第講法律和法學方法

法律方法與法學方法

Introduction一.法律方法概述二.法學方法概述“方法”（method）一詞源于希臘語“沿著”（μετα）和“道路”（οδοξ），即meta和odos的合成，其本意是沿著某一道路或按照某種途徑，后來即意指達到某種目標或做某事的程序或過程。

一、法律方法概論通常認為，所謂法律方法，指的是法律人在法律適用過程中用以解決法律問題的、具有獨特性的方法和技巧的總稱。龐德認為發(fā)展和適用法令的技術、是同樣具有權威性的,也是同樣重要的。其實,正是這個技術成分,足以用來區(qū)別近代世界中的兩大法系。大陸法系的法律方法柏拉圖在《理想國》中經常使用的“辯證法”（即，對話或問答的邏輯）亞里士多德創(chuàng)立的三段論推理長期以來一直居于法律方法的中心公元前2世紀羅馬法學家試圖按照邏輯種屬關系將羅馬法系統(tǒng)化，并對法律概念進行準確的界定。同時，他們還將希臘人所創(chuàng)立的辯證法、三段論推理廣泛應用于法律實踐，從而創(chuàng)立了所謂的“判決的技術”。還試圖從紛繁復雜的案件中歸納出一些規(guī)則和原則，以指導法律實踐。還比較系統(tǒng)地提出了法律解釋的方法，

薩維尼與法律方法在1802-1803年，他在大學里就開設相關的課程，當時的講稿后經格林整理，在1951年以《法學方法論講義》之名出版。在這本書中，他系統(tǒng)地研究了法律方法，其中主要有解釋的方法、歷史的方法以及體系化的方法。而解釋的方法又包括邏輯解釋、文法解釋以及歷史解釋等方法。薩維尼提出的法律方法體系后來發(fā)展成為大陸法系中具有代表性的法律方法之一，即，法律解釋方法。

概念法學與法律方法概念法學倡導所謂的“形式理性”。亦即，這一理論首先強調法律體系的邏輯自足性。無論在社會生活中發(fā)生何種案件，均可依邏輯方法從現有的法律體系中獲得解決；法官的司法活動不過是對立法者所制定的法規(guī)作三段論式的邏輯操作。形成了以演繹推理為中心的法律推理方法。

《威尼斯商人》安東尼奧與猶太人夏洛克簽訂了一項借貸契約，依此約，如安東尼奧到期不能償還三千元借款，便要付出在其身上由夏洛克割下一磅肉的代價。安東尼奧因破產而未能按期還債，夏洛克要求依照契約(契約即法律)判決。當人們要求他以慈悲之心，放棄這樣的處罰要求時，他對公爵說：

“我向他要求這一磅肉，是我出了很大的代價買來的；它是屬于我的，我一定要把它拿到手里。您要是拒絕了我，那么你們的法律去見鬼吧!威尼斯的法令等于一紙空文。

律師鮑西婭承認依據威尼斯法律，夏洛克的訴訟請求是可以成立的。但是：

“且慢，還有別的話哩。這約上并沒有允許你取他的一滴血，只是寫明‘一磅肉’；所以你可以照約拿一磅肉去?？墒窃诟钊獾臅r候，要是流下一滴基督徒的血，你的土地財產，按照威尼斯的法律，就要全部充公?！阅銣蕚鋭邮指钊獍桑粶柿饕坏窝?，也不準割得超過或是不足一磅的重量；要是你割下來的肉比一磅略微輕一點或是重一點，即使相差只有一絲一毫，或者僅僅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的財產全部充公。”英美法系與法律方法“遵循先例”原則，英國習慣于將判決的根據區(qū)分為判決的‘決定理由’與‘附帶意見’。‘決定理由’構成了判例規(guī)范，今后應予遵守?！綆б庖姟膬热輨t無這種權威，其價值僅僅是說服性的。英國法官和法學家習慣于運用分析、比較以及歸納的方法來處理案件，習慣于從具體事實和具體規(guī)則中歸納、抽象出一般的原則和制度。

中國傳統(tǒng)司法的法律方法我們稱這種方法為實質推理方法，這種推理方法不太重視推理形式，而是注重推理的實質內容。其中既有邏輯的因素，也有詮釋學的因素，同時還有著直覺因素，因此，可以說是一種混合的推理方法。

請分析案例中的推理：

明朝時，寧王宸（chen）壕在南昌橫行鄉(xiāng)里，無惡不作。一次，他帶帶鶴上街，卻不料被一頭竄出來的狗把鶴咬傷了。王爺回府后寫了一張紙條，令家丁前去府衙，要知府速將狗主人以死罪問斬。理由是：鶴系皇上所賜，身帶金牌，狗犯了欺君大罪。知府看罷紙條，冷靜思考后寫了十六字判詞：鶴系金牌，狗不識字，禽獸相傷，不關人事法律推理與法律論證主流認為兩者沒有實質區(qū)別在論證的時候，一般都會對論據有所斷定，用以證明自己論題的論據應當是真的；而推理則沒有相關的要求。推理主要關心前提和結論之間的推導關系（真假關系），即推理側重于形式方面的東西，而不關心前提是否真實這一內容方面的問題；而論證則不同，它側重于關心內容，而不是形式，其實，這一點區(qū)別也不是絕對的，

法律釀方法叫中的磁邏輯乓、直艱覺有三屑種立測場：以法惱律形糠式主電義（注包括優(yōu)概念廣法學皺）為占代表腿，堅拿決擁路護邏叛輯在穩(wěn)法律游推理企中的籌核心費地位肚；法律垃現實衡主義扇（以叔及流拿行于損歐洲鑰的自葛由法悲運動標）否宏認邏知輯在鏟法律糠適用擔中的淺作用劣。第三當種立冊場主材張調碰和，而認為守法律苦適用忽過程啟中，至邏輯答與直叨覺都鳥起作煩用。赤著名葛代表抵人物吊有H.童L.坡A.哈特芹。二.法學清方法脈概述任何棋一門學科都是民通過笑其認悼知對榆象及蜻其工事作方描法來多確定伶的；而學格科的植對象捷及領確域決噴定了納學科優(yōu)的性附質和地研究態(tài)方法傾。法應右該是撐什么飛樣的行？美國伶總統(tǒng)毛杰斐巨遜根億據18型30年的招一項殖法規(guī)啞，命豆令對蓬所有繡離開砍密西堂西比爐河以獻東居虛住的緊印第燙安人叔進行歪了大煩規(guī)模恨的死脹刑執(zhí)結行（《清除鏡印第潮安人已法規(guī)》）納粹盒德國19徑35年通孫過反舉猶太川人的《紐倫霜堡種辭族法》法律污應該垃是什袍么樣鏟的？《重慶鐮市報滿廢汽引車回壤收管負理暫怖行辦逗法》第九米條規(guī)廣定“勤報廢奶汽車淚回收笨企業(yè)斬對回蒜收的嗽報廢暑汽車英應當塔登記浪造冊跡；發(fā)勸現回庸收的報廢貴汽車有盜譽竊、皇搶劫筍或者摸其他籃犯罪擋嫌疑逆的，含應當秧及時含向公架安機貴關報掃告?！狈缮讘摪迨沁@午樣的應嗎？《重慶剃市收照費公斃路管屈理若華干規(guī)思定》第二辣條規(guī)番定，茂“市憂和區(qū)介縣（粒自治第縣、凱市）越人民西政府鑄應當相采取積極措施漏，支煮持、叢促進鑒公路奏事業(yè)警的發(fā)淹展。括”《重慶抗市預璃防和譜制止短家庭挎暴力川條例》第四降條規(guī)方定，太“預企防和耐制止念家庭鄙暴力止是全社考會的酸共同不責任?！薄翱茐渭{特扎的耳童朵”科納價特是籍一種猴吃羊逗的野效生動垂物，呀它嚴茶重地舒危害坐著美償國內邁華達跡州的汪重要鋼產業(yè)——養(yǎng)羊潮業(yè)，捆因此口內華腸達州溜立法誕機關毫曾制叢定了譯一項主法律昨，要桃求每惡一個這政府掙官員塔都買悅一雙吳科納踐特的棋耳朵漠帶到迎辦公冤室去剖。政胖府鼓精勵購鞠買科宜納特憲的耳撞朵，農目的朽在于篩刺激齊人們碰獵取孤科納股特，世以便排減少供科納掃特的偵數量陶。然域而該眼法公各布實羽施后愚，農浸民們鏡為了蜂有更第多的粱科納鞋特耳棗朵賣夢給政粱府，販謀取緒利潤膝，便紹開始揀在家孩中設到欄喂疊養(yǎng)。輪這樣博，內炕華達治州的王科納所特的夏數量結不僅始未減悔少，迷反而晃大量穗增加旗，社析會被康迫承遼擔喂隱養(yǎng)科素納特節(jié)的物星質損把耗。法學暖研究唉對象碗法的桿三個跨維度態(tài)：1）應蒜然法會：回著答法示律應園當是界什么晃樣子稻？關遼注的渣是法吳律的栗理想禽和價須值。2）實浙然法改：法誼律實剝際上電是什旱么樣攔子？圓關注梢的是釣律令活和技猾術。3）社辟會事欺實：萍應然架法要辰解決孤的是彎法律搬的道除義基時礎和詞正當題性，媽實然鈔法使敞得法烈律的呈意思盼變得每明確虹，如綠果法截律在殼道義潔上是屯正當鵝的，悔在意泉思上辛是明區(qū)確的悶，那軋么，務這種敲法律到就果掉真能躲夠發(fā)園生作蜜用么俱？應然亮法…理想慌、價稿值…價值行判斷惑分析實然般法…律令涌、技飛術…邏輯吊和語腸義分繪析社會凝事實…作用夕、功拼能…社會行實證洗分析法學偉被塑箭造成精神境之學，法學行成為票關于魄正義撤和善袖的藝酒術下，寺法學鄉(xiāng)豐被塑考造成精神宋之學，法學顏成為限關于敲正義瓦和善饞的藝終術。法妥學被呈看成龍是與棍文化此一樣倍的人纏類所袖創(chuàng)造斗的與設自然穿不同章的生穗活世悄界中剛的組率成部伐分。法學步關心粒是“贏什么煤正當壇性”犬支撐立著法財律規(guī)辭則。邏輯劉和語呀義分雙析方見法指匪導下網的法技學，找有點挪科學迎的意生思。鋤主要補研究朽法條琴的語桶言等壟，致突力于提供蹈一套螺確定也的科頌學知菊識-知識白之學潔。社會器實證倒分析鴨方法丑強調組法律分不僅芹僅被綁當作它一個編道德菠規(guī)范惹或實疫然規(guī)區(qū)范來喊研究刊，而匹更應稈當視逢其為殘社會眉事實豬來研相究。臉惟其潑如此唯才能拾實現央法律亦的功甚效-智慧布之學關于退法學評方法諸和法勢學方紙法論講的思幼考，殘在西攝方法兼學史帖上大工致是苦沿著柜兩條鞋線索較展開配的：一條痕線索黨是從法學石之外的立短場進黑行法淚學研單究，按價值余分析損和社腫會實桃證分恰析都頌要求太助其寧他學逗科。支因此乳，其兆他學扮科的被研究頂方法方的突四破或蜜創(chuàng)新儉，往卡往帶掩來法纏學研笨究方宅法的蕩突破泊和創(chuàng)線新。另一如條線訴索是刪從法學抬內部的立資場來銜研究猛法學奴。從會法學檔內部桶研究煮法學肺，研彈究的塑核心益就是顯實在撫法。葛洪生義教再授對基“關絨于法坐律的爛思考暢”與血“根彼據法陣律的辣思考抵”的椒區(qū)分齊，較猶好地姥說明華了從替外在烘的視獅角研歷究法葵律與衡從內洪在的腿視角跳研究狗法律醋之間盆的差升異。19世紀海中葉卸是一羨個關擦鍵時怕期，波奧斯替丁創(chuàng)換立的肅分析冤法學原和薩鄰維尼哄創(chuàng)立悉的歷侵史法漿學使屬得從膊法學時內部殺的立攔場來胡研究鑼法學造成為弟法學如研究喜的主雁流。但事刻實上估，這皮兩個科傳統(tǒng)匹并非價是涇驗渭分江明的霞，而竊是相騎互有盼交叉醬。例如闖，實莖證法秒學要雄實現拴對一滲個法軟律范廳疇的侮界定鳥，離脫不開崇某種昂程度塌的價歪值判鼓斷。法學遷方法嘗論自羅壓馬法痰學開敏始，巨人們翁就已津經開恢始用萍各種流各樣啊的方源法去歸研究獅法學裙，并農形成仆了各絞種法裝學流倆派，男比如摩說自擊然法傲學、攻注釋延法學乞和后川注釋慮法學核等等犧。但法步學方榜法論突卻是19世紀瞞后半冰葉才怠產生怖的。德國面著名唉法學黃家卡藥爾·拉倫惠茨說熄：“每才種學窩科的因方法館論都軌是這嫁個學轉科對什本身處進行雖的情民況、奏思考柄方式般、所伶利用敗的認劉識手感段之彎反省源，法電學也侄不例蚊外。筐”其他林學者兆也認斜為，南法學娘方法豈論并何非是或伴隨沈著法曾學出筋現而者出現露的一釀種知撇識體玩系。叛法學累方法桂論的管產生壁必須居具備督兩個由基本劣條件娛：一理是有針可資相概括瞇的各逗家各市派的娘方法井及其出成果冬；二童是對洋于法將學學軟科的池發(fā)展這而言頭，由幕于法彎學研鞭究本嚼身出宋現了娘嚴重侍的不套足，阻因而影迫切輛需要兵新的撇方法詞論來站重塑驢研究于的進省路與上格式謝謝三.價值喝論法督學方緩法從具崇體研桌究方稻法上椒說，嶼價值害分析巾一般大包括貸以下米幾個堂步驟鐘：第一拿，肯化定法丈律具代有價睡值屬叮性而尸不是暑“價碎值無具涉”河和“匠價值嫩中立短”的殊。第二柏，確矛立法幻玉所蘊傘涵的獄各種級價值恒，如蜓正義噸、自習由、襯平等琴、人臨權等手。第三膝，根板據這森些價懼值對還現實疏中的友法律翁實踐始進行沫分析刺和評瘡價。1、法斃律與貞價值熔的關老系：1）法嘩律本溉身即計是一鳳種稀劫缺價秘值分豈配自我己的摧權威鏟性規(guī)帶則。2）法扒律制陣度中編包含石一套背價值保標準煉，確竊立具患有彈售性的番價值怨位階悼。如米鳳蘭達頭規(guī)則襯就體規(guī)現了蠶警察廢的破備案率虛與犯芒罪嫌外疑人例的人漲權價純值的糞沖突買。位胖階是匠有彈筋性的漢。如20世紀70年代礎后期擱美一彩判例億限制筒米蘭饒達規(guī)洲則，爛承認女在特諷定情悄況下暴，公鎖共利鋸益安藝全優(yōu)撒先與掠犯罪咳嫌疑摘人的或人權繳。3）立濟法與懸司法效活動肯都是釀一種罩作出黃價值吼判斷換的活散動。2、法粉學與疫價值垂的聯后系：法學曉永遠拘不能荒回避祝應然緒法的聾問題購。實姜證主辨義法戴學家登提出吵價值寨祛除堵，有妻些道氏理，滴但不辜可能采真正夾做到而。因國為價礎值判妹斷是非法學省固有掙的一剖部分按。法爪學家事在研旱究時炒不能睬離開分價值陽判斷聚。價值知分析叨的功喝能與耍局限價值設分析祝法的看功能撤：一獨是推計動社捕會的概進步視和法獻律的須進步默；二拌是最思大限壁度保曾障個掀案處呆理的滿公正本；三由是強角化社姐會公儀眾對倘良法找的認敬同和介支持潛。價值企分析榆方法洗的局始限一是案從“我是”詳中推誓不出池“應電當”白。這幼是休頸漠的騙論斷運，認賞為兩拜者之桃間存恭在不別可逾古越的板鴻溝贏，是鵲兩個痰領域褲。在蜓價值畜分析戰(zhàn)，存滿在兩末種意彼義的壯“應亮當”黃和兩蟻種意倚義上漸的“夠是”勻，一藝種是錢價值澡意義森上的挺應當紙，另朗一種谷是事希實意成義上寨的應遞當。擔價值處意義紋上的凍應當凍：如傻公民以應當儲熱愛蕩自己斯的祖擠國。價值悔意義撓上的培是：貢是偽隆裝的駕價值窗判斷供。是績推不傾出應猶當，進但應明當可秒推出有應當兵。事實清意義栽上的瞧應當徑：如4+告2＝6，這播是偽服裝了字的是診。事實初意義額上的些是：衣事實眉判斷須得不錄出應袋當，矮但價撕值判搶斷可熟推出礦應當睬。是不究能推郊出應鍵當，趁意味恥著應詳當這緣瑞個領踢域永麻遠不敘能有裝一種旦自然犁科學暈那樣脅高度鍵精密祖的理腐性。壟不存映在客足觀的刪公理掘性的痛體系查。應秒當不斬是從積事實俯中推份出的輩，而鳴是來塔源于添每個參人對很每種法事實啟狀態(tài)財的承炮諾。二是全人們查的終泄極價稍值觀鴨很難畜一致舍，這都種差舉異，繩就引予發(fā)一豆系列川價值膏和事腎務上瞞的沖鎖突。三是燒即使鉆在終劇極價腿值上里，取愧得了犬一致屯，但怎在具誕體的凍價值縣判斷予上，噴也可渴能產采生分管歧。應對蓮這些倆局限慣的原岡則：原則棍之一鑒，承艙認和帆尊