現(xiàn)代行政行為的理念

現(xiàn)代行政行為的理念

【內(nèi)容提要】行政行為的理念就是行政法的人文精神在行政行為上的具體體現(xiàn)。不同時代有不同的時代精神。20世紀(jì)以來的利益一致、服務(wù)與合作、信任與溝通精神，體現(xiàn)為行政行為的理念就是服務(wù)性、過程性、從屬法律性和無償性。依法行政，要求在行政行為的實施上以這一理念為指導(dǎo)。

【關(guān)鍵詞】行政/行為/理念

【正文】

依法治國這一基本方略已經(jīng)通過憲法修正案載入我國的憲法典。這是世紀(jì)之末國家向公眾和世人所作的一項鄭重承諾，即國家為了發(fā)展民主、尊重人權(quán)，將嚴(yán)格按法律約束自己的權(quán)力行為。依法治國的重點是依法行政。依法行政承諾的兌現(xiàn)是一個系統(tǒng)工程，既需要觀念的轉(zhuǎn)變，也需要制度建設(shè)的保障，更需要法規(guī)范的有效運行。然而，依法行政應(yīng)當(dāng)確立什么樣的觀念呢？在法治國家里，行政行為合法和正當(dāng)?shù)睦砟钍鞘裁茨兀棵嫦?1世紀(jì)，行政行為的理念是否還是古典行政法的理念呢？對此，我們必須予以回答。

一、行政行為的服務(wù)性

人文精神的轉(zhuǎn)變與服務(wù)觀念的確立

19世紀(jì)的古典行政法是以“個人本位”為人文精神的。它在公共利益與個人利益關(guān)系上的價值判斷是互相沖突，在道德觀念上的價值取向是互不信任和互相猜忌，因而在行為關(guān)系上的理念就是競爭或?qū)?。也就是說，政府與公民間的行為關(guān)系，是一種命令與服從關(guān)系或命令與控制關(guān)系，行政行為是行政機關(guān)作為主權(quán)者對公民所作的最終命令。但是，20世紀(jì)以來的現(xiàn)代行政法是以“社會本位”為人文精神的。它在公共利益與個人利益關(guān)系上的價值判斷是互相一致，在道德觀念上的價值取向是互相信任，因而在行為關(guān)系上的理念就是服務(wù)與合作。也就是說，政府與公民之間的行為關(guān)系是一種服務(wù)與合作的關(guān)系，行政行為是行政機關(guān)在公民的參與下所作的一種服務(wù)行為。法國法學(xué)家狄驥認為，這種人文精神的轉(zhuǎn)變和新觀念的確立，是以第一次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)為代價的。但是，新的精神和觀念終于在馬恩河畔和凡爾登山峽戰(zhàn)勝了舊精神和舊觀念。從此，我們不能再把行政權(quán)作用稱為權(quán)力行為了，而應(yīng)當(dāng)把它稱為公共服務(wù)行為即公務(wù)行為，因為它是為滿足公眾需要而組織和促進物質(zhì)、文化、精神和道德發(fā)展的行為。德國著名行政法學(xué)家福斯多夫則指出，行政行為的實質(zhì)是對個人給予“生存照顧”。另一名德國行政法學(xué)家巴杜拉對福斯多夫的理論進行解釋、分析和概括后指出，行政行為的唯一內(nèi)涵就是“服務(wù)”?，F(xiàn)代“行政法使行政與個人或團體產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)性’的法律關(guān)系，來保障個人的福祉。依社會法治國的理念，行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導(dǎo)’及‘服務(wù)’行為”我們認為，如果拋開上述論述的價值性認識不論，而僅僅從科學(xué)性認識上看，將服務(wù)作為行政行為的本質(zhì)是正確的，是符合社會發(fā)展趨勢的。服務(wù)主體運用服務(wù)權(quán)所作的行為，即對公共利益進行集合、維護和分配的行為，就是服務(wù)行為。

服務(wù)觀念與新思維

服務(wù)作為行政行為的新理念，并不是將這一理念輸入原行政行為及其理念之中，而是行政行為及其理念的根本性和實質(zhì)性嬗變。這種變革，不僅為我們認識行政行為的主體、權(quán)力和效果等要素提供了新的思維方式和認識，也為我們實施行政行為提出了新的要求。

1.行政機關(guān)是服務(wù)機關(guān)。行政行為的實施者是行政機關(guān)。行政機關(guān)在本質(zhì)上是公眾的服務(wù)者。從理論上說，行政機關(guān)是全社會成員共同利益的代表者和各社會成員個人利益的維護者，與公眾之間的利益關(guān)系是代表與被代表、公共利益與個人利益之間的關(guān)系。行政機關(guān)所代表的公共利益，不是供其本身或其工作人員享受的特殊利益，而是分配給公眾來享受的利益，是用于保障個人利益的利益。公共利益的集合、維護和分配，是因為單個的社會成員無法或難以實現(xiàn)自己的這種利益。因此，社會成員需要這樣的服務(wù)機關(guān)，行政機關(guān)只能是服務(wù)機關(guān)。對此，國內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)從不同角度作過論證。從實定法規(guī)范上看，我國憲法典明文規(guī)定了行政機關(guān)的服務(wù)性質(zhì)?！稇椃ā返?7條規(guī)定：“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”第22條規(guī)定：“國家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動?！鳖愃频膶嵍ǚㄒ?guī)范還有很多。這些規(guī)定的總精神就是，“人民委托行政機關(guān)管理國家行政事務(wù)，目的就是要使行政機關(guān)為自己服務(wù)”，而不是為了實現(xiàn)專政進行發(fā)號施令。

2.行政權(quán)是服務(wù)職責(zé)。行政行為是運用行政權(quán)所作的行為。行政權(quán)實質(zhì)上是對公共利益進行集合、維護和分配的權(quán)力。行政機關(guān)通過對公共利益的集合、維護和再分配，目的是為了保護個人利益，確保個人追求和實現(xiàn)自己利益的公平機會，實現(xiàn)社會成員實際占有利益的基本公平。因此，行政權(quán)是一種服務(wù)權(quán)。同時，這種公共服務(wù)是無法由他人替代的，這種服務(wù)權(quán)是不能拋棄和轉(zhuǎn)讓的，拋棄或轉(zhuǎn)讓將使公民難以充分享受公共服務(wù)，受轉(zhuǎn)讓者所作的服務(wù)就不再是公共服務(wù)。因此，行政權(quán)又是一種服務(wù)職責(zé)。這樣，20世紀(jì)以來，公共服務(wù)觀念代替了公共權(quán)力觀念，公共權(quán)力不復(fù)是一種“發(fā)號施令”的權(quán)力，“這種公共權(quán)力絕對不能因它的起源而被認為合法，而只能因它依照法律規(guī)則所作的服務(wù)而被認為合法”。同時，行政權(quán)作為一種服務(wù)權(quán)，不同于19世紀(jì)的命令權(quán)，并不以相對人的服從為目的，而應(yīng)以為相對人提供服務(wù)為目的；并不以強制為必要的、本質(zhì)的屬性，而必須體現(xiàn)相對人對服務(wù)的可接受性，更多地采用說服教育方法和私法上的服務(wù)形式。行政主體的服務(wù)往往是相對人樂于接受的，往往能得到相對人的積極合作即配合和參與。即使法律上賦予了行政權(quán)以強制性，只要服務(wù)能得到順利實現(xiàn)或相對人愿意接受這種服務(wù)，行政主體在執(zhí)法中也可以不運用這種行政權(quán)。總之，隨著服務(wù)觀念的確立，在現(xiàn)代國家里盡管“公權(quán)力仍然是公權(quán)力，而逐漸擺脫與特殊利益站在敵對立場之角色”，即擺脫了與人權(quán)相對立的角色。

3.行為效果是服務(wù)及利益。根據(jù)服務(wù)理念，行政行為的內(nèi)容和效果都是服務(wù)及利益。其中，行政處罰行為是為了給公眾提供一個良好的社會秩序，行政征收行為是為了給公眾提供公共設(shè)施服務(wù)的需要，行政許可行為則是對資源和機會的一種分配，等等。行政機關(guān)通過行政行為給予相對人的利益，不再是一種恩賜，而是相對人受法律保護的權(quán)利。這就改變了將行政行為作為主權(quán)者命令，以相對人的服從為內(nèi)容和目的的“警察行政法”觀念。并且，現(xiàn)代社會也更愿意從行為效果上來認識行政權(quán)作用，認為行政權(quán)作用作為一種服務(wù)，既包括傳統(tǒng)意義上的行政行為，也包括傳統(tǒng)意義上不屬于行政行為的行政契約、行政事實行為和行政指導(dǎo)行為。上述三種行為模式與傳統(tǒng)的行政行為相比，有兩個重要特點：一是強制性較弱，服務(wù)性較明顯；二是并不具有拘束力和執(zhí)行力，主要是設(shè)法取得公民、法人或其他組織的自覺合作，并且當(dāng)事人在事后仍可予以推翻。從法學(xué)上說，行政指導(dǎo)等手段即使不是法律手段，由于并沒有強制規(guī)定公民等的權(quán)利義務(wù)，是允許由行政機關(guān)實施的，基于相對人的自愿并不構(gòu)成違法。于是，傳統(tǒng)意義上的行政行為即單方行政行為，在當(dāng)代行政權(quán)作用體系中已喪失其絕對優(yōu)勢，行政權(quán)作用的范圍得以不斷拓寬。

但是在今天，尤其在我國，服務(wù)作為行政行為的新理念還有待人們的努力，也是當(dāng)前行政法變革的兩大內(nèi)容之一。我們“有必要逐步給行政部門灌輸一些新的精神，因為行政部門已表現(xiàn)出某種傾向。它們對歷史抱殘守缺，始終認為自己是一個實行統(tǒng)治的權(quán)力機關(guān)，它們對待國家的公民總有點像皇帝對待臣民的味道”。

二、行政行為的過程性

以命令與服務(wù)為人文精神的古典行政法，將行政機關(guān)的行政行為視為主權(quán)者的最終決定。相對人最多只能得到這個最終決定的一個事后通知。但是，“合作是一個過程”，以服務(wù)與合作、信任與溝通為人文精神的現(xiàn)代行政法，將行政行為看作一個過程，即從意思表示的發(fā)生和形成到作出和實現(xiàn)的時空運動過程。這意味著服務(wù)理念拓展了人們對行政行為的認識，將行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系回溯到該最終決定作出以前。

過程是合作的前提

今天，行政法變革的另一內(nèi)容，就是“公民們自身必須拋棄那種認為行政事務(wù)是公共官員權(quán)力范圍的事，認為行政官員注定就是來為他們提供服務(wù)的，因而公民可以對行政事務(wù)不聞不問的陳舊觀念”。也就是說，相對人必須確立起對服務(wù)的合作觀念，行政主體實現(xiàn)服務(wù)必須得到相對人的合作。

包括配合和參與兩個方面。配合主要是一種義務(wù)，具有消極性和被動性。參與則主要是一種權(quán)利，具有積極性和主動性，是合作的本質(zhì)。相對人對服務(wù)行為的合作，不僅表現(xiàn)為對一個已作出的、最終的行政決定的配合，而且還表現(xiàn)為對形成和作出行政決定的參與。所謂參與權(quán)或“參政權(quán)系指人民參與國家意思之形成，并由此而取得對國家之請求權(quán)，此種請求權(quán)與積極之身份或地位即自由權(quán)不同，并非請求國家權(quán)力之不行使或排除國家權(quán)力之侵害，而是‘請求國家承認能為國家活動’之權(quán)利”。相對人參與意思表示，必須在該意思表示作出以前，服務(wù)與合作也只能在過程中得到實現(xiàn)，因而我們必須將行政行為作為一個過程來看待，而不應(yīng)將行政行為僅僅當(dāng)作一個最終決定。

相對人參與意思表示，對行政主體的意思表示起著兩方面的作用：第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。這就是說，行政主體對集合、維護和分配公共利益的意志，在作出之前應(yīng)向相對人證明是公共利益與個人利益關(guān)系一致性的體現(xiàn)，是符合行政法規(guī)范規(guī)定的。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，從而使行政意志體現(xiàn)相對人意志或使相對人意志吸收為行政意志。總之，相對人的參與，使行政主體與相對人的意志得以溝通和交流，可以將行政意志融化為相對人意志，也可以將相對人意志吸收到行政意志中，從而使行政法關(guān)系具有某種雙方性，使相對人真正成為行政法關(guān)系的主體，使人權(quán)真正得到尊重。

過程的法制化是信任的保障

服務(wù)與合作是行政法精神對雙方主體在行為上的要求，相互信任是行政法精神對雙方主體在實施行政法行為時的一種道德要求和觀念支持。它與當(dāng)代民商法上的誠實信用原則一樣具有具體的內(nèi)容，即行政法關(guān)系上的誠實義務(wù)、告知義務(wù)、合作義務(wù)和保密義務(wù)。

相互信任需要，并只能在行政過程中得以確立。行政過程的法制化即行政程序，是對已確立信任關(guān)系的一種保護。弗里德曼指出：“感到程序上的合法性最終導(dǎo)致實質(zhì)上的贊同規(guī)則和我們所謂的信任。”這也就是說，只有按法定程序所作的行政行為，雙方主體、尤其是相對人才能對該行為所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)表示信服。行政程序有利于培植行政法主體的信任意識。誠實信任本身只是一種抽象的道德觀念。但是，行政程序這種意思表示規(guī)則使之具體化了，為行政法主體間的相互信任提供了現(xiàn)實的操作規(guī)則。只要行政主體按行政程序?qū)嵤┬姓袨?，只要相對人按行政程序參與實施行政行為，就可以切身體會自己得到對方信任的要求，就可以直接觀察誠實信任的法律實踐，就可以切身體會自己得到對方信任后的人格尊嚴(yán)。長此以往，必將有利于行政法主體養(yǎng)成相互信任，以誠相待的高尚品質(zhì)和良好習(xí)慣。同時，行政程序為誠實信任提供了統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)。行政程序具有客觀性和統(tǒng)一性。只要一方當(dāng)事人嚴(yán)格按行政程序作意思表示，就足以說明自己的誠實和對對方當(dāng)事人的充分信任，也就足以使對方當(dāng)事人對自己表示充分信任。例如，聽證的舉行，足以說明行政主體對事實和法律的坦誠布公，對相對人誠實合作的充分信任。這就是說，一方面，行政程序為自己的意思具有誠實性提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)。行政法主體只要按這一標(biāo)準(zhǔn)作意思表示，自己的誠實信任就可以得到法律的有效承認和保護。另一方面，行政程序也為自己判斷對方的意思表示是否具有誠實性提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果對方主體違反了這種程序規(guī)則，就意味著對信任關(guān)系的破壞，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，從而保護自己的誠實信任。然而，行政程序作為一種意思表示規(guī)則，根本作用在于保證雙方主體將作的實體上意思表示的誠實性。行政法主體履行程序上的誠實義務(wù)，根本目的是為了使自己的實體意思表示得到對方主體的信任。例如，行政主體只有遵守回避、順序、聽證等程序規(guī)則，才能表明自己所作實體意思表示的誠意。行政主體只有按一定程序發(fā)布信息、統(tǒng)計資料，該行政指導(dǎo)行為才能得到公眾的信任，而不會被公眾置之不理。同樣，相對人在程序上的誠實合作，則可期望的實體利益、所提出的實體要求才能得到行政主體的信任和滿足。如果一方主體不履行程序上的誠實義務(wù)，那么也意味著對實體上的意思表示缺乏足夠的誠意，甚至可能構(gòu)成對對方主體的欺詐。違反程序上誠實義務(wù)的一方，對此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，以保護對方主體的誠實信任。由此可見，行政程序通過對程序上誠實義務(wù)的要求，對實體上的誠實義務(wù)的履行起到了保證作用，對實體上的信任關(guān)系起到了一種間接保護作用。

總之，現(xiàn)代行政法提倡信任和誠實，不只是為了說明行政行為作出及生效后雙方主體的觀念狀態(tài)，更重要的是為了說明行政行為作出過程中雙方主體所應(yīng)持的價值觀念，說明在行政行為作出前雙方主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它要求行政主體和相對人雙方意志的形成和表示，都必須符合公共利益與個人利益關(guān)系的一致性及行政法規(guī)范的規(guī)定，為此必須符合相應(yīng)的規(guī)則和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本上是一種程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，要求行政主體在相對人的參與下嚴(yán)格按行政程序來作意思表示，要求行政行為程序化；是為了保證所作出的行政行為具有合法性，促進利益關(guān)系的一致性，增強行政行為的公正性、準(zhǔn)確性、民主性和可接受性，建立雙方間的相互信任，避免已作行政行為因不合法而導(dǎo)致的不斷反復(fù)，提高行政效能。

過程是溝通的機制

“在任何社會環(huán)境下，解決價值沖突的辦法都只有寥寥幾種。一種辦法是通過地理上的隔絕，另外一種更主動的辦法就是退出。彌合個別的或文化上的差異的第三種辦法是通過對話，在這種情況下，價值沖突原則上能夠表現(xiàn)出一種積極的征象，也就是說，能夠成為增進交流和自我理解的手段。最后，價值沖突也可以通過使用武力或暴力來加以解決。在我們今日生活于其間的全球化社會里，這四個選擇有兩個已經(jīng)急劇地減少了?！?/p>

溝通是指存在的主體對他人永久地開放，主體與主體之間的交流、對話和討論。存在主義哲學(xué)家雅斯培認為，“理智只有在討論中才能得到明了”，“人與人之間的溝通是達到各種形式的真理之途徑”。行政行為實施過程中的溝通就是這樣一種協(xié)商機制。盡管現(xiàn)代社會以公共利益與個人利益關(guān)系的一致性、服務(wù)與合作、彼此信任為價值取向，但公共利益與個人利益之間的沖突并未消失，服務(wù)與合作中的地位障礙、地理障礙、語言障礙和心理障礙仍然存在，行政主體的愿望和意見與相對人的要求并不完全相同。在這種情況下，我們就不能通過斗爭或強制來實現(xiàn)自己的愿望、意見和要求。也就是說，行政主體不能未經(jīng)協(xié)商而任意強制相對人接受自己的意思表示，相對人不能用破壞社會秩序或非和平的方式來達到自己的要求。因此，彼此信任，從而達成最終的行政行為。這樣的行政行為，可以避免相互間的事后誤會和摩擦。

溝通又是現(xiàn)代社會消除沖突的一種平衡和補救機制。在行政法中，如果事前的溝通并未實現(xiàn)，沖突業(yè)已發(fā)生和存在，則只能通過事后的協(xié)商、對話和討論來溝通行政主體與相對人之間的意見，消除雙方主體之間的沖突和糾紛。只有通過溝通，才能實現(xiàn)服務(wù)與合作，才能建立相互信任。行政法主體不能通過隔絕和退出來回避沖突，也不能通過武力或暴力來解決沖突?；乇懿⒉荒芙⑾嗷バ湃?，暴力只能激化沖突，都不可能恢復(fù)公共利益與個人利益關(guān)系的一致性。對行政主體的違法行為也不能用強制制裁來解決。狄驥指出：“公法是國家法、統(tǒng)治者的法；因此人們就不能直接對自己行使強制?！币虼耍?dāng)因行政行為違法而發(fā)生行政主體與相對人之間的沖突時，只能通過協(xié)商、對話來溝通，只能通過對行政行為違法性的消除和補救來恢復(fù)公共利益與個人利益關(guān)系的一致性。

總之，實現(xiàn)公共利益與個人利益關(guān)系的一致性，完成服務(wù)與合作必須進行事前和事后的溝通。行政主體與相對人之間的這種溝通，只能在行政過程中進行，必須通過相應(yīng)的機制即行政程序來實現(xiàn)。這就意味著行政行為的過程性和程序性。

三、行政行為的從屬法律性

執(zhí)法行為

在原蘇聯(lián)、東歐及我國法學(xué)上，人們習(xí)慣地把行政解釋為管理，并將行政機關(guān)和行政權(quán)解釋為“國家管理機關(guān)”和“國家管理權(quán)”。其實，從立法、行政和司法的角度上看，這是不準(zhǔn)確的。管理與被管理，不過是命令與服從觀念的翻版，也是導(dǎo)致“管理論”或“控權(quán)論”等陳舊或不正確觀念的因素。我們認為，從行政法的服務(wù)與合作、信任與溝通的人文精神出發(fā)，行政機關(guān)和行政權(quán)是一種執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法權(quán)。從理論上說，近代分權(quán)學(xué)說的鼻祖洛克和孟德斯鳩，都是在執(zhí)行法律的意義上來解釋行政及行政機關(guān)和行政權(quán)的，葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1983年版，第94頁；［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第155、157頁。）。馬克思認為，行政就是執(zhí)法?？梢哉f，“經(jīng)典作家，特別是列寧使用的是‘行政’、‘國家行政活動’、‘行政機關(guān)’的表述法，而沒有使用‘國家管理’、‘管理機關(guān)’或‘國家管理機關(guān)’這些詞。從實定法上說，行政機關(guān)和行政權(quán)同樣是執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法權(quán)。我國《憲法》第85、105條明文規(guī)定，我國國家行政機關(guān)是各級國家權(quán)力機關(guān)的“執(zhí)行機關(guān)”。執(zhí)行機關(guān)，就是執(zhí)行國家權(quán)力機關(guān)的法律、法規(guī)和決議的國家機關(guān)，也就是執(zhí)法機關(guān)。行政機關(guān)的任務(wù)，就是主動、持續(xù)地去執(zhí)行法律規(guī)范，調(diào)整各種利益關(guān)系，實現(xiàn)立法的意圖或法律規(guī)范的目的。從上述觀念出發(fā)，行政行為就是執(zhí)法行為，是一種通過執(zhí)行法律為公眾提供服務(wù)的行為。

服從法律

行政行為盡管被解釋為服務(wù)行為，行政主體可以以單方行政行為來為相對人提供各種服務(wù)，但行政行為作為一種執(zhí)法行為就必須受法律的約束。這是因為，行政機關(guān)的行政權(quán)源于法律?？死赋觯焊鶕?jù)近代國家觀念，“必須承認法律——制定的法律——不但是公民的權(quán)利和義務(wù)的來源，而且是所謂主權(quán)者的權(quán)利或政府的一切構(gòu)成權(quán)的基礎(chǔ)”，“它不承認法律權(quán)力以外的其他權(quán)力，并且對于自以為是的主權(quán)者不留余地——行政法和私法間在原則上沒有區(qū)別”。既然如此，行政權(quán)的運用，行政行為的實施就必須服從法律，受法律的約束?！爸鳈?quán)者從前的職務(wù)應(yīng)該看作公務(wù)行政的一部分，這種公務(wù)行政的各方面，只有根據(jù)法律和普通法或者某種特別法才能夠處理?！钡殷K認為，如果沒有法律依據(jù)，則“我認為國家這種公共權(quán)力之所以絕對能把它的意志強加于人，是因為這種意志具有高于人民的性質(zhì)的這種概念是想象的，絲毫沒有根據(jù)的，而且這種所謂國家主權(quán)既不能以神權(quán)來說明，也不能用人民的意志來解釋，因為前者是一種超自然的信仰，后者則是毫無根據(jù)，未經(jīng)證明、也不可能的假設(shè)”。

當(dāng)然，19世紀(jì)的法治學(xué)說也產(chǎn)生了依法行政的觀念。但是，這種法治學(xué)說卻保留著法外的行政權(quán)，認為行政權(quán)和立法權(quán)、司法權(quán)都來源于具有抽象人格主體的國家?！敖Y(jié)果，主權(quán)者可以不受法律節(jié)制，用任何手段，甚至用限制公民自由的方法，培養(yǎng)公共的利益”?！斑@種觀念給政治學(xué)說帶來了一種極度的混亂，因為現(xiàn)在有兩種權(quán)力——法律和主權(quán)者——互相沖突。倘使我們保持整個主權(quán)觀念，換句話說，法以外的權(quán)力來源的觀念，那么就無法解釋主權(quán)者的服從法律了。倘使人們承認法律是權(quán)力的原始來源，那么便不許保持主權(quán)觀念?！?/p>

行政行為的從屬法律性，僅僅意味著行政行為從屬于法律的應(yīng)然性，而并不意味著其實然性，與行政行為的界定無關(guān)。也就是說，行政行為的從屬法律性，并不意味著行政行為必然合法，也并不意味著只有合法的行為才是行政行為。理論上曾有過、現(xiàn)在又有以合法性來界定行政行為的主張，這是我們不能同意的，也是與《行政復(fù)議條例》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》等實定法的規(guī)定不一致的。

實質(zhì)法治

行政權(quán)對法律的從屬性，說明行政主體的執(zhí)法服務(wù)是一種“依照法律規(guī)則所作的服務(wù)”，即依法行政。然而，服務(wù)理念導(dǎo)致了依法行政從形式法治到實質(zhì)法治的變化。在19世紀(jì)，依法行政是以立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)的對抗，以犧牲效率為代價來實現(xiàn)的。在當(dāng)代，依法行政則將在立法和司法的支持下及相對人的合作下得以實現(xiàn)。20世紀(jì)以來，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以來，各國紛紛拋棄了行政主體的一舉一動都是有法律依據(jù)的形式法治理論，而奉行實質(zhì)法治理論。實質(zhì)法治理論認為，只要行政機關(guān)實質(zhì)上為相對人提供了服務(wù)，服務(wù)形式或程序上的不足，即行政行為在形式或程序上的某些瑕疵，并不需要予以撤銷，而可予以補正或轉(zhuǎn)換，以避免因同一反復(fù)而形成的不合理和效率低下。這一實質(zhì)理論已經(jīng)得到各國立法的確認。我們認為，在我們這個法治程度、法治素質(zhì)還不夠高的大國里，要求行政機關(guān)有較高的服務(wù)效率，就更應(yīng)堅持實質(zhì)行政法治，相對人對此應(yīng)該予以合作。遺憾的是，我們現(xiàn)在的立法和理論并沒有走出形式法治的誤區(qū)。當(dāng)然，實質(zhì)法治并不意味容忍行政行為在程序和形式上的違法。相反，強調(diào)行政行為的程序和形式正是當(dāng)代行政法所取得的最重要的成就。實質(zhì)法治只是尋找到了既能彌補行政行為在程序上和形式上的違法性，又能保障行政效率的結(jié)合點。

實質(zhì)法治理念的確立，為行政法對行政行為的規(guī)范提供了新形式。田中二郎教授在《依法行政之原理》中對依法行政的含義進行了分析，指出：“最初謂一切行政行為，均須依據(jù)法律，始合于依法行政之本義。其后謂僅系侵害人民權(quán)利，或使人民負擔(dān)義務(wù)之行為，必須有法律之根據(jù)，其余行為，可聽由行政機關(guān)自由決定，其解釋已較前為廣泛。迨于最近，學(xué)者謂依法行政一詞，僅有消極之界限，即指在不違反法律范圍內(nèi)，允許行政機關(guān)自由決定而言，非謂行政機關(guān)一舉一動，均須有法律根據(jù)之意，其解釋與前更不相同?！币簿褪钦f，最初行政法對行政行為的規(guī)范同對相對人行為的規(guī)范是不同的。相對人的行為只要不違反行政法規(guī)范的規(guī)定就視為合法，但行政行為只有在具有明確的法律根據(jù)時才能被認定為合法。當(dāng)代行政法對行政行為和相對人行為則采取了相同的規(guī)范形式，即不論相對人行為還是行政行為，只要不違反行政法規(guī)范的規(guī)定都應(yīng)視為合法。這是與行政行為的服務(wù)理念相適應(yīng)的。

四、行政行為的無償性

無償服務(wù)

盡管行政行為是一種服務(wù)行為，但卻又是一種執(zhí)法行為。因此，“在公共機關(guān)和私人機關(guān)的社會服務(wù)間有一種重大差異”，即行政行為是一種無償?shù)姆?wù)行為。當(dāng)代美國學(xué)者指出：“由于政府計劃的目標(biāo)是為公眾需要服務(wù)，并非是在賺錢的意義上盈利，甚至像美國郵政服務(wù)局等政府企業(yè)單位也不能嚴(yán)格地按企業(yè)方式經(jīng)營。正如弗里施萊和羅斯指出的那樣，國家政策要求‘所有美國公民……無論他們住在何處，都應(yīng)享受同樣水平和質(zhì)量的政府服務(wù)。這即是說，每一個人都應(yīng)靠近一個郵局——和靠近其他政府公用設(shè)施一樣——無論他是生活在衣阿華州的溫特塞特農(nóng)區(qū)，還是生活在馬里蘭州的切維·蔡斯市郊。為了給這一政策注入生命力，郵政服務(wù)局必須在其不盈利的地區(qū)保持服務(wù)。有的人主張，它們實際上必須沿著美國每一個十字路口開辦郵局。’雖然這種政策要增加成本，但是要保證提供服務(wù)。而私人公司在需要增加較多成本時通常不會提供這種服務(wù)?！边@是因為，在私法上權(quán)利義務(wù)是可以分離的，服務(wù)是以等價、有償為原則的。但是，在行政法上行政主體的權(quán)利義務(wù)卻是難以分離的，行政主體的權(quán)利往往又是一種職責(zé)或義務(wù)。行政行為作為法律在特定利益關(guān)系中的具體和最后的體現(xiàn)，是行政主體履行職責(zé)或義務(wù)的結(jié)果。義務(wù)的履行是無償?shù)?，是不能索取報酬的，不能以等價、有償為原則。

無償性的具體表現(xiàn)

行政行為實質(zhì)上表現(xiàn)為行政主體對公共利益的集合、維護和分配。

行政主體對公共