人或決策機構的決定1單位負責人在業(yè)務范圍內(nèi)所作的決定2單位的政策目標、規(guī)章、激勵制度等規(guī)定1．單位T作人員在履職過程中以個人名義犯罪，單位主要負責人不知曉

2單位T作人員從單位支取款項，目利益歸屬個人利益歸屬利益部分歸屬單位，部分歸屬個人的，原則上按照單位行賄罪和行賄罪分別處理1利益歸屬單位2公司法定代表人行賄，無論以何種名義，只要利益歸屬單位，一般以單位行賄論處利益歸屬個人應對：A把控源頭（項目承包人、項目）。B控制過程（形式上完善內(nèi)部承包制；履約過程中加強成本、工期、質(zhì)量管控；完善并嚴格執(zhí)行風險資產(chǎn)的認定、處置制度）。C應對危機（反應迅速、行動果斷）。、\《民法典》背景下常見合同價款結算爭議問題3.1工程價款結算應理清的幾個重要問題A過程結算－竣工結算B進度款－結算款C結算－決算D審價－審計E．工程造價－合同結算價F結算協(xié)議的性質(zhì)和效力3.2固定價合同解除后的價款結算爭議問題赤峰建設建筑（集團）有限責任公司與唐山鳳輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案采用固定單價如何計算工程款?！堆a充協(xié)議書》約定的固定單價，指的是每平米均價，針對的是已經(jīng)完工的工程。根據(jù)已查明事實，赤峰建設公司退場時，案涉工程尚未完工。此種情形下工程款如何計算，現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋沒有做出規(guī)定。—審判決先以固定單價乘以雙方約定的面積計算出約定的工程總價款，再通過造價鑒定計算出赤峰建設公司完成的部分占整個工程的比例，再用計算出的比例乘以約定的工程總價款確定赤峰建設公司應得的工程價款，此種計算方法，能夠兼顧合同約定與工程實際完成情況。案號：（2015)民一終字第309號民事判決書東源寶晟投資發(fā)展有限公司、惠州市東江建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛案雖然從理論上講，根據(jù)已完工程占合同約定工程范圍的比例將合同約定的包干價款進行折算，確定已完工程價款似更符合合同約定。但建筑工程各構成部分及其相互關系非常復雜，從造價角度確定已完工程占全部工程的比例，即使專業(yè)機構亦非絕對可行?！端痉ń忉尅返谑鶙l第二款規(guī)定，因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商—致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。案號：（2017)最高法民申568號民事裁定書A．按比例折算法。根據(jù)《北京高院關于建設工程糾紛40個重要疑難問題的解答》第十三條的規(guī)定，如承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可由鑒定機構在相應同—取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款nB．完工工程量折算法。根據(jù)《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第五條的規(guī)定，可由鑒定機構，在建設工程施工合同約定的固定價的基礎上，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款nc．既不能簡單地依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算工程價款，亦不宜直接以合同約定的總價與全部工程總價比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預算價格方式計算工程價款，而應綜合考慮合同實際履行情況，井特別注重雙方當事人過錯和司法判決價值取向等因素來確定。根據(jù)《建設工程造價鑒定規(guī)范》(GB/T

51262-2017)第5.10.7條規(guī)定，委托人認定承包人違約導致合同解除的，鑒定人可參照工程所在地同時期適用的計價依據(jù)計算出未完工程價款，再用合同約定的總價款減去未完工程價款計算；委托人認定發(fā)包人違約導致合同解除的，承包人請求按照工程所在地同時期適用的計價依據(jù)計算已完工程價款，鑒定人可采用這—方式鑒定，供委托人判斷使用。3.3特殊結算規(guī)則引發(fā)的結算爭議問題一以送審價為準《施工合同司法解釋（一）》第20條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！蹲罡咴宏P于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶嗬囊螅瑢Ψ轿从谜Z言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的清況下，才可以視為意思表示。《民法典》第140條行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！妒┕ず贤痉ń忉?—)》第20條的再解釋最高院在(2005)民—他字第23號《關于發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》中明確：建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的約定，不能簡單推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結算文件—定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據(jù)?！督ㄔO工程施工合同》通用條款33.3發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。《施工合同司法解釋（一）》第20條的再解釋《北京高院建設工程解答》第14條：承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，如何處理？建設工程施工合同約定發(fā)包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后—定期限內(nèi)予以答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件，承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設部《發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《示范文本》(GF-1999-0201)通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。《江蘇省高院意見》第10條：建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持?！缎熘葜性阂庖姟贰究⒐そY算文件該如何使用？】合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后—定期限內(nèi)予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限。合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。發(fā)包人有證據(jù)證明承包人的竣工結算文件明顯高于合同約定價款的，人民法院不按照竣工結算文件確定工程價款。適用條件？（浙江高院）A發(fā)包人和承包人必須在專用協(xié)議中明確約定“發(fā)包人在收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件'。

B確有證據(jù)證明發(fā)包人收到了完整的竣工結算文件。具體而言，送審資料必須完整且必須經(jīng)由發(fā)包人的簽收。C雙方合同約定的審價期屆滿，但發(fā)包人不予答復。如果發(fā)包人在收到文件后要求承包人補充竣工結算資料或者要求對賬，那么可以視為發(fā)包人進行了＂答復＂

，自然不適用“以送審價為準”原則。以“送審價”為準，應滿足三個條件？（青島中院白皮書）a必須在合同中有明確約定b承包人必須有證據(jù)證明發(fā)包人已經(jīng)收到了其提交的竣工結算文件及結算資料C當事人在合同中必須明確約定發(fā)包人審核或認可竣工結算文件的期限審價期滿承包人及時發(fā)出催款函？合同有效？注意：發(fā)包人未在約定時間對承包人報送的竣工結算文件提出異議，但是雙方對部分工程造價進行了確認，不能按照竣工結算文件結算工程價款。通用條款中關千以“送審價”為準的條款，能否視為當事人的約定？A承包人需證明已經(jīng)向發(fā)包人提交了結算書及完整的結算資料B發(fā)包人未在約定的審核期限內(nèi)進行答復C審核期滿，承包人最好向發(fā)包人發(fā)送以送審價為準支付工程款的催款函《審計法》第22條審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督。《上海市審計條例》(2012)第14條政府投資和以政府投資為主的建設項目，按照國家和本市規(guī)定應當經(jīng)審計機關審計的，建設單位或者代建單位應當在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結果作為工程竣工結算的依據(jù)。審計機關的審計涉及工程價款的，以招標投標文件和合同關于工程價款及調(diào)整的約定作為審計的基礎。《北京市審計條例》(2012)第23條政府投資和以政府投資為主的建設項目納入審計項目計劃的，建設單位應當與承接項目的單位或者個人在合同中約定，雙方配合接受審計，審計結論作為雙方工程結算的依據(jù)；依法進行招標的，招標人應當在招標文件中載明上述內(nèi)容。2017年6月5日，全國人大法工委在《關于對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定提出的審查建議的復函》中提出，地方性法規(guī)中直接以審計結果作為竣工結算依據(jù)和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正?！渡虾Ｊ袑徲嫍l例》(2017修訂）第14條政府投資和以政府投資為主的建設項目，按照國家和本市規(guī)定應當經(jīng)審計機關審計的，建設單位或者代建單位可以在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結果作為工程竣工結算的依據(jù)。審計機關的審計涉及工程價款的，以招標投標文件和合同關千工程價款及調(diào)整的約定作為審計的基礎。《北京市審計條例》(2017修訂）第23條政府投資和以政府投資為主的建設項目納入審計項目計劃的，建設單位可以與承接項目的單位或者個人在合同中約定，雙方配合接受審計，審計結論作為雙方工程結算的依據(jù)；依法進行招標的，招標人可以在招標文件中載明上述內(nèi)容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好褚煌リP