物權(quán)行為理論探析

物權(quán)行為理論探析

「內(nèi)容提要」本文從物權(quán)行為的概念入手，分析物權(quán)行為的本質(zhì)是法律行為在物權(quán)法上的效果。進(jìn)而分析物權(quán)行為的公示制度其實(shí)就是法律行為構(gòu)成要件的表示行為在物權(quán)法中的體現(xiàn)。并且闡述了物權(quán)行為的內(nèi)容，爭(zhēng)議焦點(diǎn)，與其他民法制度的銜接，是否有替代制度等四方面內(nèi)容作為對(duì)物權(quán)行為理論探析的中心部分。最后得出物權(quán)行為有其自身的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義，不能夠用善意取得和公示公信制度替代，并可以用不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)損害救濟(jì)制度對(duì)其加以很好的整合。

「關(guān)鍵詞」法律行為、物權(quán)行為、公示、善意取得、不當(dāng)?shù)美?、物?quán)行為的概念探析

我們?cè)谔接懛尚袨闀r(shí)離不開一個(gè)大的前提概念，那就是法律關(guān)系。法律關(guān)系是我們社會(huì)關(guān)系的一種，是法學(xué)家從種種紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中抽象出來(lái)的，受法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，它無(wú)處不在但卻不同于宗教關(guān)系、朋友關(guān)系、戀愛關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等等其他的社會(huì)關(guān)系，換而言之，它是我們從法律的視角來(lái)看待我們的社會(huì)關(guān)系，本質(zhì)就是我們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而我們的社會(huì)關(guān)系的產(chǎn)生與發(fā)展都與人們的行為密切相關(guān)，法律關(guān)系也不外如此，其主要是靠人們之間的行為來(lái)加以維系。一方面，我們把發(fā)生法律效果的行為叫做法律行為，另一方面法律行為是產(chǎn)生法律關(guān)系的主要原因。比如一個(gè)人現(xiàn)在餓了，去商店買個(gè)漢堡充饑，當(dāng)他把三元錢交給售貨員并從售貨員手中接過(guò)漢堡時(shí)，他與售貨員之間的這種交往變成買賣關(guān)系，這種買賣行為就是法律行為。在民事法律關(guān)系的構(gòu)造中，債權(quán)法律關(guān)系和物權(quán)法律關(guān)系成為民事法律關(guān)系的兩大支點(diǎn)。所以在民法體系中，物權(quán)法和債權(quán)法被認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)法的兩大體系。物權(quán)法是調(diào)整物權(quán)法律規(guī)范的總稱，顧名思義，是以物權(quán)為其核心的法律規(guī)范。物權(quán)目前被公認(rèn)為絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，因此其不僅是私有權(quán)利的彰顯，同時(shí)因涉及國(guó)計(jì)民生便具有一定的強(qiáng)制性，物權(quán)法定原則正是這種體現(xiàn)。甚至，有時(shí)候物權(quán)的變動(dòng)似乎給行政權(quán)力的干涉以或多或少的借口。因此，物權(quán)行為作為物權(quán)法律關(guān)系中一個(gè)重要的概念，至少應(yīng)該反映物權(quán)法特征，甚至解決現(xiàn)實(shí)生活中的問(wèn)題。

幾乎每個(gè)研究民法的大家都對(duì)物權(quán)行為作了自己的解釋，國(guó)外的如拉倫茨認(rèn)為，“物權(quán)法上的行為是指設(shè)定、變更、移轉(zhuǎn)或廢止具有絕對(duì)效力、得對(duì)抗任何人的物權(quán)的行為?！蔽红`認(rèn)為，“直接變動(dòng)物上權(quán)利的權(quán)利狀態(tài)的法律行為”，姚爾尼希認(rèn)為，“物權(quán)行為即對(duì)物權(quán)之處分行為，或?yàn)閱畏揭馑急硎?，或?yàn)槠跫s?！蔽覀冎袊?guó)的物權(quán)法學(xué)家的觀點(diǎn)主要有目的說(shuō)、效果說(shuō)、內(nèi)容說(shuō)和構(gòu)成要件說(shuō)。效果說(shuō)認(rèn)為物權(quán)行為是發(fā)生物權(quán)法律效果的行為，代表人物是胡長(zhǎng)清、李模、劉心穩(wěn)、張俊浩。目的說(shuō)認(rèn)為物權(quán)行為是以物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為，代表人物有史尚寬、鄭玉波、孫憲忠。要件說(shuō)認(rèn)為物權(quán)行為是由物權(quán)變動(dòng)的意思表示與特定形式結(jié)合的法律行為，代表人物有王澤鑒、姚瑞光及王利明。內(nèi)容說(shuō)認(rèn)為物權(quán)行為是以物權(quán)直接變動(dòng)為內(nèi)容的法律行為。主要人物有曾世雄、梁慧星。值得指出的是錢明星老師在其《論我國(guó)物權(quán)法的基本原則》一文中談到物權(quán)行為的無(wú)因性應(yīng)作為物權(quán)法一項(xiàng)重要的基本原則，并且認(rèn)為，“要發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，除債權(quán)契約之外，還需要有直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的法律行為，即物權(quán)契約?！憋@然，錢老師是把物權(quán)行為界定在效果上的。由于并不是僅僅有物權(quán)行為是以物權(quán)變動(dòng)為目的，買賣合同一般也有這樣的目的。要件說(shuō)的觀點(diǎn)并沒(méi)有抓住物權(quán)行為的本質(zhì)，僅從其形式要件加以闡述，與物權(quán)行為的起源脫離。內(nèi)容與目的說(shuō)的毛病如出一轍，沒(méi)什么區(qū)別。筆者深為贊同效果說(shuō)，即物權(quán)行為是發(fā)生物權(quán)法效果的法律行為。

二、從“想說(shuō)你就說(shuō)嘛，你不說(shuō)我怎么知道”看意思表示與公示

這句話出自大話西游里的唐僧之口，雖然這總是令孫悟空大為惱火，而我們也捧腹大笑，但是我們可以得出這樣的道理，與人交往一定要讓對(duì)方知道你的意思。否則，你做再多的事情，心里再想達(dá)到某種愿望也是徒勞的。金庸小說(shuō)里的很多癡男怨女就是這么產(chǎn)生的，陳家洛和霍青銅便是很典型的例子。當(dāng)霍青銅點(diǎn)化他，他依然不覺(jué)，如果沒(méi)有勇氣當(dāng)面問(wèn)霍青銅，那么總應(yīng)該有勇氣問(wèn)問(wèn)李元芷師傅陸菲清。兩個(gè)人都明白的意思表示出來(lái)，那么在當(dāng)時(shí)的情況下，完全可能做出一個(gè)雙方法律行為——結(jié)婚。但是還是由于“愛你在心口難開”，就這么錯(cuò)過(guò)了。

在法律關(guān)系中也是如此，德國(guó)人把法律行為歸結(jié)為意思表示構(gòu)成要件或者說(shuō)法律行為就是意思表示。當(dāng)然，用學(xué)者更精確的表述是，法律行為是，若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其中至少有一項(xiàng)行為是旨在引起某種特定的法律后果的意思表示或意思實(shí)現(xiàn)，法律出版社2003年版，第431頁(yè)。）。我國(guó)古代大思想家王陽(yáng)明曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“知而不行為不知”。你即使知道的東西再多而不去行為，那和不知道有什么區(qū)別呢？你內(nèi)心具有一種效果意思，你不表示出來(lái)，又有誰(shuí)承認(rèn)可以產(chǎn)生法律關(guān)系的法律行為？人是有感知有理性的動(dòng)物，聽覺(jué)、嗅覺(jué)、視覺(jué)、觸覺(jué)和味覺(jué)是一般人和外界溝通的介質(zhì)，在法律關(guān)系中人們主要或完全是依靠這些感覺(jué)與他方為法律行為。當(dāng)然，不排除有第六感和第七感的人們。值得一提的是，在當(dāng)代的環(huán)境法理論看來(lái)，動(dòng)物和其他自然物是享有一定的權(quán)利的，雖然這與現(xiàn)在法理學(xué)認(rèn)為的只有人才是法律關(guān)系的主體產(chǎn)生嚴(yán)重的沖突，但是不能否認(rèn)動(dòng)物和這些自然生命可以用意思表示來(lái)與人類溝通，我們是用直覺(jué)和第七感覺(jué)來(lái)和它們溝通的，第七感就是道家所講的“天人合一”。

因而，筆者認(rèn)為作為一種法律行為的物權(quán)行為必然也具有意思表示這一核心內(nèi)容，它可以適用法律行為的任何規(guī)則，如生效，撤銷，判定無(wú)效等等。同時(shí)由于物權(quán)是對(duì)世權(quán)，對(duì)物的支配權(quán)，請(qǐng)求權(quán)，追及權(quán)等等可謂其積極的權(quán)利，而之所以對(duì)世，是因?yàn)槠淇梢院腿魏稳水a(chǎn)生法律關(guān)系，即其有不受人侵犯的消極的權(quán)利及他人不得侵犯其物權(quán)的義務(wù)。但是如何讓世人都知道你享有這個(gè)物的物權(quán)呢？是否需要我們大聲疾呼或者奔走相告，讓每個(gè)人都知道我享有這個(gè)杯子的物權(quán)。理論上是可以的，現(xiàn)實(shí)生活中卻不能夠如此，別人不把你當(dāng)作精神病才怪呢。因此法律就做出這樣的選擇，一是通過(guò)法律規(guī)定的形式來(lái)推定當(dāng)事人享有這樣的物權(quán)或者這樣物權(quán)的變動(dòng)世人都知道。二是把對(duì)世的范圍限制在可以與當(dāng)事人交易或接觸范圍之內(nèi)，在這個(gè)范圍內(nèi)讓大家都知道你想有此物權(quán)即可，例如在農(nóng)村你可以買一間房開商店，開業(yè)時(shí)放鞭炮，整個(gè)村子的人都知道，即使你沒(méi)有通過(guò)登記，但是你的意思表示已經(jīng)讓全村人都知道了，那么并不影響你物權(quán)變動(dòng)的效力。

在第一種情況下，采取形式主義立法例的國(guó)家通過(guò)占有、交付、登記來(lái)推定物權(quán)享有和物權(quán)變動(dòng)，因此，學(xué)者們把這些歸為物權(quán)行為特別成立要件或者特別生效要件。王軼老師贊成登記、交付等為物權(quán)行為成立要件，王澤鑒則認(rèn)為主要基于登記為公法行為，其為物權(quán)行為的生效要件，成立要件和生效要件的區(qū)分是有一定意義的，雖然在實(shí)務(wù)中可能效果差不多，但是其理論意義在于，第一成立要件和生效要件的區(qū)分是任何法律行為的要求，物權(quán)行為也不例外；第二，成立要件的缺陷不能夠補(bǔ)正，而生效要件的缺陷可以補(bǔ)正。比如，意思表示不真實(shí)、標(biāo)的不確定、不可能、不合法等情形都是生效要件的缺陷。同時(shí)，我們也看到物權(quán)行為作為法律行為是可以附條件和附期限的，如保留所有權(quán)買賣，這種情況的附條件就是賦予物權(quán)行為其本身的條件。由此也看出，成立和生效要件的區(qū)分是有必要的。

王軼老師認(rèn)為“法律行為作為一個(gè)完整的民事法律事實(shí)，同樣也應(yīng)該包括得以實(shí)現(xiàn)某種法律效果的一切因素。物權(quán)行為作為以物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為，其所實(shí)現(xiàn)的法律效果自然就是物權(quán)的變動(dòng)，也只有包含了已引起物權(quán)變動(dòng)的一切事實(shí)因素的法律行為才構(gòu)成一個(gè)完整的物權(quán)行為?！蓖踺W老師把登記和交付作為物權(quán)行為的特別成立要件。筆者頗為贊同，因?yàn)槲餀?quán)行為作為法律行為，也以意思表示為要素，正像筆者前面分析的那樣，在物權(quán)領(lǐng)域，人們的表示行為只能讓大家都知道或者法律加以推定，因此這種表示行為不得不在很大程度上和交付登記等行為重合。它不僅解決了當(dāng)事人之間的物權(quán)變動(dòng)問(wèn)題，也解決了第三人悉知物權(quán)變動(dòng)狀態(tài)的問(wèn)題。換句話說(shuō)，這就談到意思表示和公示的問(wèn)題了，很多民法學(xué)者在談到這一點(diǎn)都是引用第三人利益保護(hù)的法理和交易安全的法理，但筆者認(rèn)為根本上是這種物權(quán)的法律關(guān)系。公示，顧名思義就是對(duì)大家進(jìn)行意思表示，讓物權(quán)關(guān)系的義務(wù)人知道此人享有這物的權(quán)利，田士永有段論述，似乎有異曲同工之妙，他說(shuō)“物權(quán)行為作為一項(xiàng)法律事實(shí)，乃是以當(dāng)事人意思表示為核心要素的法律事實(shí)。占有與登記在一定程度上均與當(dāng)事人意思因素相關(guān)。占有中雖不包含指向法律效果的意思表示，但卻包含當(dāng)事人指向占有事實(shí)的意思因素，當(dāng)事人可決定交付與否，因此是由當(dāng)事人意思決定的一項(xiàng)客觀事實(shí)。進(jìn)行登記需要當(dāng)事人提出登記申請(qǐng)等，其中所包含的當(dāng)事人意思表示甚為明顯，也是一項(xiàng)由當(dāng)事人意思決定的客觀事實(shí)?；谝陨戏治觯瑢⒔桓逗偷怯浟袨槲餀?quán)行為的成立要件較為妥當(dāng)。”但田在其后文的解釋中把登記和交付作為意思表示的限制，這一點(diǎn)和筆者不同?？梢赃@么說(shuō)，公示算是意思表示的法定形式，“是指將物權(quán)變動(dòng)的意思表示向社會(huì)公眾顯示”，當(dāng)然筆者們能達(dá)到奔走相告和大聲疾呼的時(shí)候也未嘗不可，因?yàn)槊穹ó吘故亲灾畏ā?/p>

談到物權(quán)行為的意思表示，進(jìn)而不得不提到公示，提到公示就不得不介紹交付與登記。這讓筆者想起了余華寫的小說(shuō)《活著》一個(gè)場(chǎng)面，就是福貴在賭場(chǎng)把全部家產(chǎn)輸光給龍二，每輸一筆都毫不經(jīng)意地在帳簿上簽字畫押，后來(lái)龍二帶來(lái)鄉(xiāng)老作證，福貴的爹也就認(rèn)了。其實(shí)這在當(dāng)時(shí)的情況下也未嘗不能稱作是公示；還有筆者想起另一部電影《角斗士》：當(dāng)?shù)蹏?guó)皇帝康默迪烏斯在角斗場(chǎng)上當(dāng)著全體市民的面把大拇指豎起來(lái)的時(shí)候，我們聽到了市民的歡呼，此時(shí)馬克西默斯獲得了自由，正是由于這種公示，這個(gè)物獲得了自由，最后和康莫迪烏斯決斗并把他刺死?？梢?，這種公示的方式至少不限于交付和登記。交付和登記只能是現(xiàn)代社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)十分發(fā)達(dá)，人們交往非常復(fù)雜情形下法律所推崇的方式。誠(chéng)如筆者前面所言，可以說(shuō)交付與登記所具有的意思效果在很大程度上與物權(quán)行為的表示行為重合了，只是我們還找不出更好的替代這兩種公示方式的方式。民法中有替代交付的概念，古羅馬法中就有這種淵源，不過(guò)他們把占有改叫做占有協(xié)議，把簡(jiǎn)易交付叫做短手交付，把請(qǐng)求權(quán)讓與叫做長(zhǎng)手交付。交付時(shí)邀請(qǐng)幾個(gè)人作證，并敲響銅鑼，這起的便是一種公示作用。在替代交付的場(chǎng)合，由于其公示的效力被削弱，因此很難說(shuō)也是對(duì)大家的意思表示，便有學(xué)者對(duì)這種替代交付提出了質(zhì)疑。從另一方面也印證了筆者對(duì)交付只能是物權(quán)行為對(duì)公眾進(jìn)行意思表示而不得不采用的手段的觀點(diǎn)。在現(xiàn)今社會(huì)，公示只能作為物權(quán)行為的成立要件了，引用馬克思的一句話“公示天然不是交付和登記，但登記和交付天然就是公示”。至于登記，其本身的性質(zhì)已經(jīng)被學(xué)者大家討論，有的認(rèn)為是司法行為，有的認(rèn)為是行政行為。王澤鑒之所以把它看作物權(quán)行為的生效要件就是因?yàn)槠渚哂泄ㄐ缘姆梢?guī)范其中直接以登記為標(biāo)題的規(guī)范就有1609個(gè)，其中全國(guó)性的有928個(gè)，地方性的有681個(gè)。這還不包括標(biāo)題沒(méi)有而內(nèi)容還有的規(guī)范。如果把這部分算進(jìn)去，我看到全國(guó)性的規(guī)章以上規(guī)范有10964，地方性命中18319個(gè)。可見登記制度制度在我們國(guó)家所占有的分量，同時(shí)也看出登記已經(jīng)作為現(xiàn)代社會(huì)制度不可或缺的方式和方法。）。公示制度中的登記在某種意義上來(lái)說(shuō)是行政國(guó)向法治國(guó)過(guò)渡的中介，就看能否運(yùn)用好了，同時(shí)像孫憲忠教授提出要統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)何其難也，誰(shuí)會(huì)輕易的把手中的權(quán)力拱手讓給別人呢？這是值得進(jìn)一步探討和深思的問(wèn)題。三、物權(quán)行為的內(nèi)容——區(qū)分原則、抽象性原則、形式主義原則區(qū)分原則區(qū)分原則是指物權(quán)的變動(dòng)和債權(quán)的變動(dòng)應(yīng)為兩個(gè)法律事實(shí)，債權(quán)的變動(dòng)要依據(jù)當(dāng)事人的意思表示一致，物權(quán)的變動(dòng)要有獨(dú)立的物權(quán)上的意思，而且還要有不動(dòng)產(chǎn)登記，動(dòng)產(chǎn)交付來(lái)加以證明的原則。其依據(jù)就是人們之間的這種社會(huì)關(guān)系，相對(duì)的債權(quán)關(guān)系，絕對(duì)的物權(quán)關(guān)系。同時(shí)也和債權(quán)和物權(quán)本身的法律性質(zhì)密不可分。因?yàn)?，債?quán)的本質(zhì)是相對(duì)權(quán)，它的變動(dòng)對(duì)第三人沒(méi)有排斥效力，而物權(quán)的本質(zhì)是絕對(duì)權(quán)，它的變動(dòng)對(duì)第三人具有排斥效力，而且物權(quán)的效力優(yōu)先于債權(quán)，所以，物權(quán)的變動(dòng)不能當(dāng)然發(fā)生債權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。要想產(chǎn)生這種物權(quán)法律關(guān)系，必須滿足物權(quán)法律關(guān)系的要求。

區(qū)分原則的確立使得民法的法律關(guān)系概念，法律行為概念應(yīng)該更加精確化，更加符合邏輯。這里值得一提的是信用問(wèn)題，蘇永欽在談到處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分是這樣說(shuō)“如果一個(gè)法律行為即能從無(wú)到有的創(chuàng)設(shè)買賣關(guān)系，并直接發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，唯一合理的說(shuō)明就是該法律行為逕以整筆交易為其內(nèi)容，不存在負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，英美法的契約即使如此?！逼鋵?shí)這主要因?yàn)橛⒚绹?guó)家特別是美國(guó)是信用經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，吳志攀老師在其一篇文章中談到這一點(diǎn)時(shí)，使筆者頗受啟發(fā)，他說(shuō)，“東西方文化差異在合同制度方面也可以反映出來(lái)。西方由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)間較長(zhǎng)，所以，西方的商業(yè)合同文化最大的特點(diǎn)是承認(rèn)‘及時(shí)兌現(xiàn)’標(biāo)準(zhǔn)。合同不允許在實(shí)踐上拖延，也不允許無(wú)限期的事后修改。我們東方的合同文化也是要兌現(xiàn)的，但是，在我們的倫理道德中，允許‘遠(yuǎn)期兌現(xiàn)’。這兩種文化從倫理意義上說(shuō)，似乎差別不大。但是，在市場(chǎng)操作環(huán)節(jié)上，及時(shí)兌現(xiàn)的合同，具有商業(yè)預(yù)期；遠(yuǎn)期兌現(xiàn)的合同或無(wú)期兌現(xiàn)的合同，在商業(yè)上沒(méi)有預(yù)期。兩者差異很大?！?，第26頁(yè)。）他舉了一個(gè)請(qǐng)客吃飯的例子。這也是我想起了中國(guó)人的俗語(yǔ)“放長(zhǎng)線釣大魚”、“君子報(bào)仇十年不晚”、“滴水之恩須當(dāng)涌泉相報(bào)”之類的話。在英美國(guó)家，在這種即期兌現(xiàn)的信用背景下，沒(méi)有必要區(qū)分債權(quán)行為之后再有個(gè)物權(quán)行為，再加上托倫斯登記，其能夠完全很好的調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序。而在我們中國(guó)，這種遠(yuǎn)期信用的普遍心理使得我們至少應(yīng)該承認(rèn)這種區(qū)分。

形式主義原則其實(shí)正如前面筆者強(qiáng)調(diào)的那樣，物權(quán)行為本身具有法律行為的一般性質(zhì)，只是因?yàn)槠錇槲餀?quán)法效果的法律行為，其意思表示必須讓物權(quán)法律關(guān)系的義務(wù)人獲知，因而只能通過(guò)法律的直接規(guī)定或者其他技術(shù)上的措施讓這些公眾得知。這便是公示。進(jìn)而法律選擇了交付和登記作為物權(quán)行為的成立要件。這一點(diǎn)孫憲忠教授在談到德國(guó)民法時(shí)舉了筆者認(rèn)為很恰當(dāng)?shù)睦?。他說(shuō)，“根據(jù)德國(guó)法學(xué)的通說(shuō)，這種表現(xiàn)物權(quán)意思的最好方式就是不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的交付。但是因?yàn)槲餀?quán)的獨(dú)立意思是一個(gè)客觀的存在，故在登記與交付行為之外也可能有物權(quán)的獨(dú)立意思。比如在德國(guó)民法典873條第2款還有這樣一個(gè)規(guī)定，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)中，也可能會(huì)存在著登記之外的一些獨(dú)立的的物權(quán)意思的存在，比如當(dāng)事人交付等級(jí)證書、提交公證證明、登記機(jī)關(guān)在登機(jī)之前頒發(fā)登記許可證等，這些行為也可以說(shuō)明當(dāng)事人具有這種物權(quán)變動(dòng)的意思。在這樣的情況下，當(dāng)事人的物權(quán)變動(dòng)的意思也會(huì)生效，會(huì)受到法律的約束?！毙问街髁x原則既揭示了無(wú)權(quán)獨(dú)立意思表示的表現(xiàn)方式，又最終科學(xué)的支持了物權(quán)公示原則。該理論的基本要求是通過(guò)當(dāng)事人的私法自治確定物權(quán)秩序，這種物權(quán)秩序的確立是其意思自治和法律承認(rèn)形式相結(jié)合的結(jié)果。這令人更加深刻理解梁慧星老師概括民事法律行為和私法自治的名言“在私法自治范圍內(nèi)，法律對(duì)于當(dāng)事人之意思表示，即以其意思而賦予法律效果；依其表示而賦予拘束力；其意思表示之內(nèi)容，遂成為規(guī)律當(dāng)事人行為之規(guī)范?！闭\(chéng)如張俊浩言“法律所規(guī)定的，只是原則；意思表示規(guī)定的，才是具體。法律與意思表示，合作的規(guī)定了民事法律行為的法律效果?！?/p>

抽象性原則

正可謂“沒(méi)有免費(fèi)的午餐”，物權(quán)行為是有原因的，但是這些原因是否能左右物權(quán)行為本身所具有的效力是抽象性原則要解決的問(wèn)題。抽象性原則在我國(guó)法學(xué)界也叫做無(wú)因性原則，指物權(quán)變動(dòng)不受其原因行為效力制約的原則。因?yàn)樵谖餀?quán)的變動(dòng)中，物權(quán)變動(dòng)直接來(lái)源于當(dāng)事人之間獨(dú)立的物權(quán)意思，而不是債權(quán)法的意思，所以物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果不直接地受債權(quán)意思約束。一方面，當(dāng)事人的行為促使了債權(quán)法律關(guān)系的產(chǎn)生，此時(shí)是一種相對(duì)法律關(guān)系，另一方面，當(dāng)事人的行為促使了物權(quán)法律關(guān)系的產(chǎn)生，此時(shí)是一種對(duì)世的法律關(guān)系，不僅包含了物權(quán)的相對(duì)人，更內(nèi)含著負(fù)有尊重權(quán)利人物之權(quán)利義務(wù)的第三人。所以，物權(quán)行為不受債權(quán)行為所左右。

“物權(quán)行為抽象原則是對(duì)物權(quán)行為與其原因的關(guān)系的一種模式。與此相適應(yīng)，抽象原則涉及的是給與行為與其原因的關(guān)系的一種技術(shù)處理，它可以適用于所有給與行為，而給與行為涉及與財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)多項(xiàng)制度?！彼谔幏中袨楹拓?fù)擔(dān)行為中都有適用，處分行為中有物權(quán)行為、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)和智財(cái)權(quán)行為；負(fù)擔(dān)行為中有債務(wù)約束債務(wù)承認(rèn)、票據(jù)行為和代理權(quán)行為。這種抽象性原則有利于保障交易安全，物權(quán)行為也不例外。通過(guò)將物權(quán)行為的原因從影響物權(quán)行為效力的因素中排除，減少在后取得人的權(quán)存在瑕疵的可能性，使物權(quán)標(biāo)的可以自由流通，而物權(quán)標(biāo)的乃經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要素，其自由流轉(zhuǎn)有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，保護(hù)了交易安全。

學(xué)者們對(duì)物權(quán)行為抽象性原則提出了很多批評(píng)。第一，基爾克的批評(píng)，即物權(quán)行為脫離生活。蘇永欽的回應(yīng)筆者認(rèn)為非常有道理，他說(shuō)“以法律而非案例為其主要法源的大陸法系國(guó)家，法律的適用基本上是從抽象的法條演繹，找出可以解決個(gè)案爭(zhēng)議的具體規(guī)范，故概念精準(zhǔn)、邏輯嚴(yán)密是體制成功的先決條件，而且概念抽象程度愈高，愈能掌握多變的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。但也不可避免的，會(huì)使其語(yǔ)言與自然語(yǔ)言愈離愈遠(yuǎn)。這種語(yǔ)言的分歧是否會(huì)造成人民對(duì)法律的疏離感，應(yīng)視法律的性質(zhì)而定。民法是高度技術(shù)性的法律，一般又歸為法律人法或裁判法，又是自治法，以定分止?fàn)帪槟康?，而非約束或改變?nèi)嗣竦男袨?，從而并不需要人民充分了解其?nèi)容之后予以遵從才能發(fā)揮其社會(huì)功能，只要人民知道在人際往來(lái)發(fā)生無(wú)法解決的沖突時(shí)，可以找到法院，由具有專業(yè)、了解民法精義的法官裁判即可。故民法的語(yǔ)言能建立在自然語(yǔ)言上固然很好，但如果為了使規(guī)范能更系統(tǒng)的運(yùn)作而脫離自然語(yǔ)言，也不是什么悲劇。”第二，這主要是梁慧星老師的批評(píng)，認(rèn)為物權(quán)行為對(duì)出賣人不公平。孫憲忠教授是對(duì)其一一進(jìn)行駁斥的，田士永則在歸類的基礎(chǔ)上進(jìn)行批駁。筆者認(rèn)為，這只是對(duì)第三人利益和出賣人利益的選擇問(wèn)題。物權(quán)變動(dòng)中的第三人具體指兩種人，1）與物權(quán)出讓人有法律關(guān)系的人，為物權(quán)受讓人的第三人，一物二賣。2）與物權(quán)的受讓人之間有法律關(guān)系的人，為物權(quán)出讓人的第三人。如甲將物出賣給乙，乙又將物出賣給丙，丙相對(duì)于甲，就是第三人。物權(quán)的本質(zhì)是排他權(quán)，其變動(dòng)必然對(duì)第三人具有排斥的效力，所以在物權(quán)變動(dòng)的制度中建立對(duì)第三人保護(hù)的規(guī)則是十分必要的。第三人在交易中并不是某一個(gè)單獨(dú)的人，而是穩(wěn)定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的化身。保護(hù)第三人，就是保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。因此，加強(qiáng)對(duì)第三人的保護(hù)并不違背公平之觀念。第三，?？擞美娣治龇▽W(xué)對(duì)物權(quán)行為作出的批評(píng)，即從交易利益，清晰利益，法律政策根據(jù)談物權(quán)行為的不利益。但是，其沒(méi)有把物權(quán)行為本身作為私法自治理念包含進(jìn)去，而且交易保護(hù)的功能并不像其論述的那樣對(duì)出賣人利益不保護(hù)，因?yàn)槊穹ㄟ€通過(guò)不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為責(zé)任加以保護(hù)。筆者將在下文加以闡述。

四、物權(quán)行為抽象性的修正說(shuō)

共同瑕疵說(shuō)

所謂共同瑕疵指物權(quán)行為中的瑕疵與債權(quán)行為中的瑕疵為同一個(gè)瑕疵，從而在撤銷債權(quán)行為時(shí)，同時(shí)撤銷物權(quán)行為的情況。比如，一個(gè)未成年人將自己的很有價(jià)值的物廉價(jià)出賣而且同時(shí)為給付的行為，就是既有負(fù)擔(dān)行為的瑕疵又有處分行為的瑕疵、而且瑕疵一致，但此種情況下導(dǎo)致物權(quán)行為的撤銷并不是以債權(quán)瑕疵為撤銷原因，而是基于物權(quán)行為本身作為法律行為所具有的性質(zhì)的直接后果。因此，此說(shuō)不能成為對(duì)抽象性原則的破壞。

行為一體說(shuō)

所謂行為一體是指將物權(quán)行為與債權(quán)行為視為同一法律行為的兩個(gè)不可分的部分，從而，作為同一法律行為一部分的債權(quán)行為無(wú)效，導(dǎo)致該行為中另一部分即物權(quán)行為也無(wú)效。物權(quán)行為與債權(quán)行為作為發(fā)生不同法律效果的法律行為，分別存在于民法不同法域，乃兩項(xiàng)獨(dú)立的法律行為而并非同一法律行為。因此，此說(shuō)也不能成為對(duì)抽象性原則的破壞。

司法裁判說(shuō)

在物權(quán)行為違背法律的情況下，由法院裁判撤銷的物權(quán)行為。這種行為無(wú)論如何也不能當(dāng)作是對(duì)無(wú)因性原則的破壞或修正，因?yàn)樗痉?quán)是公權(quán)力，依據(jù)公權(quán)力撤銷司法上的法律行為，包括身份行為、商事行為或債權(quán)行為都可能存在。這并不是私法自治的結(jié)果。

條件關(guān)聯(lián)說(shuō)

條件關(guān)聯(lián)是指物權(quán)行為或者處分行為附加一個(gè)債權(quán)行為作為條件，物權(quán)行為的效力受到債權(quán)行為效力的束縛，從而最終適用物權(quán)行為的無(wú)因性原則。目前支持這一學(xué)說(shuō)的例子只有附所有權(quán)保留條件的買賣。但是，正如筆者在一開始談物權(quán)行為構(gòu)成要件時(shí)，物權(quán)行為作為法律行為是可以附條件和附期限的，因?yàn)槠浠纠砟钍撬椒ㄗ灾?，此時(shí)表面上看是受債權(quán)行為約束，而實(shí)質(zhì)上是物權(quán)行為附加一個(gè)解除條件使此種變態(tài)擔(dān)保物權(quán)消滅，并同時(shí)附上一個(gè)停止條件使所有權(quán)轉(zhuǎn)移得以發(fā)生。只是這種解除條件和停止條件是一個(gè)債權(quán)行為。讓與擔(dān)保也是如此，把一個(gè)債權(quán)行為作為兩個(gè)條件。由于這種變態(tài)擔(dān)保所表現(xiàn)的物權(quán)和所有權(quán)只有一線之隔，才能夠在法律上得以成立。這和其變態(tài)擔(dān)保本身的性質(zhì)密切相關(guān)。同樣的道理，由于混同時(shí)抵押全部消滅也體現(xiàn)一種意思自治。當(dāng)然，一般的物權(quán)行為附加債權(quán)發(fā)生的意思作為條件，是不應(yīng)成立的。

總之，關(guān)于物權(quán)行為抽象性原則的修正學(xué)說(shuō)并不能從根本上否認(rèn)抽象性原則，只能從私法自治角度理解這一現(xiàn)象才是最妥當(dāng)?shù)摹?/p>

五、相關(guān)制度銜接——不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)救濟(jì)

不可否認(rèn)，物權(quán)行為理論更加注重對(duì)交易中第三人的保護(hù)，更注重維護(hù)交易安全的價(jià)值。那么，在存在真實(shí)物權(quán)和法律物權(quán)的場(chǎng)合之下，即承認(rèn)物權(quán)行為及其對(duì)第三人的保護(hù)，維護(hù)第三人從法律物權(quán)人取得的物權(quán)，而對(duì)真正的物權(quán)人給與什么樣的救濟(jì)呢？這一點(diǎn)，民法上的不當(dāng)?shù)美贫群颓謾?quán)救濟(jì)制度挺身而出了，它們與物權(quán)行為進(jìn)行了很好的銜接，衡平了利益關(guān)系，這樣一來(lái)既有利于維護(hù)交易安全，又不至于完全不顧真實(shí)物權(quán)人的利益。

不當(dāng)?shù)美?，是指無(wú)法律上的原因而受利益，致使他人受到損失的事實(shí)。不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是一種債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，基于沒(méi)有法律上的原因而受益，他人受損的事實(shí)，最終尋求一種公平正義。在承認(rèn)物權(quán)行為理論前提下，真實(shí)物權(quán)人雖然喪失了向第三人請(qǐng)求返還物權(quán)的權(quán)利，但是仍可以不當(dāng)?shù)美贫日?qǐng)求出賣人返還不當(dāng)所得的利益；侵權(quán)救濟(jì)是指受害人向侵害人請(qǐng)求損害賠償、返還原物、消除危險(xiǎn)、排除妨礙的救濟(jì)方式。這兩個(gè)制度能夠很好的與物權(quán)行為制度銜接，最終達(dá)到衡平真實(shí)物權(quán)人、法律物權(quán)人、第三人的各方利益。

舉一個(gè)例子來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，甲委托乙看管他的自行車，乙擅自將甲的自行車賣給了丙，所得300元?；谖餀?quán)行為理論，丙取得了自行車的所有權(quán)，成為物權(quán)人，而甲作為真實(shí)的物權(quán)人利益受損。那么，乙沒(méi)有法律上的原因受有這300元的利益，因此甲可以基于不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)請(qǐng)求乙返還這300元的利益。一方面，剝奪了乙非法所得的利益，使得這些無(wú)權(quán)處分他人權(quán)利的人群的動(dòng)力喪失；另一方面，使甲得到一定的補(bǔ)償，甚至使他獲得了與他所失相比更多的利益。此時(shí)，雖然甲多得了100元錢，似乎這也屬于一種不當(dāng)?shù)美?，但是從更深一個(gè)層次考慮，如果甲自已將這個(gè)自行車自己賣給丙的話其也能夠得到300元錢，這完全是一種市場(chǎng)交易的自愿行為。同時(shí)按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，乙無(wú)權(quán)處分了甲的自行車使得甲喪失了自己賣掉自行車的機(jī)會(huì)。甲的機(jī)會(huì)成本也許會(huì)增加，比如甲很可能愿意出賣給丁，而丁會(huì)答應(yīng)付給甲400元的對(duì)價(jià)，此時(shí)甲的機(jī)會(huì)成本將是100元。所以，把乙所得的利益全部返還給甲是符合公平正義觀念的。當(dāng)然在法學(xué)理論上也提出了另一種解決這種返還不當(dāng)?shù)美怂萌坷娴姆椒ǎ窗堰@種不當(dāng)?shù)美忉尀橐环N不法無(wú)因管理，他們提出，“權(quán)衡本人和管理人之間的利益，并考量不法無(wú)因管理的性質(zhì)，賦予本人主張享受不法無(wú)因管理所生利益的權(quán)利，類推適用無(wú)因管理的法律規(guī)定，使本人能夠取得因不法無(wú)因管理所生的全部利益?！钡?，當(dāng)乙把自行車賣給丙的時(shí)候，丙支付給乙150元，那么如果甲請(qǐng)求乙返還不當(dāng)?shù)美臅r(shí)候?qū)p失50元，顯然不利于甲利益的保護(hù)；此時(shí)主張適用無(wú)因管理規(guī)定已不能彌補(bǔ)甲的損失。但此時(shí)，甲可以向乙主張侵權(quán)損害賠償，損害賠償?shù)姆秶?dāng)然以甲所受的損失為限，即乙應(yīng)賠付甲200元。

總之，在承認(rèn)物權(quán)行為的前提下，真實(shí)物權(quán)人可以通過(guò)不當(dāng)?shù)美贫群颓謾?quán)損害救濟(jì)制度得以很好的保護(hù)。另外，值得提出的是，當(dāng)?shù)谌吮慌袥Q或因物權(quán)行為無(wú)效而致使其獲得的物權(quán)沒(méi)有法律的原因時(shí)，真實(shí)物權(quán)人可以直接向第三人請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美?，這樣可以使真實(shí)物權(quán)人重新獲得物權(quán)。

六、物權(quán)行為的價(jià)值與是否存在可替代性

物權(quán)行為以其精致的法律概念博得了法學(xué)家們的青睞，與其相對(duì)應(yīng)，物權(quán)法體系與債權(quán)法體系一分為二使得民法在邏輯上更加周延。更因?yàn)槠涫敲穹ㄋ椒ㄗ灾卫砟畹闹匾w現(xiàn)使得其作為一項(xiàng)制度毋庸置疑，其有利于交易安全和善意第三人的保護(hù)。但是，有學(xué)者提出善意取得制度以及物權(quán)法中的公示公信原則可以取代物權(quán)行為理論，進(jìn)而論證物權(quán)行為存在沒(méi)有必要。因此，筆者有必要對(duì)這種觀點(diǎn)加以評(píng)析，以矯枉過(guò)正。

關(guān)于善于取得制度。

善意取得制度來(lái)源于日耳曼法的以手護(hù)手原則。但是，按照我們國(guó)家一般教材的解釋，善意取得只是作為法律硬性規(guī)定的制度，來(lái)保護(hù)善意第三人。教材進(jìn)行了這樣的詮釋，善意取得制度是“指無(wú)權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，與不法將其占有的他人動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，若買受人與取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，即取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還?！鄙埔馊〉眠m用的要件限于動(dòng)產(chǎn)而且只能是占有委托物，占有脫離物原權(quán)利人享有回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，而此時(shí)受讓人即使善意無(wú)過(guò)錯(cuò)也得無(wú)條件返還原物。

上述教材觀點(diǎn)顯然不利于度善意第三人的保護(hù)，因?yàn)樵趧?dòng)產(chǎn)交易中第三人根本就無(wú)法判斷動(dòng)產(chǎn)是否為脫離物。因此，這樣對(duì)于保護(hù)善意第三人不利，繼而對(duì)于交易的流轉(zhuǎn)秩序亦有損害。再者，善意取得制度對(duì)第三人保護(hù)不周延，因?yàn)榈谌巳绻P者前面介紹有受讓人的第三人以及出讓人的第三人之分，此時(shí)，善意取得僅保護(hù)出讓人的第三人，對(duì)于受讓人的第三人沒(méi)有照顧到。同時(shí)教科書仍然認(rèn)為善意取得的法律行為還必須是交易行為，這顯然與物權(quán)行為所保護(hù)的善意第三人并不區(qū)分交易行為不同，因?yàn)槲餀?quán)行為雖有保護(hù)交易之目的，但其亦有倡導(dǎo)私法自治之功效，因此，即使第三人與無(wú)權(quán)處分之間沒(méi)有交易關(guān)系，物權(quán)行為對(duì)第三人的善意也是保護(hù)的。而此時(shí)，善意取得制度卻有不同的解決方法，“在受讓人無(wú)償取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，若仍使受讓人終局性地取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，則難謂合理?！释ㄕf(shuō)認(rèn)為，此種場(chǎng)合，受讓人應(yīng)不受保護(hù)，即不能取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。”還有，目前對(duì)善意取得制度的性質(zhì)，通說(shuō)或教科書認(rèn)為其是原始取得，理由是“受讓人取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，是基于物權(quán)法的直接規(guī)定而取得，具有終局性、確定性，不得變易?！边@樣對(duì)善意第三人保護(hù)顯然不周到，因?yàn)槿绻窃既〉?，那就否定了善意第三人與無(wú)權(quán)處分人之法律關(guān)系存在瑕疵后的撤銷權(quán)。還有如果是原始取得，那么原先附于物上的權(quán)利就消滅。，但若依物權(quán)行為，善意第三人為繼受取得，因此依物權(quán)追及效力，依然可以追及。也有的學(xué)者在論述善意取得制度時(shí)，把善意取得解釋成法律行為