《刑法》第之一第2款的法教義學分析

《刑法》第之一第2款的法教義學分析2017-06-30作者：梁根林法學2015年07期一、問題的提出與爭議2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》在《刑法》第133條之一第1款規(guī)定了危險駕駛罪的構成要件與法定刑，又于第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構成其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)上述規(guī)定，我國刑法學界與實務部門對“醉駕”型危險駕駛罪的構成要件判斷以及罪與非罪的界限，特別是《刑法》第13條“但書”規(guī)定能否適用于危險駕駛罪與非罪的界定，進行了相對深入的討論。2013年12月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2013]15號)，凝聚了學界與實務部門對于上述問題討論過程中形成的基本共識。但是，比較而言，我國學界與實務部門對如何理解與適用《刑法》第133條之一第2款雖然有所探討，卻分歧嚴重，上述司法解釋亦回避了這一重大問題。張明楷教授在論及危險駕駛罪與交通肇事罪的關系時認為，危險駕駛罪的增加，使交通肇事罪的構造產(chǎn)生了變化，即由過去的作為過失結果犯的交通肇事罪，演變?yōu)樽鳛檫^失結果犯或危險駕駛罪的結果加重犯。在論述交通肇事罪作為危險駕駛罪的結果加重犯的理由時，張明楷教授指出：“危險駕駛罪雖然是故意犯罪，但危險駕駛行為過失造成他人傷亡，符合交通肇事罪的犯罪構成的，則應以交通肇事罪論處。此時，行為人對基本犯(危險駕駛罪)是故意，對加重結果為過失，從而成為結果加重犯?！雹龠@一立論意味著交通肇事罪具有了雙重規(guī)范屬性，即其規(guī)范屬性既可能是過失結果犯，也可能是危險駕駛罪的結果加重犯。在論及危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的關系時，張明楷教授認為，“只要危險駕駛行為符合以危險方法危害公共安全罪的犯罪構成，就屬于一個行為同時觸犯兩個罪名，應認定為以危險方法危害公共安全罪。……并不是只有當危險駕駛行為造成了重大傷亡結果，且行為人對傷亡結果具有故意時，才能認定為以危險方法危害公共安全罪。事實上，以下三種危險駕駛行為，都成立以危險方法危害公共安全罪。(1)危險駕駛行為不僅具有與放火、爆炸等行為相當?shù)木唧w的公共危險，而且造成了致人傷亡的實害結果，行為人對傷亡結果具有故意(此時屬于故意的基本犯)。(2)危險駕駛行為具有與放火、爆炸等相當?shù)木唧w的公共危險，行為人對該具體的公共危險具有故意。例如，在高速公路上逆向追逐競駛的，即使沒有造成嚴重后果的，也應當適用《刑法》第一百一十四條(此時屬于故意的危險犯)。(3)危險駕駛行為具有與放火、爆炸等相當?shù)木唧w的公共危險，行為人對該具體的公共危險具有故意，客觀上造成致人傷亡的實害結果，行為人對實害結果具有過失(此時屬于結果加重犯)。例如，因醉酒而喪失駕駛機動車的能力，卻在大霧天駕駛機動車高速行駛，導致他人傷亡的，即使對傷亡結果僅有過失，也不能僅認定為交通肇事罪，而應認定為以危險方法危害公共安全罪(當然，量刑應與對傷亡結果有故意的情形相區(qū)別)?！雹趶埫骺淌陬愋突貐^(qū)分了危險駕駛罪與作為具體危險犯的以危險方法危害安全罪、與作為結果犯的以危險方法危害公共安全罪的競合關系，主張上述三種情況下均應論以以危險方法危害公共安全罪。馮軍教授在論及危險駕駛罪與交通肇事罪的關系時則認為，行為人雖然故意在道路上醉酒駕駛機動車，但是，如果有相當?shù)母鶕?jù)認為自己還能夠安全駕駛，對其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險存在過失的，就成立危險駕駛罪。在行為人不僅對其醉酒駕駛行為會引起公共安全的抽象危險存在過失，而且對其醉酒駕駛行為會給公共安全造成的實際損害也存在過失，實際造成了一人以上重傷，負事故全部責任或者主要責任時，醉酒駕駛行為就轉化為交通肇事罪。如果行為人在交通肇事后醉酒駕駛機動車逃逸，另行構成對公共安全的抽象危險的，無需把肇事后繼續(xù)實施的醉酒駕駛行為認定為危險駕駛罪，只需要把肇事后的醉酒駕駛行為作為酌定的從重處罰情節(jié)來考慮。如果行為人在肇事后醉酒駕駛機動車以極其危險的方式逃逸，行為人存在危害公共安全的故意的，其肇事后的醉酒駕駛逃逸行為就又成立以危險方法危害公共安全罪，應當與交通肇事罪合并處罰。③可見，在馮軍教授看來，危險駕駛罪是過失抽象危險犯，交通肇事罪則是作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪的結果加重犯。在論及危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的關系時，馮軍教授認為，只要行為人故意通過醉酒駕駛等危險駕駛行為制造了與放火、爆炸等行為同樣的對公共安全的具體危險的，就應將其醉酒駕駛等危險駕駛行為認定為以危險方法危害公共安全罪。如果行為人故意在道路上醉酒駕駛機動車，但只是故意造成對公共交通安全的抽象危險的，則應以《刑法》第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的未遂犯論處。④馮軍教授的上述立場預設的前提是，抽象危險犯就是具體危險犯的未遂形態(tài)。因此，故意醉酒駕駛機動車，造成對公共交通安全的具體危險的，按以危險方法危害公共安全罪的既遂犯論處，只是造成對公共交通安全的抽象危險的，則按以危險方法危害公共安全罪的未遂犯論處。兩位教授的上述界定，既提出了富有啟發(fā)、令人耳目一新的觀點，也留下了一些有待進一步厘清的爭議。從兩位教授的判斷中可以得出這樣的啟示，危險駕駛罪與相關犯罪的關系如何界定，其結論并非唯一的，端視判斷者采取什么樣的立場預設：(1)是將危險駕駛罪定位為故意的抽象危險犯，還是過失的抽象危險犯；(2)是將交通肇事罪定位為過失的結果犯，抑或定位為過失結果犯與危險駕駛罪的結果加重犯；(3)抽象危險犯是具體危險犯的未遂形態(tài)，還是獨立的犯罪形態(tài)。茲結合對上述問題的探討，闡述筆者對危險駕駛罪與其他相關犯罪關系的見解，兼與張明楷教授、馮軍教授商榷并求教。二、危險駕駛罪的規(guī)范屬性――過失抽象危險犯說之再提倡從體系解釋的立場出發(fā)，應當認為危險駕駛罪的規(guī)范屬性并非自在自為的，而是立法者通過立法有意識地賦予的，并且與相關犯罪的規(guī)范屬性具有內在的階梯關系。因此，在界定危險駕駛罪的規(guī)范屬性之前，不能不首先準確界定與危險駕駛罪相關的犯罪的規(guī)范屬性。在《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪之前，我國《刑法》規(guī)定的與規(guī)制交通風險、保障交通安全相關的罪名主要有第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪(具體危險犯)、第115條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪(結果犯)、過失以危險方法危害公共安全罪(過失結果犯)以及第133條規(guī)定的交通肇事罪(過失結果犯)。根據(jù)《刑法》第114條的規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪(具體危險犯)，是指以與爆炸、放火、決水、投放危險物質的危險性相當?shù)钠渌ｋU方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的行為。其規(guī)范屬性為故意具體危險犯。如果行為人在嚴重醉酒后駕駛機動車在道路上行駛，制造對公共交通安全的具體危險的，當然可能構成以危險方法危害公共安全罪。但司法實踐中鮮見對嚴重“醉駕”案件以以危險方法危害公共安全罪的具體危險犯論處的報道。根據(jù)《刑法》第115條第1款的規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪(結果犯)，是指故意以與爆炸、放火、決水、投放危險物質的危險性相當?shù)钠渌ｋU方法危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。其規(guī)范屬性是故意的結果犯。如果行為人明知并容忍或希望行為造成重大人員傷亡或者重大財產(chǎn)損失，在嚴重醉酒后駕駛機動車在道路上行駛，因而造成重大人員傷亡或者重大財產(chǎn)損失的，則符合以危險方法危害公共安全罪的構成要件。但司法實務對嚴重醉駕引起重大傷亡事故的案件，一般并不論以以危險方法危害公共安全罪。只是在2007年、2009年，廣東與四川兩地的法院才分別對黎景全、孫偉銘醉酒駕駛致使多人死傷案件，例外地以以危險方法危害公共安全罪定罪判刑。⑤隨后各地陸續(xù)出現(xiàn)了對“醉駕”造成重大人員傷亡的案件，動輒論以以危險方法危害公共安全罪的判決。對過去一般論以交通肇事罪的此類案件，現(xiàn)在改按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，體現(xiàn)了司法實務對此類犯罪嚴刑峻法的刑事政策取向，呼應了民眾嚴刑懲治重大交通犯罪、保障公共交通安全的強烈要求，但亦引起了業(yè)界與輿論的諸多擔憂。為規(guī)范此類案件的定罪量刑，最高人民法院曾在黎景全案件、孫偉銘案件二審改判的當天即2009年9月8日舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布了《關于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知》。根據(jù)該意見，行為人明知飲酒駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律、醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，按以危險方法危害公共安全罪定罪符合刑法的規(guī)定。⑥由此可見，根據(jù)最高人民法院的權威見解，“醉駕”造成重大人員傷亡的案件，是否論以以危險方法危害公共安全罪，應當從客觀上行為人是否無視法律、醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大人員傷亡，以及主觀上行為人是否明知醉駕會造成重大人員傷亡、是否對持續(xù)發(fā)生的危害結果持放任態(tài)度兩個方面予以綜合判斷。如果主客觀兩個方面均得以肯定，則構成以危險方法危害公共安全罪。否則，僅可能構成交通肇事罪。《刑法》第115條第2款規(guī)定的過失以危險方法危害公共安全罪，是指以與爆炸、失火、決水、投放危險物質的危險性相當?shù)钠渌ｋU方法，過失造成重大人員傷亡或者重大公私財產(chǎn)損失的行為。其規(guī)范屬性是過失的結果犯。行為人在醉酒后駕駛機動車在道路上行駛，過失造成重大人員傷亡或者重大公私財產(chǎn)損失的，符合過失以危險方法危害公共安全罪的構成要件。但是，鑒于過失以危險方法危害公共安全罪與《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪之間存在一般法與特別法的競合關系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，司法實務對此類案件一般均以交通肇事罪論處。根據(jù)《刑法》第133條的規(guī)定，交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。其規(guī)范屬性是過失的結果犯。如果客觀上駕駛行為違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失，主觀上行為人對致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的危害結果出于過失的，即構成交通肇事罪。司法實踐中，對于在道路上駕駛機動車追逐競駛或者醉酒后駕駛機動車在道路上行駛，因而致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，除個別例外，一般均以交通肇事罪論處。對于危險駕駛罪的上述相關犯罪分別作為故意的具體危險犯、故意的結果犯、過失的結果犯以及兩種過失的結果犯之間的一般法與特別法的競合關系等規(guī)范屬性，我國刑法學界在《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪之前，已有基本共識；在《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪之后，亦無實質性改變，唯一發(fā)生變化的是交通肇事罪是否在過失的結果犯的規(guī)范屬性之外，又增長出作為危險駕駛罪(故意的基本犯)的結果加重犯的規(guī)范屬性。盡管根據(jù)客觀解釋論的刑法解釋立場以及體系解釋的刑法解釋方法，在《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪之后，并不能完全排除對上述相關犯罪的規(guī)范屬性進行重新解釋并得出新的解釋結論的可能性。但在總體上，上述業(yè)已形成共識的相關犯罪的規(guī)范屬性，無疑構成正確認識和合理界定危險駕駛罪的規(guī)范屬性不可忽視的立法語境。只有嚴格根據(jù)刑法條文規(guī)定的危險駕駛罪的構成要件及其規(guī)范保護目的，并結合上述相關犯罪的規(guī)范屬性予以體系性的思考，才能正確認識和界定危險駕駛罪的規(guī)范屬性。關于危險駕駛罪的規(guī)范屬性，既涉及該罪是故意犯還是過失犯，是在存在論的范疇內認定其為故意犯抑或過失犯，還是在規(guī)范論的意義上評價其為故意犯抑或過失犯等一系列涉及主觀構成要件要素的構成要件本體問題與方法論問題，也關系到該罪是行為犯還是危險犯，如果是危險犯，是抽象危險犯還是具體危險犯？如果是抽象危險犯，其構成要件行為屬性當然是抽象危險，但是如果醉酒駕駛行為已經(jīng)實際形成具體危險的，是否就不能認定為危險駕駛罪？簡言之，“醉駕”型危險駕駛罪是故意的抽象危險犯還是過失的抽象危險犯，是在存在論的范疇內認定其為故意的抽象危險犯或過失的抽象危險犯，還是在規(guī)范論的意義上評價其為故意的抽象危險犯或過失的抽象危險犯。正確地認識和解決上述問題，是認識和界定危險駕駛罪的規(guī)范屬性時必須回答的基本問題。迄今為止，我國刑法學界與司法實務對上述一系列問題尚未形成基本共識。以張明楷教授為代表的多數(shù)說認為，危險駕駛罪是故意的抽象危險犯。張明楷教授認為：“醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認識到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車，但是對于醉酒狀態(tài)的認識不需要十分具體(不需要認識到血液中的酒精具體含量)，只要有大體上的認識即可。”⑦而以馮軍教授為代表的少數(shù)說則認為，危險駕駛罪是過失的抽象危險犯。馮軍教授主張：“‘醉駕’型危險駕駛罪是過失犯罪，其成立要件是，行為人故意在道路上醉酒駕駛了機動車，但對其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險僅僅存在過失。對故意在道路上醉酒駕駛機動車并故意引起公共安全的抽象危險的行為，應當認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。”⑧對于馮軍教授上述“醉駕”型危險駕駛罪的規(guī)范屬性應為過失的抽象危險犯的基本立場，張明楷教授撰文進行了商榷，一方面進一步論證了其本人關于“醉駕”型危險駕駛罪是故意的抽象危險犯的基本立場，另一方面又系統(tǒng)地批判了馮軍教授關于“醉駕”型危險駕駛罪為過失的抽象危險犯的結論。⑨在拙文《“醉駕”入刑后的定罪困擾與省思》中，筆者主張將“醉駕”型危險駕駛罪(無論事實上是否出于故意)一律評價為過失的抽象危險犯。這一立場完全不同于以張明楷教授為代表的“故意的抽象危險犯說”，也不同于馮軍教授所“認定”的“過失的抽象危險犯說”。⑩在方法論上，該結論基于本人對“醉駕”型危險駕駛罪的本體論考察以及立法設置“醉駕”型危險駕駛罪構成要件的規(guī)范保護目的的規(guī)范論評價。在筆者看來，張明楷教授與馮軍教授的隔空論戰(zhàn)，雖然展現(xiàn)了各自縝密的體系性思維與邏輯性思考，但似乎都忽視了“醉駕”型危險駕駛罪心理狀態(tài)的特殊性和復雜性，不僅可能存在將過失“醉駕”行為不當升格評價為故意“醉駕”的危險，而且客觀上混淆了事實認定與規(guī)范評價的界限。因為在“醉駕”型危險駕駛罪中，由于酒精過度的刺激與作用，支配著行為人實施“醉駕”行為及造成對公共交通安全抽象危險的心理事實，具有不同于刑法規(guī)定的其他任何犯罪的特殊性。在判斷“醉駕”型危險駕駛罪的主觀構成要件時，必須從“醉駕”行為心理事實的特殊性出發(fā)，在存在論的認定與規(guī)范論的評價二元區(qū)分的語境下，堅持規(guī)范論的評價以存在論的認定為基礎，但規(guī)范論的評價又不必拘泥于存在論的認定?；谶@一方法論，筆者曾經(jīng)從六個方面具體論證了“無論存在論范疇內的‘醉駕’是出于故意還是出于過失的心理事實，均應規(guī)范性地統(tǒng)一被評價而非認定為過失”的結論。(11)筆者仍然堅持這一結論，但隨著認識的進一步深入，有必要對“醉駕”型危險駕駛罪的規(guī)范屬性相關問題，作如下進一步補充說明。1.被規(guī)范性地評價為過失抽象危險犯的“醉駕”型危險駕駛罪的適用范圍不同于張明楷教授所論，筆者將“醉駕”型危險駕駛罪的規(guī)范屬性定位為過失抽象危險犯，而非故意抽象危險犯。但這里所稱過失抽象危險犯，不僅包括了存在論范疇內得以認定的過失抽象危險犯，而且包括了存在論范疇內得以認定為故意抽象危險犯，但在規(guī)范論意義上被降格評價為過失抽象危險犯的情形；不僅包括了本體論上得以清晰界定為故意或過失的“醉駕”行為，而且包括了本體論上無法清晰界定為故意或過失，但行為人具有最低限度的他行為可能性與結果回避可能性即過失的“醉駕”行為。因而，根據(jù)筆者所論，以過失抽象危險犯論處的危險駕駛罪，不是一個純粹的事實概念，而是一個規(guī)范的法律概念。根據(jù)這一規(guī)范屬性定位“醉駕”型危險駕駛罪，能夠以危險駕駛罪論處的“醉駕”行為的范圍，在理論邏輯上亦遠比張明楷教授主張的更寬，并且在司法實務上更加符合實踐理性的要求。如果以故意抽象危險犯定位“醉駕”型危險駕駛罪的規(guī)范屬性，則過失的“醉駕”行為以及故意或過失無法證明的“醉駕”行為，至少在理論邏輯上就無法納入危險駕駛罪的規(guī)制范圍。如果司法實務嚴格遵循這一邏輯認定“醉駕”型危險駕駛罪，過失的“醉駕”行為以及故意或過失無法證明的“醉駕”行為就無法予以追訴，這勢必造成刑罰處罰上的空白。按照故意抽象危險犯說，控方必須就行為人“在道路上醉酒駕駛機動車”的行為故意以及該“醉駕”行為對公共交通安全的抽象危險的結果故意，履行舉證和證明責任，并且必須達到“確實、充分、排除合理懷疑”的證明程度。否則，控方就不能成功地證明被告人有罪。司法實務中如若如此這般地對控方的證明責任提出過高的證明要求，勢必造成司法資源的巨大浪費與案件訴訟的久拖不決。可以斷言的是，司法實務事實上根本不可能為危險駕駛罪這一輕微犯罪(輕罪、微罪)投入如此不切實際的司法資源。在警方查獲“在道路上醉酒駕駛機動車”的行為人之后，適用簡易程序，迅速偵結、起訴、審判，是司法實踐理性的必然選擇。而如果一方面主張“醉駕”型危險駕駛罪是故意抽象危險犯，另一方面卻放任控方不履行對犯罪故意的證明責任，強行對“醉駕”行為一律以故意抽象危險犯論處，勢必有損裁判的說理性與公信力。因此，在筆者看來，將“醉駕”型危險駕駛罪定位為故意抽象危險犯，不僅不符合“在道路上醉酒駕駛機動車”的實際行為構造，而且亦不符合刑法設置“醉駕”型危險駕駛罪的規(guī)范保護目的，更與司法實務的實踐理性要求背道而馳。筆者關于“醉駕”型危險駕駛罪應當被規(guī)范性地評價為過失抽象危險犯的立論，與馮軍教授的主張相比較，雖然結論一致，但是論證方法以及所界定的危險駕駛罪的范圍實有重大差別。馮軍教授所“認定”的作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪，僅指行為人“有相當?shù)母鶕?jù)認為自己還能夠安全駕駛，對其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險存在過失”的情況。而“如果行為人希望或者放任自己的醉酒駕駛行為產(chǎn)生危害公共安全的抽象危險，并且在客觀上已經(jīng)產(chǎn)生了這種危險，那么，就絕不能根據(jù)《刑法》第133條之一的.規(guī)定僅僅以危險駕駛罪判處拘役和罰金，而是要根據(jù)《刑法》第114條的規(guī)定，結合《刑法》第23條的規(guī)定，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，判處更重的刑罰。”(12)可見，馮軍教授是在存在論范疇內，根據(jù)行為人對危害公共交通安全的抽象危險是出于故意還是過失的心理事實，將“醉駕”行為區(qū)分為故意的“醉駕”行為與過失的“醉駕”行為，主張對前者認定為《刑法》第114條的以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，對后者才以危險駕駛罪論處。而筆者的論證結論則是，無論行為人對“醉駕”行為所引起的危害公共交通安全的抽象危險是出于故意的心理事實，還是出于過失的心理事實，均應當統(tǒng)一規(guī)范性地被限縮評價為作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪，因而對公共交通安全構成抽象危險的故意危險駕駛行為，自無再論以《刑法》第114條的以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的空間和必要。在筆者看來，馮軍教授特別強調規(guī)范保護目的對構成要件的解釋與適用的規(guī)范制約，這是筆者認同并贊賞的，但他在危險駕駛罪主觀構成要件的判斷上，并未將這一規(guī)范論的方法論貫徹始終，因而其“醉駕”型危險駕駛罪是過失抽象危險犯的結論，仍然是基于存在論的方法論的一種事實認定，而非在存在論的事實認定基礎上運用規(guī)范論的方法論進行的規(guī)范評價。這也是其在正確地主張危險駕駛罪應當被“認定”為過失抽象危險犯的同時，不得不想方設法為故意的危險駕駛行為尋找適用《刑法》第114條的根據(jù)的緣由所在。且不論按照馮軍教授的邏輯，同樣存在著行為人對其“醉駕”行為造成公共交通安全的抽象危險是出于故意還是過失的證明困難，事實上，要求司法機關在所有的“醉駕”案件中明確地界定行為人主觀上對“醉駕”行為所造成的公共交通安全的抽象危險出于過失或者故意，并據(jù)以分別論以危險駕駛罪或以危險方法危害公共安全罪，并不符合實踐理性，在絕大多數(shù)情況下也不可行。即使在能夠清晰地界定行為人主觀上對于“醉駕”行為所造成的對公共交通安全的抽象危險是出于故意或者過失的情況下，由于其顯現(xiàn)的行為人罪責程度并無實質性差異，甚至有時過失“醉駕”顯現(xiàn)的行為人罪責程度并不亞于故意“醉駕”顯現(xiàn)的行為人罪責程度，如果因此就分別論以危險駕駛罪或以危險方法危害公共安全罪，并適用輕重極為懸殊的法定刑，這樣的定罪處罰顯然不符合《刑法》第5條所規(guī)定的罪責刑相適應原則。2.“醉駕”型危險駕駛罪作為過失抽象危險犯與相關犯罪的銜接將所有的危險駕駛行為(包括故意、過失制造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為，亦包括過失制造對公共交通安全具體危險的危險駕駛行為)，統(tǒng)一規(guī)范性地評價為過失抽象危險犯(法定刑為拘役并處罰金)，與作為過失結果犯的交通肇事罪(基本法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役)、作為故意具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪(法定刑為3年以上10年以下有期徒刑)以及作為故意的結果犯的以危險方法危害公共安全罪(法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑)，共同構建了中國刑法規(guī)制交通犯罪的分工明確、層次清晰、邏輯嚴謹、輕重有序的罪刑規(guī)范體系。而如果將危險駕駛罪定位為故意的抽象危險犯，則顯然難以令人信服地界定其與作為過失的結果犯的交通肇事罪、作為故意的具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪的罪刑規(guī)范關系。3.“醉駕”型危險駕駛罪作為過失抽象危險犯的處罰依據(jù)筆者注意到，無論是馮軍教授還是張明楷教授，均考慮了《刑法》第15條第2款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”的規(guī)定對危險駕駛罪罪過形態(tài)認定的制約性，特別是張明楷教授在評析所謂“明文規(guī)定說”、“實質規(guī)定說”與“文理規(guī)定說”三種不同學說的基礎上，基于“文理規(guī)定說”，否定危險駕駛罪為過失犯罪。(13)筆者贊同張明楷所主張的“文理規(guī)定說”，亦即“對《刑法》第15條第2款的‘法律有規(guī)定’，至少理解為‘法律有文理的規(guī)定’，即法條雖然沒有使用‘過失’、‘疏忽’、‘失火’之類的用語，但根據(jù)具體條文的文理，能夠合理認為法律規(guī)定了過失犯的構成要件時，就屬于‘法律有規(guī)定’，因而處罰過失犯?！?14)但與張明楷教授根據(jù)“文理規(guī)定說”否定危險駕駛罪為過失犯不同，筆者認為，根據(jù)“文理規(guī)定說”，恰恰應當將危險駕駛罪評價為過失犯。根據(jù)《刑法》第133條之一法條規(guī)定的“文理”，不僅應當認為罪名設置的目的在于防范危險駕駛行為對公共交通安全的抽象危險，而且應當認為“在道路上醉酒駕駛機動車”的罪狀表述，清晰地包含了故意“醉駕”行為、過失“醉駕”行為以及故意過失心理事實模糊或者無法查明的“醉駕”行為。對于上述不同情形，依法本應分別不同情況予以不同認定和評價，只是基于罪過形態(tài)的統(tǒng)一性、事實認定存疑有利于被告以及訴訟經(jīng)濟等方面的考慮，同時考慮到本罪屬于輕微犯罪、法定刑僅為拘役和罰金，才本著“就低不就高”的原則，統(tǒng)一規(guī)范性地限縮評價為罪過程度最低的過失犯，這既不違反罪刑法定原則，也完全符合《刑法》第15條第2款規(guī)定的要求。三、交通肇事罪作為危險駕駛罪的結果加重犯？對于張明楷教授所主張的交通肇事罪在過失的結果犯之外還可以視為危險駕駛罪的結果加重犯，筆者亦不敢茍同。所謂結果加重犯，是指實施基本構成要件行為，造成了比基本犯更為嚴重的危害結果，刑法因而加重其法定刑的情形。雖然如張明楷教授所言，德國、日本刑法中的結果加重犯與基本犯可以是不同罪名，但中國的刑法學理和司法解釋一般認為，結果加重犯的加重結果與基本犯罪行為具有直接關聯(lián)性，加重結果因基本犯罪行為而生，刑法對結果加重犯只是因出現(xiàn)加重結果加重其法定刑，而不改變其罪名。中國刑法中的結果加重犯因而一般依附于基本犯，與基本犯規(guī)定在同一法條之中，例如強奸致人重傷、死亡作為強奸罪的結果加重犯，規(guī)定在《刑法》第236條第1款、第2款規(guī)定的強奸罪的基本犯之后；搶劫致人重傷、死亡作為搶劫罪的結果加重犯，規(guī)定在《刑法》第263條第1款規(guī)定的搶劫罪的基本犯之后。即使結果加重犯與基本犯規(guī)定在不同法條，一般也是規(guī)定基本犯的法條在先，規(guī)定結果加重犯的法條附隨在后，并且司法解釋明確規(guī)定基本犯與結果加重犯同屬一個罪名，如《刑法》第114條規(guī)定的放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質罪、以其他危險方法危害公共安全罪(故意的具體危險犯)是基本犯，《刑法》第115條第1款規(guī)定的放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質罪、以其他危險方法危害公共安全罪(故意的結果犯)，是《刑法》第114條規(guī)定的故意的具體危險犯的結果加重犯。而《刑法修正案(八)》是將危險駕駛罪作為《刑法》第133條之一，附設在《刑法》第133條交通肇事罪之后加以規(guī)定，兩者不僅罪名不同，而且交通肇事罪在先，危險駕駛罪在后。法條之間形諸于外的這種順序安排，不可能不對法條規(guī)定的罪名之間的內在邏輯構成制約。如果將交通肇事罪解釋為危險駕駛罪的結果加重犯，就很難理解立法這種結果加重犯在先、基本犯在后的法條順序安排的內在邏輯。張明楷教授將交通肇事罪理解為危險駕駛罪的結果加重犯，將“醉駕”行為致人重傷、死亡的情形視為危險駕駛罪的結果加重犯認定為交通肇事罪，或許在德國、日本刑法規(guī)定與刑法學說上可以找到根據(jù)與支持，但并不符合中國刑法學理與司法解釋一般理解的結果加重犯原理，也難以斷言在中國刑法上有其立法根據(jù)。如果確需將交通肇事罪界定為危險駕駛罪的結果加重犯，必須先在法理上對結果加重犯的內涵重新進行界定，并須符合我國刑法的相關規(guī)定。在筆者看來，《刑法修正案(八)》增設的危險駕駛罪相對于交通肇事罪，只是前置了刑罰處罰范圍，在交通肇事罪所要求的實害結果發(fā)生之前即動用刑法干預危險駕駛行為。危險駕駛罪的增設，并沒有逆向地改變交通肇事罪的規(guī)范屬性，應當繼續(xù)維持交通肇事罪作為過失結果犯的傳統(tǒng)定位。因此，如果行為人醉酒后駕駛機動車在道路上行駛，構成對公共交通安全的抽象危險的，一般得以危險駕駛罪論處。如果行為人醉酒后駕駛機動車在道路上行駛，不僅構成對公共交通安全的抽象危險，而且實際致人重傷、死亡，或者構成對公共交通安全的具體危險，符合交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全構成要件的，應當分別不同情況予以定罪處罰。1.如果確屬嚴格和絕對存在范疇內同一時點上的危險駕駛行為“同時又構成其他犯罪”的，如醉酒的行為人剛剛打火啟動汽車上路，即將正在汽車前方道路正常行走的行人當場撞死，或車輛啟動上路行駛即失控在人來車往的道路上橫沖直撞的，應當評價為一個行為造成數(shù)個不同的危害結果，不僅觸犯危險駕駛罪的罪名，而且觸犯交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪的罪名，這種情況屬于典型的“有前款行為(即危險駕駛行為)同時構成其他犯罪”，法理上應當認為危險駕駛罪與交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪之間存在想象競合的關系，根據(jù)想象競合犯從一重罪處斷的原則，應當以處罰較重的交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。這無疑是《刑法》第133條之一第2款的核心文義。將這種情況刻意解釋為危險駕駛罪的結果加重犯或者法條競合中的結果加重犯，似乎并無必要。(15)2.即使并非嚴格和絕對存在范疇內的同一時點上的危險駕駛行為“同時構成其它犯罪”，而是在持續(xù)的危險駕駛過程中致人死亡的，如醉酒后駕駛機動車行走10公里后，路遇行人正常穿行斑馬線避之不及，將其當場撞死的，亦應評價為一個行為造成兩個結果(對公共交通安全的抽象危險與特定行人死亡)，而不宜人為地將其行為切割為兩個階段的兩個行為，認定醉酒駕駛機動車行走10公里的行為構成危險駕駛罪，行至10公里處在斑馬線撞死行人的行為構成交通肇事罪，并實行數(shù)罪并罰。危險駕駛罪是繼續(xù)犯而非連續(xù)犯，危險駕駛行為具有繼續(xù)性而非連續(xù)性，如果將危險駕駛過程中撞死行人的行為，在危險駕駛罪之外又論以交通肇事罪，并實行數(shù)罪并罰，就是將同一危險駕駛行為分別作為危險駕駛罪與交通肇事罪的構成要件要素予以評價，不僅有違禁止重復評價原則，亦不符合《刑法》第133條之一第2款的規(guī)定。應當認為，此時的情形仍然屬于典型的想象競合犯，仍然應當按照想象競合犯從一重罪處斷的原理，根據(jù)《刑法》第133條之一第2款的規(guī)定，依照處罰較重的罪定罪處罰，即按交通肇事罪定罪處罰。3.如果在危險駕駛的過程中，出于逃避交警檢查等目的又在人來車往的道路上橫沖直撞，或者實施其他嚴重危及交通安全的行為的，如張明楷教授所假設的那樣，夜間醉酒駕駛10公里后被警察發(fā)現(xiàn)，為了逃避刑事責任，關掉車燈，以危險方法逃逸20公里，因而升高對公共交通安全的危險為具體危險的，甚至因而造成重大人員傷亡的，實際上是在危險駕駛行為之外，又另行實施了《刑法》第114條或第115條規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全的行為，應當認為存在兩個行為與兩個結果，構成兩個不同的犯罪，法理上可以危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪數(shù)罪并罰。就此而論，張明楷教授所持的“盡管危險駕駛行為具有連續(xù)性(應為繼續(xù)性――引者注)，但應當評價為兩個行為與結果時，就不應當認定為‘同時觸犯其他犯罪’，因而并不排斥數(shù)罪并罰”的主張(16)具有妥當性。當然，此時行為人另行實施的升高對公共交通安全的危險為具體危險的行為，只是在法理上可以獨立構成以危險方法危害公共安全罪，司法實務一般并不當然如此認定并數(shù)罪并罰，其中的司法節(jié)制邏輯，恰如對事實上構成對公共交通安全的具體危險的危險駕駛行為，司法實務中一般亦只論以危險駕駛罪。4.如果行為人在醉酒駕駛機動車肇事后，又繼續(xù)醉酒駕駛機動車逃離現(xiàn)場的，應當充分考慮《刑法》第133條關于“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑”的規(guī)定，根據(jù)肇事后逃逸的具體情況分別論處：一方面，由于刑法特別將“交通運輸肇事后逃逸”作為交通肇事罪的加重情節(jié)，規(guī)定了加重法定刑，因此，肇事后醉酒駕駛機動車逃離現(xiàn)場的，當然屬于“交通運輸肇事后逃逸”的文義范圍，一般不再獨立構成危險駕駛罪，而應直接視為“交通運輸肇事后逃逸”，以交通肇事罪論處，適用加重法定刑。馮軍教授于此問題的觀點具有基本的合理性，而他主張將“肇事后的醉酒駕駛行為作為酌定的從重處罰情節(jié)來考慮”，則并不妥當。(17)相反地，張明楷教授主張以交通肇事罪和危險駕駛罪實行數(shù)罪并罰，則有待商榷。另一方面，如果行為人在肇事后醉酒駕駛機動車，以極其危險的方式逃離現(xiàn)場的，因而構成對公共交通安全的嚴重且具體危險的，其行為雖然仍然屬于“交通運輸肇事后逃逸”的文義范圍，但其不法程度顯然已經(jīng)超越了交通肇事罪“3年以上7年以下有期徒刑”的加重法定刑所相當?shù)牟环ǚ秶?，根?jù)刑法的規(guī)范保護目的，對此情形仍然論以交通肇事罪并適用加重法定刑，顯非適當。鑒于《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪的法定刑為“3年以上10年以下有期徒刑”，法定刑幅度足以與醉酒駕駛機動車以極其危險的方式造成對公共交通安全的具體危險的不法程度相當，如果能夠查明行為人主觀上對于其行為所造成的公共交通安全具體危險出于故意(至少是放任故意)，因而符合《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪構成要件的，可得例外地論以以危險方法危害公共安全罪，并與此前構成的交通肇事罪數(shù)罪并罰，這一結論與馮軍教授、張明楷教授的觀點基本一致。四、故意“醉駕”作為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯？馮軍教授一方面承認，“在行為人通過醉酒駕駛行為來故意危害公共安全的情形下，只要行為人的醉酒駕駛行為尚未給公共安全造成具體的危險，即使行為人的醉酒駕駛行為抽象地危害了公共安全，也不能單獨適用《刑法》第114條的規(guī)定來直接處罰行為人，因為《刑法》第114條處罰的是危害公共安全的具體危險犯”；(18)另一方面又主張，“在行為人通過醉酒駕駛行為故意給公共安全造成了抽象危險的情況下，完全可以將其行為視為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。將《刑法》第114條和《刑法》第23條結合起來，就可以處罰行為人?！?19)這一立場意味著馮軍教授一般性地認可抽象危險犯為具體危險犯的未遂形態(tài)。因此，即使行為人故意實施的危險駕駛行為，只是制造了對公共交通安全的抽象危險，亦得按以危險方法危害公共安全罪這一具體危險犯的未遂犯論處。張明楷教授則旗幟鮮明地表達了對這一見解的反對立場，認為在道路上醉酒駕駛機動車并故意引起公共安全的抽象危險的行為，不符合以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的成立條件，只能認定為危險駕駛罪。(20)在筆者看來，如果說危險犯是相對于結果犯的刑法擴張與刑罰前置，那么，抽象危險犯則是相對于具體危險犯的進一步的刑法擴張與刑罰前置；反之亦然，即結果犯是相對于危險犯的刑法限縮與刑罰后置，具體危險犯則是相對于抽象危險犯的刑法限縮與刑罰后置。盡管按照法理邏輯，危險犯無論是具體危險犯還是抽象危險犯，都可能存在既遂犯與未遂犯之分，并且根據(jù)我國《刑法》第23條的規(guī)定，未遂犯還具有一般的可罰性，因而不能完全否定《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪作為故意的具體危險犯成立未遂犯的可能性。但是，對制造對公共交通安全抽象危險的故意危險駕駛行為，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，并不符合法理邏輯，亦不具有刑事政策的妥當性。就法理邏輯而言，一方面應當認為，在刑法明文規(guī)定具體危險為構成要件要素的場合，既遂犯是實行行為實現(xiàn)了法益侵害具體危險的犯罪形態(tài)，未遂犯則是雖未實現(xiàn)法益侵害具體危險，但實行行為具有實現(xiàn)法益侵害具體危險的可能性，由于行為人意志以外的原因而未能得逞的犯罪形態(tài)。具體危險犯的未遂犯是未遂的具體危險犯，而非既遂的抽象危險犯。根據(jù)具體危險犯對實行行為的定型性和類型性的基本要求，無論是既遂犯的實行行為，還是未遂犯的實行行為，都必須類型性地具有實現(xiàn)法益侵害具體危險的性質或者可能。不具有類型性地實現(xiàn)法益侵害具體危險的性質或者可能的行為，原本就不是具體危險犯的實行行為。因此，如果危險駕駛行為本身根本不具有《刑法》第114條所規(guī)定的類型性地制造對公共交通安全的具體危險的性質或者可能，而只具有對公共交通安全的抽象危險的，自始就不能認為行為人實施了《刑法》第114條所要求的以危險方法危害公共安全罪的實行行為，當然也就不存在將此行為認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的客觀根據(jù)。另一方面，構成要件特別是客觀構成要件具有故意規(guī)制機能，客觀構成要件要素包括實行行為、行為對象、危害結果、因果關系等都必須為行為人所認識并容忍或者希望，才能對行為人實施的故意犯罪進行主觀歸責。如果危險駕駛行為客觀上根本沒有類型性地制造對公共交通安全的具體危險的性質或者可能，行為人主觀上只具有制造對公共交通安全的抽象危險的故意，而沒有制造對公共交通安全的具體危險的故意的，就不該當以危險方法危害公共安全罪的主觀構成要件。因此，在刑法教義學范疇內，應當認為，故意危險駕駛行為如果不符合類型性地制造對公共交通安全的具體危險行為的行為定型，不具有制造對公共交通安全的具體危險的可能性，而只是制造了對公共交通安全的抽象危險的，即使行為人對該抽象危險出于故意，也應當認為該行為自始就不具有《刑法》第114條的以危險方法危害公共安全罪的不法與罪責內涵，當然也不能認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。就刑事政策的妥當性而言，如果如馮軍教授所言，將包括“醉駕”行為與“飆車”行為在內的危險駕駛行為嚴格區(qū)分為故意的危險駕駛行為與過失的危險駕駛行為，將前者認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，而將后者認定為危險駕駛罪，一方面可能使法理邏輯上根本不具有以危險方法危害公共安全罪的不法與罪責內涵的故意危險駕駛行為，均被錯誤地納入以危險方法危害安全罪的規(guī)制范圍，按照同樣的法理邏輯，事實上也可以將所有其他故意制造法益侵害抽象危險的不法行為，均得解釋為故意的具體危險犯的未遂犯，這無異于否定具體危險作為具體危險犯的構成要件要素，必將導致我國刑法體系中包括《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪在內的具體危險犯規(guī)制范圍的不當擴張。另一方面，亦必然不恰當?shù)丶又貙室馕ｋU駕駛行為的規(guī)范否定評價和刑罰懲罰力度?！缎谭ā返?14條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，遠遠高于危險駕駛罪的法定刑即拘役并處罰金。雖然《刑法》第23條規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，即使如此，如果對制造對公共交通安全的抽象危險的故意危險駕駛行為，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，比照該罪的既遂犯從輕或者減輕處罰，其否定評價和刑罰懲罰后果，與故意制造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為的不法與罪責內涵、程度，仍然不成比例，與以危險駕駛罪定罪處罰相比較更屬輕重懸殊，因而根本上違反了《刑法》第5條“刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”的罪責刑相適應原則的要求。因此，筆者贊同張明楷教授對馮軍教授見解的批評，對于故意制造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，并不妥當。在筆者看來，在承認《刑法》第114條規(guī)定的是以危險方法危害公共安全罪的故意的具體危險犯的前提下，對于故意危險駕駛行為，應當視其對公共交通安全的侵害危險程度，予以具體分析。1.根據(jù)案件的具體情況，如果認為危險駕駛行為不具有類型性地制造對公共交通安全的具體危險的性質或可能，因而不符合具體危險犯的實行行為定型的，客觀上對公共交通安全只是構成抽象侵害危險的，即使行為人主觀上對此等抽象危險有認識并容忍甚至希望的態(tài)度，亦只能以危險駕駛罪定罪處罰，而不能論以以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。2.根據(jù)案件的具體情況，如果認為危險駕駛行為在客觀上對公共交通安全構成了具體侵害危險，符合具體危險犯的實行行為定型，并且行為人主觀上對此等具體侵害危險出于故意至少是放任故意的，法理上可得認定其構成以危險方法危害公共安全罪的既遂犯(故意的具體危險犯)。但是，考慮到危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪法定刑之輕重懸殊、抽象危險與具體危險界限之模糊、故意危險駕駛與過失危險駕駛界定之困難，司法實務對此法理邏輯仍然應當加以必要的節(jié)制，只有在行為人以極其危險的方式危險駕駛，故意造成對公共交通安全直接、現(xiàn)實和具體的危險時，才得以以危險方法危害公共安全罪定罪量刑。3.根據(jù)案件的具體情況，如果認為危險駕駛行為對公共交通安全造成了實害結果，直接致人重傷、死亡或者致使公私財產(chǎn)遭受重大損失，并且能夠證明行為人主觀上對此等危害結果具有認識并容忍甚至希望的態(tài)度的，該行為在法理上可得評價為《刑法》第115條第1款的以危險方法危害公共安全罪的既遂犯(故意的結果犯)。只有這樣理解與界定危險駕駛罪與《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪、《刑法》第115條第1款的以危險方法危害公共安全罪，才符合《刑法》第133條之一第2款“有前款行為，同時構成其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)范含義。五、對可能的批評的回應――代結語批評者或許會認為，將危險駕駛罪定位為過失的抽象危險犯、同時否定故意制造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為論以《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的空間，是否會導致解釋適用上的漏洞與刑罰處罰的空白？其實，大可不必有此擔憂。按照上述理解與界定，不僅對公共交通安全構成抽象侵害危險的危險駕駛行為，無論其在心理事實上是出于故意還是過失，均得納入危險駕駛罪，而且亦得將雖然出于過失，但已經(jīng)對公共交通安全構成具體侵害危險的危險駕駛行為認定為危險駕駛罪，畢竟具體侵害危險是比抽象侵害危險具有更高不法程度的法益侵害，根據(jù)“舉輕以明重”的當然解釋原理，將其納入作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪予以降格評價，沒有超越法條通常文義的范圍，當然亦不存在違反罪刑法定原則的嫌疑。事實上，在具體情形下，危險駕駛行為對公共交通安全究竟只是構成抽象侵害危險，還是構成具體侵害危險，往往難以準確界定。一般說來，只要能