法律方法演示文稿

法律方法演示文稿目前一頁\總數(shù)二十九頁\編于二點優(yōu)選法律方法目前二頁\總數(shù)二十九頁\編于二點龐德認為發(fā)展和適用法令的技術、法律工作者的業(yè)務藝術,都是同樣具有權威性的,也是同樣重要的。其實,正是這個技術成分,足以用來區(qū)別近代世界中的兩大法系。目前三頁\總數(shù)二十九頁\編于二點博登海默在《法理學：法律哲學與法律方法》一書中，把法律方法看成是和法哲學歷史、法律的本體相并列的東西，這也突出了法律方法的重要性。目前四頁\總數(shù)二十九頁\編于二點法律方法的作用：法律方法是保障法律自治的重要手段目前五頁\總數(shù)二十九頁\編于二點法律方法是實現(xiàn)司法公正的重要手段。目前六頁\總數(shù)二十九頁\編于二點法律方法是推進法律理論發(fā)展條件目前七頁\總數(shù)二十九頁\編于二點二、法律判斷所謂法律判斷指的是法律適用過程中，法官基于自己的職業(yè)素養(yǎng)以及對法律事實的認定而形成的、關于哪一個法律規(guī)范將被適用以及這一法律規(guī)范的內(nèi)涵如何的一種斷定。目前八頁\總數(shù)二十九頁\編于二點（一）法律判斷的表現(xiàn)形式：法律判斷是應用法律所產(chǎn)生的具有約束力的結論性判斷,它最終表現(xiàn)為法院判決和裁定、公安機和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政復議決定、仲裁裁決,在應用法律的不同階段,不停地發(fā)生著判斷問題,如對事實的判斷,選擇何種規(guī)范的判斷。目前九頁\總數(shù)二十九頁\編于二點法律判斷建立事實判斷的前提基礎上。對法律規(guī)定的事實有所認識對實際已經(jīng)發(fā)生的案件進行信息篩選對比形成法律事實判斷目前十頁\總數(shù)二十九頁\編于二點（二）法律判斷是尋找大前提的過程法律規(guī)范價值判定：如顯示公平、合理注意、惡意串通等程度規(guī)定：如數(shù)額巨大、必要限度應規(guī)定而未規(guī)定規(guī)定沖突目前十一頁\總數(shù)二十九頁\編于二點德國學者恩吉施在《法律思維導論》中指出：目前十二頁\總數(shù)二十九頁\編于二點法律判斷的形成途徑有二一是從法律規(guī)范中獲得具體的法律判斷，即法律適用者從業(yè)已確認的法律事實基礎上獲得即將適用的具體法律規(guī)范的判斷。二是從法律規(guī)范中獲得抽象的法律判斷，即通過對法律規(guī)范的理解和解釋獲得一般性的法律規(guī)范判斷目前十三頁\總數(shù)二十九頁\編于二點卡爾·拉倫茨（一）以感知為基礎的判斷

（二）以對人類行為的解釋為基礎之判斷

（三）其他借社會經(jīng)驗而取得的判斷

（四）價值判斷

（五）留給法官的判斷余地目前十四頁\總數(shù)二十九頁\編于二點（三）法律判斷的形成模式（一）推論模式（或演繹推論模式）

德國的施密特(E.Schmidt)就認為,法律判斷是通過兩個嚴格分立的、時間上前后相繼的行為而形成的：

1.先客觀中立地、不帶任何先見地、純認識地去探求事實；

2.不受外來干擾、不帶政治立場地去尋找法律；

3.推論方式得出法律判斷。目前十五頁\總數(shù)二十九頁\編于二點自由法學派認為，司法行為不同于具有政策性選擇的立法行為,它可以客觀中立地進行判斷,判斷的工具是法律推理目前十六頁\總數(shù)二十九頁\編于二點反駁：霍姆斯的著名論斷“法律的生命不是邏輯,而是經(jīng)驗”。事實或案件,絕大部分不可能是精確依法律地發(fā)生,尤其是違法者不可能按照法律從事違法行為目前十七頁\總數(shù)二十九頁\編于二點有學者認為,私法自治要求法律效果直接根據(jù)法律行為發(fā)生,而不是由作為大前提的法律規(guī)范給出,這就否定了司法三段論為私法推理的模式。演繹的三段論不能帶來什么新的認識,也就不能解決既有大前提未明確指向的或未涵蓋的新問題目前十八頁\總數(shù)二十九頁\編于二點最尖銳的批判是：推論模式源于以事實與規(guī)范兩的二元方法論。這一判斷只是部分正確。二元方法論的要義為：事實是事實,規(guī)范是規(guī)范；事實與規(guī)范不可相互推導

如從損害中推導不出賠償,兩者無必然聯(lián)系,要不要賠償是人為的設定。目前十九頁\總數(shù)二十九頁\編于二點事實是事實外在的、客觀的實在,可感覺,可測度,人們在此領域要回答的是“真”或“假”的問題,對此問題的回答形成知識內(nèi)在的、主觀的評價,可體驗,可領悟,人們在此領域要回答的是“對”或“錯”、“公正”或“不公”的問題,對此問題的回答是意見。規(guī)范是規(guī)范事實與規(guī)范的二元論目前二十頁\總數(shù)二十九頁\編于二點(二)等置模式

所謂等置模式是指法律判斷的形成是被確認的法律事實（相當于推論模式中的小前提）與被發(fā)現(xiàn)的法律規(guī)范所規(guī)定的法律事實（規(guī)范的事實構成）的一種契合和等置。

目前二十一頁\總數(shù)二十九頁\編于二點考夫曼為彌合二元論的難題提出事實與規(guī)范的“類似論”事實與規(guī)范置于一種對應關系之中,認為它們能夠相互歸類的根據(jù)是,應然與實然在結構上糾纏在一起,實然中包括應然的成份,應然中有實然的成份,藉此來打通兩者的隔閡。既然法是應然與實然的對應,從應用上看,法是對事實與規(guī)范進行處理的結果。目前二十二頁\總數(shù)二十九頁\編于二點而事實與規(guī)范處在不同的層面,它們是判斷形成過程的“原材料”,未經(jīng)加工,它們根本不可以相互歸類,規(guī)范屬于抽象性—普遍性上定義之應然,事實則屬于雜亂無章的無定形之實然。只有在用經(jīng)驗來豐富規(guī)范,用規(guī)范性來豐富案件之后,歸類方為可能,等置遂得以發(fā)生目前二十三頁\總數(shù)二十九頁\編于二點案件與規(guī)范雖不相同,然而卻相似。即在法之意旨或事情的本性這個具體點上是相似的,規(guī)范與事實,必須存在意義關系的同一性。由于規(guī)范抽象地概括出典型的事實——類事實,對規(guī)范與事實進行等置,實際是對待決案件與由法律認為是無疑的一類案件進行等置,去發(fā)現(xiàn)是否存在意義的同一性。這就賦予了等置的性質(zhì)不是決定和推論,也不是解釋,而是積極的建構性行為。目前二十四頁\總數(shù)二十九頁\編于二點

瑞士學者馬斯托拉蒂

(Ｐ.Ｍａｓｔｒｏｎａｒｄｉ)

1.法律者從事實出發(fā),并在其前理解基礎上評價事實;2.他的前理解告訴他,何種事實的特點對于法律判斷可能是關鍵的;

為建構小前提所作的準備目前二十五頁\總數(shù)二十九頁\編于二點3他為這些事實的特點在法律制度上尋找有關規(guī)范文本(制定法、法律判斷);4隨后產(chǎn)生了對規(guī)范文本的解釋。解釋應把文本與事實放在一個正確的關系中;

為建構大前提所作的準備目前二十六頁\總數(shù)二十九頁\編于二點5為此目的,法律者首先決定個案是否落入規(guī)范文本的事情領域,當落入時,他試圖理解,何種文本的規(guī)范陳述對于事情領域和個案是合適的:決定規(guī)范大綱或個案答案的應然方面;反復比較事實與規(guī)范并最終形成大小前提目前二十七頁\總數(shù)二十九頁\編于二點6從規(guī)范大綱出發(fā),他最終從事實中選擇那些適合規(guī)范應用的要素:決定規(guī)范領域中個案答案的事實方面;7