我國施工合同文本與FIDIC合同、NEC合同和AIA合同800字

我國施工合同文本與FIDIC合同、NEC合同和AIA合同800字

我國施工合同文本與FIDIC合同、NEC合同和AIA合同關于工程價款支付與結算的比較分析建設部和國家工商行政管理局重新修訂并于19xx年12月頒布了新的《建設工程施工合同(示范文本)》(簡稱新文本)。在國際上，各種行業(yè)組織頒布有不同的施工合同標準。文件，有代表性的包括國際咨詢工程師聯(lián)合會FIDIC制訂的《土木工程施工合同條件》(簡稱FIDIC合同，以1987年第4版為例)、英國土木工程師學會ICE制訂的《新工程合同條件》(簡稱NEC合同、19xx年版)和美國建筑師學會AIA制訂的《工程承包合同通用條款》(A201,19xx年版)等。這些施工合同標準文件對工程價款的支付(主要包括工程預付款、工程進度款、保留金及竣工結算)做出了不同的規(guī)定。以下我們列出表格(表一~表四)，針對其中有關條款進行具體的對比分析，從而更簡潔、直觀、清晰地看出其中之異同。表一：關于工程預付款的對比分析注:1、由于AIA《工程承包合同通用條款》中對于預付款未作規(guī)定,因此未在表中對比。2、“一”表示合同條款中沒有具體規(guī)定,后續(xù)表格同樣如此。3、NEC合同條款中的項目經(jīng)理(projectManager)是指接受業(yè)主委托從事項目管理的高級專業(yè)人士,不要與我國施工單位的項目經(jīng)理造成混淆。4、鑒于我國工程建設領域中對FIDIC合同（19xx年第4版）較為熟悉，所以在對比中仍采用了該版，特此說明。表二：關于工程進度款的對比分析注:在不同的合同條件中，接受業(yè)主委托負責工程建設項目管理的專業(yè)人士可能是工程師(如FIDIC,也可能是建筑師(如AIA),還可能是項目經(jīng)理(如NEC)。盡管他們的工作方式各具特色,但他們的工作性質卻大同小異,可也們都是作為業(yè)主的委托人和代表,進行合同管理、質量控制、造價控制和進度控制。表三：關于竣工結算款的對比分析注:由于NEC合同中對于竣工結算款支付的規(guī)定非常簡單,故在表中省略。表四：關于保留金的對比分析

第二篇：FIDIC合同文本51800字FIDIC合同文本介紹為了保證交易的順利進行，多數(shù)國家或地區(qū)政府、社會團體和國際組織都制定了有標準的招招標程序、合同文件、工程量計算規(guī)則和仲載方式告示。使用這些標準的招投標程序、合同文件，便于投標人熟悉合同條款，減少編制投標文件時所考慮的潛在風險，以降低報價。發(fā)生爭議的時候，可以執(zhí)行合同文件所附帶的爭議解決條款來處理糾紛。標準的合同條件能夠合理公平的在合同雙方之間分配風險和責任，明確規(guī)定了雙方的權利、義務，很大程度上避免了因不認真履行合同造成的額外費用支出和相關爭議。FIDIC作為國際上權威的咨詢工程師機構，多年來所編寫的標準合同條件是國際工程界幾十年來實踐經(jīng)驗的總結，公正的規(guī)定了合同各方的職責、權利和義務，程序嚴謹，可操作性強。如今已在工程建設、機械和電氣設備的提供等方面被廣泛使用。現(xiàn)簡要介紹FIDIC合同條件的發(fā)展過程和新版（99版）合同條件的適用范圍等情況。一、FIDIC合同文件的發(fā)展19xx年，F(xiàn)IDIC與國際房屋建筑和公共工程聯(lián)合會[現(xiàn)在的歐洲國際建筑聯(lián)合會（FIEC）]在英國咨詢工程師聯(lián)合會（ACE）頒布的《土木工程合同文件格式》的基礎上出版了《土木工程施工合同條件（國際）》（第1版）（俗稱“紅皮書”），常稱為FIDIC條件。該條件分為兩部分，第一部分是通用合同條件，第二部分為專用合同條件。19xx年，首次出版了適用于業(yè)主和承包商的機械與設備供應和安裝的《電氣與機械工程標準合同條件格式》即黃皮書。19xx年，紅皮書出版了第二版。這版增加了第三部分，疏浚和填筑工程專用條件。19xx年，F(xiàn)IDIC和歐洲國際建筑聯(lián)合會（FIEC）聯(lián)合編寫FederationInternationaleEuropeennedelaConstruction(巴黎)，這是紅皮書和第三版。19xx年，黃皮書出了第二版。19xx年9月紅な槌靄媼說謁陌?。皆溈粪崹专用嘿t跫├┐罅耍ザ萊剎岢靄媯涮蹩畋嗪龐氳諞徊糠忠灰歡雜Γ沽講糠趾顯諞黃鴯餐鉤扇范ê賢餃ɡ鴕邐竦暮賢跫５詼糠直匭敫鶯賢木嚀邇榭銎鴆蕁Ｎ朔獎愕詼糠值謀嘈矗潯嚶薪饈托運得饕約疤蹩畹睦櫻賢教峁┝吮匾銥曬┭≡窳頌蹺?。?988年，做了若干編輯方面的修改之后，紅皮書再次重印。這些修改不影響有關條款的涵義，只是澄清了其真正意圖。）同時出版的還有黃皮書第三版《電氣與機械工程合同條件》，分為三個獨立的部分：序言，通用條件和專用條件。19xx年，出版了橘皮書《設計-建造和交鑰匙合同條件》。以上的紅皮書（1987）、黃皮書（1987）、橘皮書（1995）和《土木工程施工合同-分合同條件》、藍皮書（《招標程序》）、白皮書（《顧客/咨詢工程師模式服務協(xié)議》）、《聯(lián)合承包協(xié)議》、《咨詢服務分包協(xié)議》共同構成FIDIC彩虹族系列合同文件。19xx年9月，F(xiàn)IDIC出版了一套4本全新的標準合同條件：《施工合同條件》（新紅皮書）的保稱是：由業(yè)主設計的房屋和工程施工合同條件（ConditionsofContractforConsrtuctionforBuildingandEngineeringWorksDesignedbytheEmployer）；《設備與設計-建造合同》（新黃皮書）的名稱是：由承包商設計的電氣和機械設備安裝與民用和工程合同條件（ConditionsofContractforPlantandDesigned-BuildforElectrlcalandMechanicalPlantandBuildingandEngineeringWorksDesignedbytheContractor）?！禘PC/交鑰匙項目合同條件》（ConditionsofContractforEPC/Turnkey）—銀皮書（SilverBook）。FIDIC還編寫了適合于小規(guī)模項目的《簡明合同格式》（ShortFormofcontract）—綠皮書（GreenBook）。二、新版FIDIC合同條件新版FIDIC合同條件更具有靈活性和易用性，如果通用合同條件中的某一條并不適用于實際項目，那么可以簡單的將其刪除而不需要在專用條件中特別說明。編寫通用條件中子條款的內容時，也充分考慮了其適用范圍，便其適用于大多數(shù)合同。（不過，子條款并不是FIDIC合同的必要部分，用戶可根據(jù)需要選用。）新紅皮書、新黃皮書和銀皮書均包括以下三部分：通用條件/專用條件編寫指南/投標書、合同協(xié)議、爭議評審協(xié)議。各合同條件的通用條件部分都有二十條款。綠皮書則包括協(xié)議書、通用條件、專用條件、裁決規(guī)則和應用指南（指南不是合同文件，僅為用戶提供使用上的幫助），合同條件共15條，52款。1．《施工合同條件》（新紅皮書）適用范圍：建造合同條件特別適合于傳統(tǒng)的“設計-招標-建造”（Design-Bid-Construction）建設履行方式。該合同條件適用于建設項目規(guī)模大、復雜程度高、業(yè)主提供設計的項目。新紅上書基本繼承了原紅皮書的“風險分擔”的原則，即業(yè)主愿意承擔比較大的風險。因此，業(yè)主希望做幾乎全部設計（可能不包括施工圖、結構補強等）；雇用工程師作為其代理人管理合同，管理施工以及簽證支付；希望在工程施工的全過程中持續(xù)得到全部信息，并能作變更等；希望支付根據(jù)工程量清單或通過的工作總價。而承包商僅根據(jù)業(yè)主提供的圖紙資料進行施工。（當然，承包商有時要根據(jù)要求承擔結構、機械和電氣部分的設計工作。）那么，《施工合同條件》（新紅皮書）正是此種類型業(yè)主所需的合同范本。特點：（1）框架：新紅皮書放棄了原紅皮書第四版的框架，而是繼承了19xx年橘皮書的格式，合同條件分為20個標題，與瓣黃皮書、銀皮書合同條件的大部分條款一致，同時加入了一些新的定義，便于使用和理解。（2）業(yè)主方面：新紅皮書對業(yè)主的職責、權力、義務有了更嚴格的要求，如對業(yè)主資金安排、支付時間和補償、業(yè)主違約等方面的內容進行了補充工細化。（3）承包商方面：對承包商的工作提出了更嚴格的要求，如承包商應將質量保證體系和月進度報告的所有細節(jié)都提供給工程師、在何種條件下將沒收履約保證金、工程檢驗維修的期限等。（4）索賠、仲載方面：增加了與索賠有關的條款并豐富了細節(jié)，加入了爭端委員會的工作程序，由3個委員會負責處理那些工程師的裁決不被雙方認可的爭端。2．《設備和設計-建造合同條件》（新黃皮書）適用范圍：《設備和設計-建造合同條件》特別適合于“設計-建造”（Design-Construction）建設發(fā)行方式。該合同范本適用于建設項目規(guī)模大、復雜程度高、承包商提供設計、業(yè)主愿意將部分風險轉移給承包商的情況?！对O備和設計-建造合同條件》與《建造合同條件》相比，最大區(qū)別在于前者業(yè)主不再將合同的絕大部分風險由自己承擔，而將一定風險轉移至承包商。因此，如果業(yè)主希望：（1）如在一些傳統(tǒng)的項目里，特別是電氣和機械工作，由承包商作大部分的設計，比如業(yè)主提供設計要求，承包商提供詳細設計；（2）采納設計-建造履行程序，由業(yè)主提交一個工程目的、范圍和設計方面技術標準說明的“業(yè)主要求”，承包商來滿足該要求；（3）工程師進行合同管理，督導設備的現(xiàn)場安裝以及簽證支付；（4）執(zhí)行總價合同，分階段支付。那么，《設備合同范本》（新黃皮書）將適合這一需要。特點：（1）框架：借鑒19xx年橘皮書的格式，合同結構類似新紅皮書，并與新紅皮書、銀皮書相統(tǒng)一。（2）業(yè)主方面：對設計管理的要求更加系統(tǒng)、嚴格，通用條件里就專門有一條共7款關于設計管理工作的規(guī)定。同時賦予了工程師較大權力對設計文件進行審批；限制了業(yè)主在更換工程師方面的隨意性，如果承包商對業(yè)主提出的新工程師人選不滿意，則業(yè)主無權更換；業(yè)主對承包商的支付，采用以總價為基礎的合同方式，期中支付和費用變更的方式均有詳細規(guī)定。（3）承包商方面：承包商要根據(jù)合同建立一套質量保證體系，在設計和實施開始前，都要將其全部細節(jié)送工程師審查；增加可供選擇的“竣工后檢驗”并嚴格了“竣工檢驗”環(huán)節(jié)以確保工程的最終質量；另外，新黃皮書的規(guī)定使承包商要承擔更多的風險，如將“工程所在國之外發(fā)生的叛亂、革命、暴動政變、內戰(zhàn)、離子輻射、放射性污染等”在原黃皮書中由業(yè)主承擔的風險改由承包商來承擔，當然因為設計工作是由承包商來提供的，設計方面的風險自然也由承包商承擔。（4）索賠、仲載方面：與新紅皮書一樣，采用DAB工作程序來解決爭端。3．《EPC/交鑰匙項目合同條件》（銀皮書）適用范圍：《EPC/交鑰匙項目合同條件》是一種現(xiàn)代新型的建設履行方式。該合同范本適用于建設項目規(guī)模大、復雜程度高、承包商提供設計、承包商承擔絕大部分風險的情況。與其它三個合同范本的最大區(qū)別在于，在《EPC/交鑰匙項目合同條件》下業(yè)主只承擔工程項目的很小風險，而將絕大部分風險轉移給承包商。這是由于作為這些項目（特別是私人投資的商業(yè)項目）投資方的業(yè)主在投資前關心的是工程的最終價格和最終工期，以便他們能夠準確的預測在該項目上投資的經(jīng)濟可行性。所以，他們希望少承擔項目實施過程中的風險，以避免追加費用和延長工期。因此，當業(yè)主希望：（1）承包商承擔全部設計責任，合同價格的高度確定性，以及時間不允許逾期；（2）不卷入每天的項目工作中去；（3）多支付承包商建造費用，但作為條件承包商須承擔額外的工程總價及工期的風險；（4）項目的管理嚴格采納雙方當事人的方式，如無工程師的介入，那么，《EPC/交鑰匙項目合同范本》（銀皮書）正是所需。另外，使用EPC合同的項目的招標階段給予承包商充分的時間和資料使其全面了解業(yè)主的要求并進行前期規(guī)劃、風險評估的估價；業(yè)主也不得過度干預承包商的工作；業(yè)主的付款方式應按照合同支付，而無須象新紅皮書和新黃皮書里規(guī)定的工程師核查工程量并簽認支付證書后才付款?！禘PC/交鑰匙項目合同條件》特別適宜于下列項目類型：（1）民間主動融資PFI（PrivateFinanceInitiate），或公共/民間伙伴PPP（Public/PrivatePartnership），或BOT（BuiltOperateTransfer）及其它特許經(jīng)營合同的項目；（2）發(fā)電廠或工廠且業(yè)主期望以固定價格的交鑰匙方式來履行項目；（3）基礎設計項目（如公路、鐵路、橋、水或污水處理石、水壩等）或類似項目，業(yè)主提供資金并希望以固定價格的交鑰匙方式來履行項目；（4）民用項目且業(yè)主希望采納固定價格的交鑰匙方式來履行項目，通常項目的完成包括所有家具、調試和設備。特點：（1）風險：EPC合同明確劃分了業(yè)主的承包商的風險，特別是承包商要獨自承擔發(fā)生最為頻繁的“外部自然力”這一風險。（2）管理方式：由于業(yè)主承擔的風險已大大減少，他就沒有必要專門聘請工程師來代表他對工程進行全面細致的管理。EPC合同中規(guī)定，業(yè)主或委派業(yè)主代表直接對項目進行管理，人選的更迭不須經(jīng)進承包商同意；業(yè)主或業(yè)主代表對設計的管理比黃皮書寬松；但是對工期和費用索賠管理是極為嚴格的，這也是EPC合同訂立的初衷。4．《簡明格式合同》（綠皮書）適用范圍：FIDIC編委會編寫綠皮書的宗旨在于使該合同范本適用于投資規(guī)模相對較小的民用和土木工程，如：（1）造價在500，000美元以下以及工期在6個月以下；（2）工程相對簡單，不需專業(yè)分包合同；（3）重復性工作；（4）施工周期短。承包商根據(jù)業(yè)主或業(yè)主代表提供的圖紙進行施工。當然，簡明格式合同也適用于部分或全部由承包商設計的土木電氣、機械和建筑設計的項目。類似銀皮書關于管理模式的條款，“工程師”一詞也沒有出現(xiàn)在合同條件里。這是因為在相對直接和簡單的項目中，工程師的存在沒有必要性。當然，如果業(yè)主愿意，他仍然可以任命工程師。鑒于綠皮書短小、簡單、易于被用戶掌握，編委會強烈地希望綠皮書能夠被非英語系國家翻譯成其母語，從而廣泛地應用。此外，對發(fā)展中國家、不發(fā)達國家和在世界范圍邀請招標的項目，綠皮書也被推薦使用。特點：（1）簡單：正如綠皮書的名字一樣，本合同格式的最大特點就是簡單，合同條件中的一些定義被刪除了而另一些被重新解釋；專用條件部分只有題目沒有內容，僅當業(yè)主認為有必要時才加入內容；沒有提供履約保函的建議格式；同時，文件的協(xié)議書中提供了一種簡單的“報價和接受”的方法以簡化工作程序，即將投標書和協(xié)議書格式合并為一個文件，業(yè)主在招標時在協(xié)議書上寫好適當?shù)膬热?，由承包商報價并填寫其他部分，如果業(yè)主決定接受，就在該承包商的標書簽字，當返還的一份協(xié)議書到達承包商處的時候，合同即生效。（2）業(yè)主方面：合同條件中關于“業(yè)主批準”的條款只有兩款，從而在一定程度上避免了承包商將自己的風險轉移給業(yè)主；通過簡化合同條件，將承包商索賠的內容都合并在一個條款中；同時，提供了好幾種變更估價和合同估價方式以供選擇。（3）承包商方面：在竣工時間、工程接收、修補缺陷等條款方面也和其他合同文本有一定的差異。新版FIDIC合同條件及其應用隨著我國加入WTO和改革開放的不斷深入，工程項目雇主、工程咨詢、勘查、設計和施工單位，都面臨著國內外兩個國際競爭市場。一個是按照“國際慣例要求”的國內外資項目、國際基金組織和外國政府對國內的融資項目的承發(fā)包市場；一個是按照國際慣例要求的國際項目承發(fā)包市場。企業(yè)要在狹縫中求生存，在擦肩中求發(fā)展，無論是雇主還是承包商，都要與國際合同條件接軌，以更好的保護各自的應得權益，而FIDIC合同條件正是承發(fā)包行業(yè)國際接軌的重要方面。從雇主的角度來看，為了雇主項目的投資利益，面臨著國內外承包商的投標競爭，如何維護雇主項目的投資利益，其重要的武器之一就是應用FIDIC合同條件。雇主應尋求——既熟悉全過程的項目管理技能，又熟悉FIDIC合同條件的咨詢實體或咨詢工程師，所以，F(xiàn)IDIC合同條件又是工程咨詢實體和工程咨詢工程師應必備的技能。從承包商的角度來看，盡管FIDIC主要是為雇主、咨詢工程師、國際基金機構和發(fā)展中國家咨詢業(yè)務的發(fā)展服務的，但是，各類承包商都要受到按國際慣例招標的雇主的FIDIC合同條件的促進和約束。而且，19xx年版本的FIDIC合同條件對承包商的要求更嚴。一、19xx年新版FIDIC招標的標準合同條件(一)FIDIC于19xx年為適應不同發(fā)包項目內容的國際招標編制了《EPC交鑰匙項目合同條件》、《施工合同條件》、《生產(chǎn)設備和設計、施工合同條件》和《簡明合同格式》4個新版本。1、新的FIDIC合同條件基本上統(tǒng)一了條款名稱、定義、界定和措詞，條款數(shù)目統(tǒng)一為20條，定義和界定分別為40—60個左右／普遍為160款左右，提高了不同版本之間條款解釋的統(tǒng)一性和一致性。2、四個標準合同條件的最新版本：——新“銀皮本”(EPC交鑰匙項目合同條件，適用于工程總承包的發(fā)包項目，與原19xx年“設計、建造和交鑰匙項目合同條件”有諸多類似之處，但是，合同條件更趨嚴密詳盡，并做了大量的補充和修改，特別是增加了承包商的融資部分等)；——新“紅皮本”(施工合同條件，適用于土建和安裝施工承發(fā)包項目，在原土木工程施工合同條件的基礎上涵蓋了土建和安裝施工的發(fā)包項目，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)；——新“黃皮本”(工程設備、設計和施工合同條件，適用于成套設備發(fā)包或分項工程的成套設備發(fā)包項目，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)；——新“綠皮本”(合同的簡單格式，適用于中小的簡單項目的發(fā)包，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)。(二)合同價格。“新銀皮本”、“新黃皮本”采用總價合同，有法律變化及雇主原因等調價條件；“新紅皮本”仍然是單價合同，在通用條件中列出了調價公式；“新綠皮本”列出了計價方式，但合同價方式需雙方約定。(三)四個版本串換應用的體會和看法。實行分項工程中的成套設備招標時，可參照承包商與雇主的主合同條件，使用“黃皮本”招標和簽約；如果承包商(或雇主)對土木或安裝施工實行招標時，可參照承包商與雇主的主合同條件，使用?紅皮本”招標和簽約；當承包商(或雇主)對工程中的中小或單專業(yè)工程招標時，可參考與雇主的合同條件，以“綠皮本”實行招標和簽約。當然，雇主也可以根據(jù)自己發(fā)包項目的內容和特點，來決定使用哪個更加適合發(fā)包項目的FIDIC標準合同條件版本。二、新版PIDIC合同條件應用應關注的主要方面(一)新版FIDIC合同條件對承包商的要求更嚴格，對雇主工程利益是極大保護。對承包商一般義務的要求，提到的許多方面屬于正常義務。但是，為保護雇主的工程利益，新版FIDIC合同條件寫的全面、巧妙又含蓄，給雇主擺脫了工程從始至終的若干風險和責任。其提法是從工程的完備性、穩(wěn)定性、安全性和有效運行性等含意內容廣泛的用詞出發(fā)，為實施中追究承包商的任何責任隱含了諸多責任條款。(二)轉變觀念，認識FIDIC合同條件具有與項目管理實施過程相融的特點。下面僅以“EPC交鑰匙項目合同條件”為例談談看法：1、雇主關注的主線條款：1一般規(guī)定(合同協(xié)議書)——5設計——7生產(chǎn)設備、材料和加工工藝質量——8開工、延誤和暫?！?竣工試驗——10接收工程——12竣工后試驗——11缺陷責任(含缺陷修復期)。2、雇主關注的保障工程順利實施的約束性控制條款：17風險和責任(指非保險方面的)、18保險(財產(chǎn)險、人身險和責任險。信譽險在保函方面已經(jīng)提出)、11缺陷責任、13變更和調整、14合同價格和付款、2．5款<雇主的索賠>一正反23個條款和條款、3．5條款<確定>，正反22個條款。3、實施工程的法人實體和實體條款：2雇主、3雇主的(行政)管理(含雇主代表和雇員)、4承包商(含分包商、承包商的文件等)、6職員和工人。4、非保險方面的意外、偶然、或非簽約本意的條款：15由雇主終止、16由承包商暫停和終止、19不可抗力。5、雇主的應對條款：20．1款<承包商的索賠>---正反16個條款和條款。6、合同雙方爭端解決的條款20索賠、“爭端和仲裁”。(三)FIDIC合同條件的談判和管理應由項目部全權負責。1、FIDIC合同條件是對項目實施和管理過程中的動態(tài)約束，有條款根據(jù)、條款的相互根據(jù)、條款的啟動程序、條款的相互啟動程序、能夠證實的合法性的條款根據(jù)的證據(jù)及時限、時效和相應文件的格式要求等，以保障雇主項目有效完成。所以，必須由項目部在承包工程的實施中負責合同管理。這與國內成文法合同條件下的合同管理是有根本區(qū)別的。2、項目經(jīng)理，不能僅僅以組織設計和施工能力作為項目經(jīng)理選擇的唯一標準，而應是項目全過程的管理能力、FIDIC合同的管理能力、有關國際經(jīng)驗、國際慣例規(guī)則和設計施工組織能力等相結合能力的人員。(四)努力提高索賠能力。在新的FIDIC合同條件中，已經(jīng)明確“雇主的索賠”和“承包商的索賠”條款。解決索賠，由雇主按“確定”條款的規(guī)定，首先與承包商進行商定、協(xié)商、談判和調解等方法來解決雙方的索賠問題。一旦無法奏效，雇主可“確定”，對確定的結果無法達成一致，方能啟動“一人或三人爭端裁決委員會”(英文簡稱DAB)進行“決定”，對決定仍有“爭端”后，以雙方同意的(國際)規(guī)則，最終以DAB的仲裁方式來解決。所以，雇主和承包商對索賠條件應有新的認識。不能一談到“索賠”就認為是“仲裁或打官司”!但是，索賠條款在合同條件中，僅僅從正面寫出了幾個(EPC是雇主5個承包商2個)索賠條款，應將其余10幾個(EPC是雇主18個承包商14個)反向索賠的聯(lián)系條款和其他“阿是”(即與有關事項相關的)索賠條款全部找出來，深入研討，熟練地掌握索賠條款的根據(jù)、條款的相互根據(jù)、條款的啟動程序和其相互啟動程序、時限時效和文件格式的要求，以及能夠證實的證據(jù)，方能達到為遵守合同條件實行索賠的約束目的。索賠時限的規(guī)定是不對等的，雇主可隨時發(fā)出索賠通知，而承包商必須在事件或情況發(fā)生后的28天內發(fā)出索賠通知，承包商逾期提出索賠通知雇主應免除承包商索賠的全部責任。但對雇主沒有此項規(guī)定。應對上述“雇主的索賠”或“承包商的索賠”條款深入研究措施和對策，建立在雇主或承包商責任、職責、義務和權利的信譽基礎上，減少或杜絕雇主或承包商不必要的原因引起的索賠，對雇主或承包商都是非常重要的。(五)尋找雇主“確定”條款的反向聯(lián)系條款，做到心中有數(shù)，爭取主動。在EPC合同條件中，雇主要行使，“確定”條款的正反向條款有22個，但在“確定”條款中正面指出的僅僅是一個條款。掌握反向聯(lián)系的21個條款，便于雇主或承包商抓住實施合同項目中的大事，能夠使雇主或承包商提前拿出意見，雙方進行商定或確定，誰抓住這方面的條款，誰就能夠爭取部分主動，使項目實施過程中雙方能夠得到更好的協(xié)調和統(tǒng)一。(六)FIDIC合同條件的學習和應用，是雇主、承包商和咨詢工程師與國際接軌的重要方面。對雇主、承包商和咨詢工程師來說，加入WTO后與國際接軌的主要方面是：現(xiàn)代項目管理技術，與工程有關的國際規(guī)則(服務貿易、國際經(jīng)驗、有形貿易、無形貿易、投資貿易、國際運輸和國際保險等)、IT技術，以及合同條件等，而FIDIC合同條件是國際接軌的重要方面之一。它將起到依據(jù)國際慣例適用的法律來保護雇主或承包商應得利益的法律條款根據(jù)。咨詢工程師掌握了FIDIC合同條件，就會對一次性的雇主或沒有上述經(jīng)驗的承包商提供有益的咨詢服務。(七)FIDIC合同條件學習運用應把握其精髓，學會使用和躲藏“明槍暗箭”。1、從“成文法”觀念上轉到“案例法”與部分成文法相結合的觀念上來。——東西方的思維差距，東方人往往更關注全面的思考問題，關注背景，關注關系，更多的借助于經(jīng)驗，而不是抽象的邏輯推理，既能容忍反駁意見，更能艱苦奮進；西方人更具有分析性、創(chuàng)新性和冒險精神。傾向于事物本身脫離其背景，研究假想的意外和偶然情況的影響，避開矛盾，更多的依賴邏輯推理。這也是FIDIC合同條件產(chǎn)生的邏輯思維基礎?！咐◤娬{的是合同雙方在合同條件中“約定的責任、職責、義務和權利的法律邏輯聯(lián)系、法律邏輯推理和違規(guī)的法律責任”，所以合同條件詳盡、嚴謹、嚴密、冗長。因為，在案例法國度中的歷史上，國家就是以類同的諸多歷史悠久、有權威的法官的“案例”中悟出該類事項的法律規(guī)律及其法律規(guī)則的，國家法律明文規(guī)定的事項較少，故，案例法國度有一句通語：“合同是法律的唯一依據(jù)?！苯鷩H間的工程承發(fā)包業(yè)務的增多和交流，促使了案例法的合同條件與成文法的合同條件有了更好的結合。但，F(xiàn)IDIC合同條件仍具有案例法的濃厚色彩，對承包商較為嚴格?！晌姆▏鹊暮贤?，是依據(jù)國家立法部門的有關法律規(guī)定來簽約的，因為國家在諸多方面都有頒布的法律、法規(guī)、條例和有法律約束的細則，法官的依據(jù)主要是國家的法律規(guī)定，而不是案例。故，在合同中總是寫出“按國家有關規(guī)定辦理”，合同條件簡捷，簡單，對承包商較寬松。所以，國內的雇主和各類承包商必須在成文法的基礎上來適應案例法的合同條件的特點，才能確立學習應用FIDIC合同條件的英美法的法律觀念。但是，在爭端中會出現(xiàn)按各自法律基礎上的認識分歧繼續(xù)爭端，所以，在FIDIC合同條件中規(guī)定了爭端的仲裁事項應依據(jù)國際商會的規(guī)則。2、應認識到合同條件之間法律關系的聯(lián)系密切頻繁和互為根據(jù)的特點。因為案例法歷史上的通語：“合同是法律的唯一依據(jù)?！蹦敲春贤瑮l件的根據(jù)就具有其法律根據(jù)，條件之間就具有相互的法律根據(jù)，有規(guī)定的啟動程序、相互的啟動程序、證據(jù)、時限和時效等法律。為什么國內雇主和承包商對外國國際承包商或雇主的索賠顯得蒼白無力!重要的原因是，我們“總以為國家有法律規(guī)定，干什么要那么羅嗦!”其實不然，用案例法講，“簽約之日起，就是賭博開始之時”。因為，“合同是法律的唯一依據(jù)”，故，合同雙方就是“扣字眼!”往往會指出，我們的條款根據(jù)不足，條款的相互根據(jù)不足，啟動程序不對等等。他們向我們索賠的文件是厚厚的幾大本或是幾箱文件，有充足的條款根據(jù)、條款間的相互根據(jù)、能證實的合法的證據(jù)和估算證據(jù)等等，這就是我們對條款的密切而頻繁的法律聯(lián)系依據(jù)、條款間的法律邏輯推理等等的差距所在!也是我們教學、培訓、學習運用FIDIC合同條件差距的根本所在！3、把握FIDIC合同條件的索賠條件，是學習應用FIDIC合同條件的突破口。首先從雇主與承包商的索賠條款、雇主的“確定”條款的“明槍暗箭”的分析研究起步，再逐步關注FIDIC的其他合同條件，對雇主或承包商就不會出現(xiàn)大的威脅，將會順利保障合同項目的實施完成。以EPC交鑰匙合同條件為例：該條款共20條，166款?？鄢丿B條款僅為37個條款。本人的看法是，先深入的有系統(tǒng)的學習<雇主的索賠)、<承包商的索賠>和雇主的<確定>三個主要合同條件與37個主要條款的關系、聯(lián)系和約束。在學習這37個條款中，將會引出相互關聯(lián)的其他諸多合同條款，就會更好的領會其他條款與關鍵條款的互為根據(jù)，互為關聯(lián)的依賴關系?！?．5款<雇主的索賠>，正向5款，反向18款，將會明了雇主的條款啟動根據(jù)，以及與其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等。可以使雇主或承包商采取措施和對策，減少或避免雇主應得到的索賠而遺漏，同時，也可使承包商減少或避免不必要引起<雇主的索賠>；——20.1款<承包商的索賠)，正向2款，反向14款，將會明了承包商的條款啟動根據(jù)，以及其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等。可以使承包商維護應得的索賠利益，同時，也可使雇主減少或避免不必要引起<承包商的索賠>；——3．5款<確定>，正向1款，反向21款，將會使雇主或承包商明了雇主要“與承包商商定或確定”的關鍵條款內容和問題，雇主的條款啟動根據(jù)，以及其他條款相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據(jù)等根據(jù)和依據(jù)要求，解決雙方在索賠方面，以及項目實施中的有關重要問題?？梢允构椭骰虺邪堂髁斯椭鲬鉀Q的索賠和條款規(guī)定中重要問題。使雙方都可提前采取措施、對策或辦法，爭取主動，爭取順利實施項目和履行合同。(八)應關注的其他主要方面。1、雇主在頭一次使用FIDIC合同條件招標時，應聘請咨詢工程師進行咨詢，同時選擇有經(jīng)驗的熟練FIDIC合同條件和項目全過程管理的工程師作為雇主代表為宜。2、新版FIDIC合同條件比老版本更全面、更細致、更具體、更嚴謹、更便于發(fā)包方對具體項目的普遍參考，以便提示、思索、修改和補充。使得承包商不得不進一步發(fā)揮自己的技術、設計、施工、試車、項目管理、國際經(jīng)驗等經(jīng)驗和知識優(yōu)勢，努力在專用條件的方面結合具體情況，發(fā)揮修改、修正和補充的優(yōu)勢，爭取使某些合同條件對實施合同更加有利。特別是承包商為雇主的融資項目，要堅持按付款計劃付款，要堅持到場的設備、材料不能拒收拒付，要堅持雇主出具合同價格付款的保函，要堅持誤期損害賠償費的免賠額等。但是，雇主在承包商代為融資的項目中應堅持多留“保留金”，應堅持各種試驗的“缺陷責任”，應堅持誤期損害的賠償費和違約損害賠償費的最低限額，盡管可能減少損害賠償費的免賠額。3、新版FIDIC合同條件使雇主的權利更加集中，權利更大。在所有的費用增減方面、竣工期延長縮短方面和試驗的質量方面等由雇主根據(jù)<確定>條件的規(guī)定，予以商定或確定。4、新版FIDIC合同條件在合同管理方面，使雇主代表(或工程師代表)的權利大為降低，雇主的權利高度集中，除?綠皮書?基本沒變外，已降為“雇主的受托人員”，行使的權利比以前大為減少。但雇主也可指定某公司或個人管理。新的FIDIC合同條件的主要發(fā)包合同條件中，雇主對雇主代表(或工程師代表)的授權范圍給予限制，站在雇主的立場上，這種改變是有原由的。對撤換雇主代表應征得承包商的同意，有條件的限制了雇主的隨意性。5、FIDIC合同條件具有通用條件和專用條件相結合的特點。從文件的優(yōu)先次序來看，專用條件要比通用條件更具有解釋的優(yōu)先權或依據(jù)。專用條件增加了與實際情況相結合的靈活性、適用性和具體化。這一點對有經(jīng)驗的承包商或有經(jīng)驗的雇主是有利的。但是，對為雇主安排融資的承包商或是國際基金組織成員國的承包商將更為有利。6、FIDIC合同條件具有標準范本的特點。發(fā)包方可依據(jù)具體的項目情況和特點，對合同條件進行增減，有利于發(fā)包方。承包商應對分包商采用與雇主條件中的責任、職責、義務和風險相一致的FIDIC合同條件。同時，應增加對自己有利的合同條件，刪減對自己不利的合同條件，并對相應的合同條件進行一致性的修改。學會運用FIDIC“合同條件約定”的上述特點，保護自己的利益。當然，這不是FIDIC的本意。7、新版FIDIC合同條件具有權利的“相對”均衡分配特點：——應該說，F(xiàn)IDIC是在保障發(fā)包方項目順利建成的立場上寫就的，但是，在新的版本中普遍加入了某些重要的保護承包商的條款。——強調了對知識產(chǎn)權和工業(yè)產(chǎn)權的保護，以及合同雙方在不損害對方利益的基礎上，統(tǒng)一對外的立場規(guī)定?！募s擔保，是以專用合同條件約定的格式和經(jīng)雇主確認的其他格式，這符合世界銀行等國際基金組織的慣例作法；將“有條件的履約保函格式”去掉了；對保函的不合理或無理罰沒做了嚴格規(guī)定，不能針對履約擔保進行索賠，只能根據(jù)承包商不符合履約保證的規(guī)定和其他問題提出索賠。防止并限制了對履約擔保隨意沒收或詐騙履約擔保的行為?！獙椭?、雇主代表和承包商的責任、權利和義務都有了較嚴格的明確規(guī)定?！P于施工過程的試驗、竣工試驗、雇工接收工程、竣工后試驗和缺陷修復期的提法，在各個不同版本中對上述的質量要求條件，趨于一致。“綠皮本”是針對施工的?！獙θ毕莸男迯秃驮囼炓蟾鼑栏?。——對重新試驗仍然不合格，并對工程和設備的主要部分使雇主喪失了原設計意圖或使用意圖的，雇主有權延長缺陷修復責任期。——對竣工后試驗，有主要保證值指標罰款的計算公式的合同條件。——對所在國家的法律、法規(guī)、條例和據(jù)有法律約束的細則的變化影響，特別是有關勞務方面的問題寫入了通用條件。承包商應注意，法律在“基準日”之后的變化，可能對承包商的費用增加、竣工期延長和利潤的索賠?！碌母黝惏姹局酗L險的承擔趨于一致。雇主承擔不可抗力、法律(稅、外匯、費等)變化、公共機構影響、惡劣的自然條件等風險。其余的責任和風險是工程承包商的。其中，“EPC交鑰匙”項目承包商承擔的風險多些。FIDIC土木工程合同條件承包商索賠的權利FIDIC，即國際咨詢工程師聯(lián)合會編寫的土木工程施工合同條件(下文簡稱FIDIC條件)是唯一專門為土木工程施工在全世界范圍發(fā)行的標準合同條件。當房屋建筑和土木工程項目在全世界招標時，該條件是采用得最多的一種標準合同條件。雖屢經(jīng)修改，甚至有時遭到批評，該條件仍然是世界上評定其它合同條件的標準和尺度。就能在國際能在國際上通用的施工合同條件而言，該條件達到了最高水平。值此19xx年第四個新版本以及19xx年FIDIC條件使用指南（下文簡稱FIDIC指南）正式推廣之際，作者在此對FIDIC條件中承包商索賠權利發(fā)表點看法。FIDIC條件同其原型—一英國合同條件一樣，為承包商規(guī)定了許多重要的索賠權利。其中三十多條均規(guī)定，在特定的條件下承包商有權要求業(yè)主支付額外錢款，或延長工程竣工期，或者兼而有之。特定的條件是指情況發(fā)生了變化，或不同于實際情況，或不同于投標時本可預見到的情況。與固定價合同不同，F(xiàn)IDIC條件允許，實際上也鼓勵承包商在未曾料到的事件，例如不能預見的現(xiàn)場情況，出現(xiàn)的特殊情況下提出索賠。既然，F(xiàn)IDIC條件允許承包商在具體規(guī)定的情況下提出索賠，那么業(yè)主使用FIDIC條件獲得的標價就應該能夠比使用固定價合同獲得的低。另一方面，在使用FIDIC條件時，業(yè)主還必須留有余地，或利用其它來源準備支付由于承包商索賠而超出原來標價的費用。不但承包商可以索賠，F(xiàn)IDIC條件還有許多條款規(guī)定業(yè)主向承包商索賠。然而，業(yè)主的地位卻大不同于承包商。承包商的責任是工程施工、竣工并修補工程中的缺陷，而業(yè)主的責任是向承包商支付其履行責任的費用。業(yè)主是掏錢的主兒，他可以通過沖帳、扣發(fā)本應到期付給承包商的錢款實現(xiàn)向承包商提出的索賠。另一方面，承包商必須按FIDIC條件規(guī)定的程序將其索賠要求事先通知工程師才能收到他應該得到的東西。承包商可以向業(yè)主提出兩種基本形式的索賠。第一種，可以根據(jù)FIDIC條件中某一條款要求賠償額外錢款或延長時間。另一種，可以根據(jù)支配合同的國內法律提出索賠，例如因發(fā)生FIDIC條件本身末明文規(guī)定補償措施的違反合同事件而提出的索賠。本文僅討論第一種形式的索賠，即根據(jù)FIDIC條件某一條款而提出的索賠，不討論第二種。這后一種的性質和可用程度因支配合同的法律而異。一般說來，在工程施工過程中，只要有可能，承包商應隨時根據(jù)FIDIC條件的一條或多條提出索賠。根據(jù)某一具體條款提出的索賠，容易被工程師接受并進行審核，從而可以分期收到索賠付款。根據(jù)法律提出的索賠，如果沒有法律顧問則很難被工程師接受進行審核批準。因此，除特殊情況，例如國際仲裁以外，最好不要根據(jù)法律提出索賠。根據(jù)FIDIC條件進行索賠有如下三個主要方面：?未預見到的天然障礙或天然情況（FIDIC條件第12條）；?變更或變化（FIDIC條件第51和52條）；?延誤（FIDIC條件第44條以及其它條款）。FIDIC合同中的誤期損害賠償誤期損害賠償（LiquidatedDamagesDelay）是FIDIC合同中的一個重要概念。無論是雇主、工程師或承包商都希望通過對付這一概念的不同解釋來維護自身的利益。為了幫助使用者更好地掌握和運用這一概念，本文對FIDIC《土木工程施工合同條件》第四版（1987，以下稱“紅皮書”）以及《施工合同條件》（19xx年第一版，以下稱“新紅皮書”）中關于誤期損害賠償?shù)膬热葑饕缓喴治觥Ｒ?、誤期損害賠償在業(yè)內常被稱為“延期罰款”或“固定違約金”。這種提法雖然符合我國的法律習慣和相關規(guī)定，但與FIDIC合同的本意卻有出入。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法，當一方違約使另一方受到損害里，違約方應向對方做出賠償。賠償?shù)幕驹瓌t是通過經(jīng)濟補償?shù)姆绞剑ㄈ缈尚械脑挘┦箤Ψ降呢攧盏匚换謴椭梁贤Ｂ男械臓顩r。因此，它既不是合同的一方對另一方的懲罰，也不是法庭對違約方的判罰。對此，中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。經(jīng)濟合同中的損害賠償可分為兩類：即一般損害賠償（GeneralDamages）特殊損害賠償（SpecialDamages）。誤期損害賠償屬于一般損害賠償?shù)姆懂?，專指承包商由于自身原因造成的誤期導致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較為寬泛，它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償，也可指雙方在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害賠償可以是“固定違約金”中的一種，而固定違約金未必僅是“誤期損害賠償”。誤期損害賠償?shù)囊粋€重要特點是，在承包商沒有正當?shù)难娱L工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損失的大小，就可以向承包商收繳損害賠償費。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承擔的有限責任；也是雇主對承包商誤期竣工所擁有的全部權利。二、“經(jīng)皮書”第47.1款（誤期損害賠償）規(guī)定：“如果承包商未能按第48條規(guī)定的全部工程竣工期限完成整個工程，或未能在第43條規(guī)定的相應時間內完成任何區(qū)段，則承包商應向雇主支付投標書附錄中述明的相應金額（這一金額是承包商為這種過失所應支付的唯一款項）作為該項違約的損害賠償費……”“新紅皮書”第8.7款（誤期損害賠償）規(guī)定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工時間）的規(guī)定，則承包商應按第2.5款（雇主的索賠）就此項違約向雇主支付誤期損害賠償費。賠償費的金額應為投標書附錄所述，從相應的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計付，但根據(jù)本款計算的總額不應超出投標書附錄所列的最高限額……”與“紅皮書”相比，“新紅皮書”取消了誤期損害賠償?shù)挠⑽闹械摹癓iquidated”這一定語。“Liquidated”一詞含有清償、變現(xiàn)的意思。因此，“紅皮書”中的“LiquidatedDamagesforDelay”應該稱為“清償性的誤期損害賠償”才準確。按英美法律，清償性的賠償必須具備以下三個特征：（1）應是損失的真實估算；（2）應是固定的金額；（3）應是雙方在簽約時所接受的。這里的第一個特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實估算而具有罰金的性質，那么誤期損害賠償就不可執(zhí)行。但這種情況是否一定對承包商有利呢？這要看具體的情況，詳見后面第五節(jié)的討論。在工程實踐中，對誤期可能給雇主造成的損失做出確切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因為這種原因，雇主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償，以免在承包商發(fā)生誤期時花費精力去證明自己遭受的實際損失?！靶录t皮書”取消“清償性”這一提法，似乎意味著它不再強調誤期損害賠償必須是雇主損失的真實估算，從而使它多少帶有固定違約金的色彩，F(xiàn)IDIC此舉可能是為了消彌不同法律體系對這一問題的認知差異吧。三、“紅皮書”及“新紅皮書”均規(guī)定：誤期損害賠償費的計算時間區(qū)間應從合同的竣工日期起，到移交證書中標明的實際竣工日期止。這一規(guī)定暗示，在合同規(guī)定的竣工期限內，雇主無權向承包商收繳誤期損害賠償費，除非合同中對某些部分或區(qū)段單獨規(guī)定了竣工時間及誤期損害賠償?shù)慕痤~，比如說，一個水電站施工合同中就可能規(guī)定土建承包商必須在某一日期之前將砼澆筑至水輪機或發(fā)電機組預埋件的位置，以便后續(xù)承包商進場進行設備安裝，否則，土建承包商就應向雇主支付誤期損害賠償費。由于合同規(guī)定的竣工日期應包含工程師批準的工期延長，因此誤期損害賠償費的收繳往往會引起雇主與承包商之間的爭議。在某工程項目中，雖然合同規(guī)定的竣工期限已過，但工程的部分主要工作仍未完成。當雇主欲從承包商的進度付款中扣除誤期損害賠償費時，卻遭到了承包商的強烈反對。承包商認為，在延長工期的索賠尚未審定之前，竣工日期是不確定的，因此拒絕承認工期已拖延。從理論上講，承包商的觀點不無道理。不過，當工期問題作為一項爭議進入爭議解決程序，在工程師或裁決人做出決定或仲裁人做出裁決之前，雇主收繳誤期損害賠償費的權和是受影響的。但是，一旦承包商的訴求得到了裁決人或仲裁人的支持，雇主就必須償還錯誤扣除的誤期損害賠償費包括由此產(chǎn)生的財務費用。因此，在雇主決定收繳誤期損害賠償費的時候，必須向工程師證實承包商是否有未決的延長工期的權利。在工程師對承包商的工期延長索賠做出確定之前，雇主不宜提出此項賠償要求。按“紅皮書”的規(guī)定，雇主扣除誤期損害賠償費是不需要工程師證明的，他可以從承包商的任何應收款中直接扣除。而“新紅皮書”則提及第2.5款（雇主的索賠），這無疑是對“紅皮書”扣款方式的一種改進。因為按第2.5款的要求，雇主的索賠必須由工程師根據(jù)第3.5款（確定）規(guī)定的程序商定或做出確定。雖然這種改進不一定能夠消除爭議，但畢竟使得雇主的此類索賠行為受到程序上的約束。四、可以提出的一個問題是，當合同中沒有關于誤期損害賠償費的明確規(guī)定時，雇主是否有權收繳此項費用呢？為了方便討論，我們舉例來說明這一問題：在B國某項大型建設工程中，合同工程被劃分若干區(qū)段并規(guī)定了各區(qū)段竣工的時間表，其中述明如果承包商未能在規(guī)定時間內完成基本些主要區(qū)段，則應按日支付一定數(shù)額的誤期損害賠償?shù)囊?guī)定。由于房建工程一再拖期，雇主方人員不能在合同規(guī)定的日期入住因而不得不在工程區(qū)域附近租房，雇主因此從應付給承包商的款項中分月扣除了租房發(fā)生的費用。此舉遭到了承包商的拒絕，認為雇主無權在合同沒有相應規(guī)定的情況下收繳事實上相當于誤期損害賠償?shù)馁M用，而雇主則認為承包商在該部分工程的誤期已給他造成了實質懷的損害，因此理應做出相應的賠償。如果按照新紅皮書觀點來解釋這一事件，雇主以誤期損害賠償?shù)拿x從應付給承包商的款項中扣除房租顯然是欠妥的，正確的做法是按第2.5款（雇主的索賠）依照合同或合同適用法律向承包商提出索賠。值得注意的是，誤期損害賠償費并不解除承包商完成工程的義務及根據(jù)合同應履行的其他責任和義務。在基本些情況下，承包商寧愿支付誤期損害賠償費，也不愿采取措施加快進度，因為那樣做可能使他付出更高的代價。因此，合同警告承包商：切不可以為支付了誤期損害賠償費就萬事大吉。如果工程拖期的狀況得不到改善，雇主還可以動用合同中的其他制裁手段，直至根據(jù)合同的相關規(guī)定終止承包商受雇（“紅皮書”第63條）或終止合同（“新紅皮書”第15條）。五、在工程施工合同中，延長工期條款作為最為重要的條款之一，以明白的或隱含的方式與誤期損害賠償條款并存。這就是說，只要雇主享有收繳誤期損害賠償費的權利，承包商就應該享有延長工期的權利，只要他有正當?shù)睦碛伞！凹t皮書”第44.1款（竣工期限的延長）及“新紅皮書”第8.4款（竣工期限的延長）均規(guī)定了承包商獲得延期的權利。如果雇主或工程師的行為事實上剝奪了承包商獲得的正當延期機會，比如說在發(fā)生工程變更或工程師未能按預定時間發(fā)布圖紙或指示造成承包商誤期時拒絕批準合理的延期，就會導致延期條款的失效。延期條款一旦失效，誤期損害賠償條款也就不再適用。即使隨后發(fā)生應由承包商負責的誤期，雇主也不可重新獲得收繳誤期損害賠償費的權利。一般認為，當合同中的誤期損害賠償條款失效后，雇主獲得的賠償只是他能夠證明的實際遭受的一般損害賠償，這種損害賠償?shù)慕痤~應由仲裁人或法庭確定。與“清償性誤期損害賠償”相對應，這種賠償也被稱為“非清償性誤期損害賠償”。合同中的誤期損害賠償金額都規(guī)定有最高限額，那么誤期損害賠償條款失效和后，雇主收繳的非清償性誤期損害賠償費是否就沒有限制了呢？對于這一問題，一般公認的原則是，非清償性賠償在任何情況下都不應超過已滅失的清嘗性賠償?shù)淖罡呦揞~。否則，這種賠償就會成為對雇主的一種不合理的獎賞了。誤期損害賠償條款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意義。此時承包商的義務是在合理的時間內完成工程。如果承包商未能在合理時間內完成工程，雇主就可得到非清償性誤期損害賠償。為了防止誤期損害賠償條款的失效，“紅皮書”及“新紅皮書”均做出了相應的規(guī)定，以保證承包商延長工期的正當要求能夠獲得批準。也可以在爭議解決程序啟動后由工程師或爭議裁決委員會做出決定，或此后由仲裁人做出裁決。六、在工程實踐中，承包商平衡誤期損害賠償?shù)奈ㄒ晦k法是爭取獲得延長工期來抵消延誤的工期。因為延長工期就意味著雇主收繳誤期損害賠償費時間的推遲。值得注意的是，雖然“紅皮書”及“新紅皮書”均賦予承包商延長工期的權利，但這并不意味著承包商自動擁有這種權利。要在不由承包商自行承擔責任的誤期事件發(fā)生時獲得工期延長及相應的延期費用，承包商就必須遵守合同中的相關規(guī)定。按“紅皮書”第44.2款（承包商應提供的通知和詳細申述），在誤期事件發(fā)生后的28天內，承包商就向工程師發(fā)出通知并將副本提交雇主并通知發(fā)出后的28天內，或在工程師可能同意的其他合理期限內，提交承包商認為有權要求任何延期的詳情。當誤期事件具有持續(xù)性影響時，承包商應以不超過28天的間隔向工程師提交臨時詳情，并在事件的影響結束后28天內提交最終詳情。按“紅皮書”第54.3款（未能遵守），如果承包商未能遵守合同中關于通知和提交資料的規(guī)定，那么他的索賠結果就只能由工程師或仲裁人通過同期記錄予以核實，這意味著承包商有可能喪失部分索賠權利?！靶录t皮書”第20.1款（承包商的索賠）對承包商的索賠程序做出了嚴格規(guī)定。按該款，如果承包商未能在相關事件發(fā)生后28天內發(fā)出索賠通知，則承包商無權獲得工期延長，也無權獲得額外付款，雇主也無需承擔與此索賠相關的任何責任，承包商延長工期的權利即告滅失。無論是“紅皮書”或是“新紅皮書”，均要求工程師在收到承包商的索賠后做出相應的確定。對此，“紅皮書”要求工程師“不得無故拖延”，而“新紅書”則規(guī)定了42天的期限。此外，這兩種版本的合同均規(guī)定工程師對處長工期的終審結果不應少于前期業(yè)已確定的工期延長。這是因為工程師確定的前期臨時工期延長被認為是承包商權利的最低限。FIDIC合同條件實用技巧——爭端的解決國際承包工程在項目實施過程中，由于簽約雙方在經(jīng)濟利益上的沖突，肯定會形成分歧，甚至難免出現(xiàn)爭端，其原因相當復雜。有關方面對此要有預先考慮，采取誠懇和求實的態(tài)度合理加以解決。合同中應該列有解決爭端的專門條款，其主要目的，一是減少發(fā)生爭端的次數(shù)并降低其對項目順利實施的影響，二是規(guī)定能夠可靠和簡捷地解決實在無法避免的爭端之程序。以下討論FIDIC合同19xx年第四版中解決爭端的有關條款。FIDIC合同第67款(爭端的解決)通常被稱為仲裁條款，但實際上該款涉及的內容遠超出了簡單的仲裁內容，它既提供了雙方解決爭端的途徑，也包括了以提交仲裁為最終解決爭端辦法的具體規(guī)定。解決合同中爭端的過程通常分成四個步驟：記錄爭端、準仲裁決定、友好解決和正式仲盤。在這四個步驟中，F(xiàn)IDIC合同處理爭端的基本精神是鼓勵矛盾雙方盡量避免以法律手段解決出現(xiàn)的爭端，主張優(yōu)先遵從友好解決的原則，相互協(xié)商處理問題；除非雙方矛盾相當尖銳，實在無法達成一致意見，通過協(xié)商根本無法解決爭端，才進一步付諸正式的法律行為，但一般并不訴諸當?shù)胤ㄔ?，而是按照合同?7.3款(仲裁)的規(guī)定提交國際仲裁，仲裁判決的意見即為最終裁決。爭端的記錄爭端的前奏通常是承包商的索賠與業(yè)主的反索賠，如果一直持續(xù)得不到妥善解決，雙方經(jīng)濟矛盾的尖銳化最終就形成了合同中的爭端。因此有人說，“爭端”就是簽約一方對另一方索賠要求的抗爭和拒絕。值得一提的是，爭端的記錄與索賠的記錄并非一回事，尤其是承包商不要誤認為已經(jīng)按合同第53.1款(索賠通知)和第53.2款(當期記錄)提交的索賠記錄就是爭端記錄，并可以據(jù)此直接要求咨詢工程師按合同第67.1款(咨詢工程師的決定)做出其書面準仲裁決定。當業(yè)主與承包商的意見不同時，首先是異議一方根據(jù)合同第67.1款(咨詢工程師的決定)向咨詢工程師提供書面記錄爭端。爭端的記錄必須一事一記，其中還應明確爭端的具體內容，并要求咨詢工程師就此做出書面準仲裁決定。當咨詢工程師或仲裁員進行爭端的裁決時，唯一的依據(jù)是事實和有關書面證據(jù)。在證據(jù)的天平上，誰提供的證據(jù)比重大，誰就握有主動權。承包商必須能夠提供充足的書面依據(jù)，證明確實蒙受了經(jīng)濟損失，不能把提供證據(jù)和書面往來認為是一種負擔。無論業(yè)主或承包商，對于爭端都必須做出書面記錄，這一點尤應引起承包商的特別注意。書面記錄能夠提供充足的證據(jù)，有時一個爭端事件可能要有多個文件的證明作為事實支持，以便咨詢工程師或仲裁員進行評估時使用得令人滿意。即使是專家，所能做的也只是對證據(jù)的解釋工作，并不能創(chuàng)造證據(jù)，因為在審理中聽取專家意見時，當事人均應有機會在場作證，甚至就有關事實詰問出庭專家。在做好爭端記錄的同時，明智的承包商通常還在日常工作中書面記錄下他對咨詢工程師管理合同時所發(fā)指示的不同意見和理由，使之成為日后交涉或付諸仲裁的依據(jù)。準仲裁決定在記錄爭端后，首先必須尋求合同第67.1款(咨詢工程師的決定)規(guī)定的咨詢工程師之書面準仲裁決定；這種準仲裁不具終局性。FIDIC合同的特點之一就是任命咨詢工程師作為現(xiàn)場的準仲裁員，負責公正地對待業(yè)主和承包商，不能偏袒其中任何一方。咨詢工程師在評估爭端的準仲裁決定過程中，一切都應只為項目本身著想，盡量將爭端雙方撮合在一起。咨詢工程師通常是在聽取其法律顧問的建議后，對有關爭端做出準仲裁決定。一般地，咨詢工程師都力圖回避就具有法律性質的敏感爭端做出決定。如果業(yè)主或承包商有一方或雙方對于咨詢工程師所作的準仲裁決定不能接受，并且在合同第67.2款(友好解決)規(guī)定的期限內沒能達成友好解決，可以按照合同第67.1款(咨詢工程師的決定)在70天內提交仲裁通知書(這比19xx年第三版中的90天短)，使用合同第67.3款(仲裁)進行國際仲裁，這時咨詢工程師的準仲裁決定就不是最終決定，對雙方也沒有約束力，而他們都將遵從最終仲裁判決，不再受咨詢工程師此前所作解釋或決定的約束。但在最終裁決之前，咨詢工程師一直是準仲裁員即最高裁判人，雙方必須先執(zhí)行其指示。因此，承包商應該以合同條款和事實依據(jù)為交涉基礎，始終采取擺事實講道理的態(tài)度，以理服人，同時注意做好咨詢工程師的工作，爭取其同情和理解，使爭端的解決朝著對自己有利的方向發(fā)展。咨詢工程師在最終仲裁時將被傳為證人，向仲裁員提供與爭端有關的事實和證據(jù)。根據(jù)合同第67.3款(仲裁)的規(guī)定，仲裁員“有全權解釋、復查和修改咨詢工程師對爭端所作的任何決定、意見、指示、判處、證書或估價”，并且可以代替咨詢工程師對爭端中的具體情況發(fā)出各項指示。一旦咨詢工程師的“準仲裁員”身份被剝奪，則他將對其過去管理合同時所有的錯誤決定和指示負責。友好解決謹慎的國際承包商普遍認為，解決合同中爭端最有效的途徑往往是采取非對抗性的方法，雙方通過談判互做妥協(xié)，達成一致意見后友好解決。這比提交國際仲裁，花上漫長時間，支付大量費用給仲裁員和律師而最終又得不到圓滿解決要強得多，畢竟訴諸國際仲裁對于業(yè)主和承包商雙方來說，都不是一件偷快的事情。FIDIC合同19xx年第四版與19xx年第三版的主要區(qū)別之處，就是在19xx年第四版中加列了合同第67.2款(友好解決)，恃別強調友好解決爭端，主張矛盾雙方通過進一步直接磋商，留有妥協(xié)的余地，非正式地交換意見，獲得妥善解決才是公平和互制的，而避免正式仲裁時的對抗態(tài)度，力爭談判協(xié)商解決爭端可以加快解決爭端的速度，防止影響項目的工程進展。協(xié)商通常是解決問題的最經(jīng)濟、最簡捷的方法，又不屬于法律行為。合同第67.2款(友好解決)實質上是留給業(yè)主和承包商的一個友好解決爭端的程序，同時也規(guī)定了一個時間限制，以便使得協(xié)商解決爭端不會無限期地拖延。不管在56天內能否做出爭取友好解決的努力，此后爭端雙方均可提出仲裁。在矛盾激化而形成怪何爭端之前，能夠力爭盡早達成友好解決是有益處的。當然在需要時，可以邀請咨詢工程師從中幫助，進行協(xié)調。考慮到正式仲裁到頭來很可能只是折衷處理出現(xiàn)的矛盾，各打五十大板，為了防止兩敗俱傷，有時業(yè)主與承包商可能參考咨詢工程師的準仲裁決定彼此妥協(xié)，互做讓步，經(jīng)過協(xié)商達成一致意見，友好解決爭端。這實際上比繼續(xù)提交最終仲裁要好得多，既節(jié)省了解決爭端的費用和時間，又維系了業(yè)主與承包商之間的友好關系。大部分承包商尤其偏愛友好解決，因為出于保護業(yè)主利益的目的，為防止項目拖期并造成進一步的索賠，避免惡性循環(huán)，合同第67.1款(咨詢工程師的決定)中規(guī)定，在進行國際仲裁訴訟而尚未得到最終仲裁判決期間，“在任何情況下，承包商都要繼續(xù)精心進行工程施工，而且承包商和業(yè)主應該立即執(zhí)行咨詢工程師做出的每項決定”，這時承包商將處于相當不利的地位。如果簽約雙方的矛盾實在難以調和，根本無法通過友好方式協(xié)商解決爭端，則只有提交正式仲裁。但是，由于仲裁是一個復雜和漫長的法律過程，未知的影響因素較多，而且仲裁員的選定至關重要，又是一次性的，同時需要花費較高的費用，如果真正走到這一步，則業(yè)主和承包商雙方都要冒很大的風險。國際仲裁盡管通過談判以友好的方式解決爭端不失為一種理想的辦法，應該予以提倡，但如果不能奏效，也只得求助于國際仲裁這種可運作和相對公正的解決辦法。仲裁是一種常見的解決合同爭端的法律程序，其裁決是最終的，并且具有約束力，簽約雙方必須執(zhí)行。國際仲裁的特點在于它既有法律手段解決爭端的嚴肅性，又有相對較大的靈活性。通過訴諸仲裁解決爭端屬于遵法守約的正當行為，是將守約和維護合同權利置于法律的保護之下。因此，與法院判決的司法程序相比，仲裁方式更適合解決國際合同中的爭端。國際仲裁的費用原則上由敗訴一方負擔，有時也可能規(guī)定不管仲裁結果如何，由仲裁庭參酌案件情況，指定由哪一方負擔，或由仲裁雙方合理分攤。如果仲裁庭沒有做出明確說明，則仲裁費用將由雙方自理。對此，應該注意在合同的仲裁條款中事先予以明確。有時進行國際仲裁確實是必要的，尤其在承包商交涉重大爭端和巨額索賠時，不失為一種相當有效的威懾手段。仲裁是一種法律制約程序，爭端雙方將矛盾提交一個或多個中立方，尋求分析和裁決。但是如果合同的條款模糊不清，則仲裁的結果就可能完全難以預測甚至捉摸不定。有一種說法，令爭端雙方都感到不很滿意的仲裁結果才是成功的仲裁；還有人說仲裁就是一種賭博，只能聽天由命看運氣。這些看法都不無道理，所以承包商通常并不貿然采用仲裁方式解決爭端。實際上，一旦提交至國際仲裁，則對于矛盾雙方來說，誰也不能說對勝訴有十分把握，都是前景未卜，取勝的機會均應是各占一半。如果合同雙方中任何一方根據(jù)合同第67款(爭端的解決)之程序對咨詢工程師的準仲裁決定表示反對并且仲裁勝訴，則這種決定也就沒有約束力了。受損方也可在仲裁勝訴后依法對咨詢工程師起訴，他有責任為自己的失誤賠償受損方的經(jīng)濟損失。有些人認為既然仲裁才是最終解決爭端的辦法，沒有必要再進行什么商談，是在浪費時間，因而跳越記錄爭端、準仲裁決定和友好解決就直接提交國際仲裁，這樣做是行不通的。因為即便付諸仲裁，也必須按照合同規(guī)定的程序依次進行，不能采取跨越行動，至少要在獲得咨詢工程師的書面準仲裁決定后才能提交國際仲裁。對于爭端的仲裁，我國對外經(jīng)濟技術合作公司應盡量在仲裁條款中寫明在中國境內解決，按照中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會的仲裁規(guī)則和程序進行，理由是辦理比較方便，并且中國的仲裁也是公正和有國際信譽的，尤其是外資在華項目如世界銀行的貸款項目等更應如此。當然，海外項目的業(yè)主通常要求在項目所在國解決爭端、進行仲裁，而承包商為維護自己的合法權益，通常提出在第三國以其它國際仲裁機構和規(guī)則替代的建議。國際仲裁慣例通常使用較公正的、國際通用的聯(lián)合國貿易法委員會的UNCITRAL仲裁規(guī)則，也有使用國際商會的調解和仲裁規(guī)則(RulesdConciliationandArbitrationoftheInternationalChamberofCommerce)。但因臺灣問題尚未妥善解決，中國目前還不是設在巴黎的國際商會(ICO仲裁院之正式成員，所以我國的對外經(jīng)濟技術合作公司目前暫不宜在合同中使用ICC調解和仲裁規(guī)則，故下面只是簡單地介紹一下UNCITRAL仲裁規(guī)則。UNCITRAL伸裁規(guī)則UNCITRAL仲裁規(guī)則是聯(lián)合國貿易法委員會仲裁規(guī)則(Ar-3itrationRulesoftheUnitedNationsCommissiononInternationalbadeLaw)。聯(lián)合國安理會在19xx年12月曾經(jīng)通過決議，推薦“在解決國際貿易關系過程中的爭端時，特別當涉及到經(jīng)濟合同的對候”，應該盡量使用這一仲裁規(guī)則。使用UNCITRAL仲裁規(guī)則的前提是合同中必須明確規(guī)定，當簽約雙方發(fā)生爭端后將采用此規(guī)則進行仲裁，而且如果這一規(guī)則任何條款與適用于仲裁而為簽約各方所不能背離的法律規(guī)定相抵觸時，該規(guī)則應具有優(yōu)先性。因此，承包商在FIDIC合同第67款(爭端的解決)中對此應該明確，因為該仲裁規(guī)則的條款是比較公正的。對于仲裁庭自行調查收集證據(jù)以及專家鑒定報告也應明確。例如仲裁庭取證時，當事人應該到庭，但不到場并不影響證據(jù)效力，仲裁庭應給予當事人就仲裁庭獲取的證據(jù)發(fā)表意見的肌會，并準許專家證人到庭陳述。仲裁程序的開始應該從被告方收到仲裁通知書之日起計算，在仲裁的全過程中，仲裁庭應該確保給予當事人陳述其主張的充分機會，并須平等對待各方當事人。仲裁庭是由仲裁員所組成，仲裁員都是在各有關領域內具有相當資歷和具有專門知識及經(jīng)驗的人士，通常可以劃分為律師與專業(yè)工程師兩大類。預期中的仲裁員在參與仲裁前不能知道項目的任何情況，并且必須就此做出書面宣誓，確認自己清白并與案件毫無關系，這是作為仲裁員的道德規(guī)范。要求仲裁的雙方可以從世界各地選擇合格的仲裁員。因此，如果承包商了解某仲裁員的立場是去承包菌的并擬請作項目的仲裁員，則千萬不可與其聯(lián)系甚至談及任何牽涉項目案情的只言片語。仲裁員的人數(shù)是仲裁時的焦點問題之一，通常有指派1名仲裁員或組成3人仲裁庭兩種。有時也可能發(fā)生當事人自己指定的仲裁員，在了解案情后，最終卻做出對自己不利裁決的情況，因為任何仲裁員都要公正行事。因此必須特別注意，從概念上將仲裁員與辯護律師截然分開。如果當事人事先未約定仲裁員人數(shù)(即1名或3名)，并在被告方收到仲裁通知書后15天內當事人仍沒能就指定唯一仲裁員達成協(xié)議，則應指定3名仲裁員組成仲裁庭。如果擬指定3名仲裁員，當事人每一方應指定1名仲裁員。指定的該2名仲裁員應推選第3名仲裁員，擔任仲裁庭的首席仲裁員。如果在指定第2名仲裁員后30天內，兩名仲裁員均未能就推選首席仲裁員達成協(xié)議，則應由指定機構按規(guī)則中的有關規(guī)定指定首席仲裁員。這里值得一提的是，第三位首席仲裁員并不是仲裁長，沒有否決權，只是起到一個奇數(shù)作用，防止出現(xiàn)一比一的仲裁結局，因為仲裁決定的原則是仲裁員在人數(shù)上的少數(shù)服從多數(shù)。通常對于仲裁地點沒有特定限制，不一定必須在項目實施的所在國，仲裁時選擇的地點只要仲裁雙方認為可以接受并且方便即可，原則是該地不能對爭端雙方人員及仲裁員進出境有任何限制。如果當事人雙方就仲裁地點發(fā)生爭執(zhí)，應由仲裁庭考慮根據(jù)仲裁的情況來決定，通常選在一個中立地點，仲裁決定應該在仲裁地點作成。在作成仲裁決定以前，如果當事人對爭端同意和解，仲裁庭應立即發(fā)出命令，終止仲裁過程，或根據(jù)合同的條件規(guī)定以仲裁決定的形式記載此項和解，形成友好解決爭端的結局，這實際上又回到了FIDIC合同第67.2款(友好解決)的初衷。實例一：某水壩項目，承包商在匯總以往提出過的索賠共11項后，致函咨詢工程師并隨函附上這11項索賠的詳細清單，信中要求“咨詢工程師就此提出有關意見和評估”。咨詢工程師在復函中，對承包商的索賠要求做出了評估，同時結論是“不能考慮并接受這種索賠要求”，但并沒有使用“決定”這一字眼。其后，承包商致函業(yè)主確認收悉來函，并且要求“在我方根據(jù)合同第67.3款(仲裁)正式發(fā)出通知書之前能夠舉行一次會議”。但是，在此函發(fā)出后的70天(19xx年第三版為90天)，承包商并未呈交仲裁通知書。業(yè)主認為咨詢工程師的復函就是合同第67.1款(咨詢工程師的決定)的準仲裁決定，承包商沒在規(guī)定的時間內提出異議，應視同接受，因而喪失了進一步提交仲裁的權利，不能再將索賠提交仲裁。由于承包商并沒引用合同第67款(爭端的解決)正式記錄爭端，其對咨詢工程師的發(fā)函只能認為屬于正常書面交往的范疇，同樣咨詢工程師的復函也不能算作是書面準仲裁決定，因為其中并沒明確是做出合同第67款(爭端的解決)的準仲裁決定，而且字面上也無“決定”二字。因此，結論是業(yè)主不能耍賴，承包商仍有權按合同第67款就11條索賠要求從頭記錄爭端、尋求咨詢工程師準仲裁決定，仍然可以根據(jù)合同第67.3款(仲裁)對匯總函中的各條索賠進行仲裁。實例二：某公路改建項目，系世界銀行貸款，合同額為981萬美元，工期24個月。工程在實施過程中，由于項目所在國與鄰國在貿易協(xié)定問題上發(fā)生爭執(zhí)，鄰國因而關閉邊境，造成項目燃油危機長達11個月，影響施工，形成爭端。所簽合同第67款(爭端的解決)中指定采用的是聯(lián)合國國際貿易UNcnRAL仲裁規(guī)則。發(fā)生爭端后，起初咨詢工程師的書面準仲裁決定是按線性回歸的純數(shù)學模式，根據(jù)承包商燃油危機前的驗工計價總額及有關曲線，向業(yè)主推薦支付承包商175萬美元索賠款。但是，承包商不接受這一準仲裁決定，并進而提出付諸國際仲裁，同時請好國際名律師準備出庭。業(yè)主在接到承包商按合同第67.3款(仲裁)遞交的仲裁通知書，感到威脅很大，開始懼怕仲裁敗訴，提出希望按合同第67.2款(友好解決)與承包商協(xié)商解決爭端。在按合同進行仲裁準備的同時，承包商也配合加強外交活動，通過借助外交途徑友好解決，最后與業(yè)主達成協(xié)議，共拿回429萬美元燃油危機索賠款，并順延工期35個月。利用仲裁條款這一法律武器，承包商最后比咨詢工程師的推薦額外多拿回254萬美元，由此可見仲裁條款的重要性。實例三：某房建項目，系荷蘭政府融資的經(jīng)援項目，在發(fā)生不可預見事件后，承包商立刻向咨詢工程師書面記錄爭端，并抄送業(yè)主。業(yè)主在收到爭端記錄的抄件后，明確向承包商表示，希望通過協(xié)商友好解決出現(xiàn)的問題，而不想看到出現(xiàn)法律解決爭端的結局，并避免使用合同第67.3款(仲裁)進行仲裁。承包商抓住機遇及時與業(yè)主協(xié)商，出示了索取賠償數(shù)額最高的證據(jù)，最終雙方友好解決，業(yè)主支付承包商經(jīng)濟損失補償，索賠金額占合同總金額的29%，并且同意順延工期。FIDIC合同第67款(爭端的解決)的仲裁條款是承包商遇到重大風險后，保護自己的殺手锏，是合同中相當重要的條款之一，必須引起充分重視。承包商在簽定合同前對該條款值得認真研究，盡可能防范引起爭端的潛在因素，不能接受不利的仲裁條款和機構。切不可因急于簽約而草率行事，甚至做出原則讓步。因為一旦簽約，合同就將制約相互關系和各自的行為，這時承包商只有履約的義務，幾乎無法否認已簽法律文件，要想擺脫困境并解除合同，最終只有求助于仲裁。在下定決心引用合同第67款(爭端的解決)的程序，并且最終求助訴諸國際仲裁的方式解決爭端之前，應該充分向仲裁機構了解有關的程序、費用、持續(xù)時間、推薦的仲裁員名單等情況。如果承包商不熟悉仲裁程序和有關法律，為了改善自己在國際仲裁中的法律地位，最有效的辦法是聘請有能力并熟悉業(yè)務的律師或法律顧問，以便能夠做出客觀和主動的分析，邁出堅實的一步。由于國際承包工程的情況千變萬化，應該注意做到具體情況具體分析，客觀決策，才能應付自如。另外，承包商還要充分考慮項目所在國的各種法律和條例，甚至涉及技術方面的規(guī)定，對于仲裁結果可能產(chǎn)生的影響。FIDIC合同條件實用技巧——責任開釋條款國際承包工程的合同中都列有責任開釋條款，也有人稱之為免責條款(ExculpatoryClause)，以便出現(xiàn)問題時能夠保護業(yè)主利益，避免承包商可能進行的索賠。所謂責任開釋條款一般是指合同中對業(yè)主或咨詢工程師有利的條款，目的是當發(fā)生特定事件或遇到不利的外界條件時，根據(jù)這種條款開脫業(yè)主或咨詢工程師的過失及可能承擔的責任，而將責任完全歸咎于承包商沒能采取預防措施，免除業(yè)主或咨詢工程師為此而支付額外費用。處理責任開釋條款的正確原則應該是，確保這種條款的定義域不宜太寬和模棱兩可，有關的措辭應該清楚明確，盡量詳細具體，并且明確業(yè)主或咨詢工程師與承包商各自的責任和義務，承包商尤其應該注意由此可能承擔的潛在風險和自身的承受能力。投標首封函FIDIC合同的特點之一，是承包商必須在投標首封函(Cover-ngLetter)中確認“研究了……工程的施工合同條件、技術規(guī)范、圖紙、工程數(shù)量B.Q.單……以后，……根據(jù)上述條件……按合同條件、技術規(guī)范、圖紙、工程數(shù)量B.Q.單……要求，同意實施并完成上述工程及修補其任何缺陷”，這就是業(yè)主在發(fā)標時制定的一種責任開釋條款，限定承包商投標的前提條件是充分考慮了各種施工條件和風險，其報價中已經(jīng)包括了承擔合同的一切義務所需費用，出現(xiàn)問題后無法再要求調整價格或增加付款，更無法推脫其責任，構成承包商的無條件投標，反映了買方市場的特點。第11款(現(xiàn)場勘察)該款是最典型的業(yè)主責任開釋條款，其中規(guī)定承包商應對現(xiàn)場情況、業(yè)主提供的信息和他所掌握的一切資料負責，先決條件是認為承包商在投標之前，已對現(xiàn)場及周圍環(huán)境做了認真考察，并對所有有關資料進行了檢查，因此對影響工程進度和造價的所有條件了如指掌，而且這已經(jīng)成為不言而喻的國際慣例。此外，除了合同條款中明確規(guī)定將予以補償?shù)念~外費用，承包商在其報價中應該包括其它的不可預見費用。實際上承包商全部做到