快播案的不作為共犯理論檢視

導(dǎo)讀：不作為犯處罰的實(shí)質(zhì)依據(jù)在于其設(shè)定了對侵害或威脅法益侵害結(jié)果的具體、 現(xiàn)實(shí)的支配。這個觀點(diǎn)應(yīng)該是不作為理論實(shí)質(zhì)化發(fā)展的趨勢和最低限度的共識。 那么問題來了，快播公司對淫穢物品的擴(kuò)散和傳播有現(xiàn)實(shí)、 具體的支配力嗎？能夠?qū)⒚嫦蚪Y(jié)果的因果發(fā)展掌握在自己手中嗎？他能具體、 現(xiàn)實(shí)地支配因果發(fā)展流程嗎？或許每個人都會有不同的認(rèn)識。 你問我的觀點(diǎn)?。课夷闹腊?，知道了也不說，你猜。不用猜了，讀完此文，你心里已經(jīng)有了自己的答案了，不是嗎？“快播案”的爭論已經(jīng)從程序之爭走向?qū)嶓w之爭，其中實(shí)體之爭中的一個重要問題是不作為共犯問題。對于他人的作為犯罪具有阻止義務(wù)而不予阻止，這種以不作為的形式參與他人作為犯罪的類型，在理論上被稱為“不作為共犯”。不作為犯罪理論本身就是一個理論難題，而共同犯罪理論又有“刑法理論絕望之章”的稱號，那不作為共犯這兩個理論難題合在一起的不作為共犯就是難上加難嘍。一、不作為共犯的成立范圍如何劃定？1.不作為教唆犯“不作為共犯”，這里的“共犯”是狹義的共犯，是相對于正犯（實(shí)行犯）而言的。狹義的共犯包括教唆犯和幫助犯，那不作為共犯理論上也應(yīng)該包括不作為的教唆犯和不作為的幫助犯。但是由于教唆犯的本質(zhì)是通過唆使行為喚起正犯的行為決意，而不作為不足以喚起他人行為的決意，所以，通說均否認(rèn)不作為的教唆犯?？觳グ钢校膊淮嬖诘牟蛔鳛榈慕趟舴竼栴}，因此沒有討論的必要。2.不作為幫助犯而不作為幫助犯則是理論通說都承認(rèn)的，這一點(diǎn)無論是德日通說還是國內(nèi)通說均無例外。當(dāng)然，值得注意的是，司法實(shí)踐中對于不作為共犯及其陌生。前段時間，我為一個參加十佳公訴人比賽的選手們串講刑法總論是重點(diǎn)講述了不作為共犯，并舉了我自己辦理的案例進(jìn)行說明，但是從他們的反映來看，他們認(rèn)為不作為幫助犯在實(shí)踐中被認(rèn)定的寥寥無幾，且案件最后拍板的領(lǐng)導(dǎo)不可能接受這個理論。這是令我感到意外的。但是有人會說，既然實(shí)踐界對于不作為共犯是排斥的，那么快播案為什么會被起訴呢？其實(shí)大家應(yīng)該很清楚，無論是從起訴書還是庭審辯論中均可以看出，起訴的依據(jù)是司法解釋，并非不作為共犯理論，不知是他們不知用，不敢用，還是不削用。當(dāng)然，我這么說，并非認(rèn)為快播案就是可以不作為理論進(jìn)行定罪處罰，而是認(rèn)為無論是否構(gòu)罪都應(yīng)該用到這個理論工具進(jìn)行檢視，因?yàn)槎ㄅc不定取決于被告人是否具有保證人地位（下文詳述）。3.不作為片面幫助犯也有人提出王欣與上傳淫穢視頻者即便沒有共同犯意聯(lián)絡(luò)，按照不作為片面幫助犯也可以定罪處罰。那么不作為片面幫助犯在理論上是否能站得住腳呢？關(guān)于片面共犯問題在理論上確實(shí)爭議很大，有人全面否定，有人全面肯定，有人只承認(rèn)片面幫助犯。全面否定說，既不承認(rèn)片面正犯，也不承認(rèn)片面幫助犯；幫助犯肯定說否認(rèn)片面共同正犯而僅肯定片面幫助犯；全面肯定說不僅承認(rèn)片面幫助犯還承認(rèn)片面共同正犯。那通說咋樣呢？這就復(fù)雜了。德、日通說是承認(rèn)片面幫助犯的，而否認(rèn)片面的共同正犯，司法實(shí)踐也有片面幫助犯的判例。但國內(nèi)就亂了，因?yàn)榘凑账囊睦碚?，共同犯罪是所有的共同犯罪人都符合某一個罪名的犯罪構(gòu)成，要有共同的行為和共同的故意，而共同的故意表現(xiàn)為相互的意思聯(lián)絡(luò)和溝通，犯意聯(lián)絡(luò)是雙向的、全面的，而不能是單向的、片面的。這樣一來，哪里還有片面共犯的存在余地呢？國內(nèi)傳統(tǒng)理論通說如此立場，司法實(shí)踐固然是斷然不會認(rèn)同片面共犯呢？既然不會承認(rèn)片面共犯，那就更不可能承認(rèn)不作為片面共犯了，自然而然不會承認(rèn)片面幫助犯了。但是這種傳統(tǒng)通說“一統(tǒng)天下”的局面已被打破。國內(nèi)承認(rèn)片面幫助犯的學(xué)者越來越多，通說地位已經(jīng)不保，而實(shí)踐中也出現(xiàn)了運(yùn)用了片面幫助犯的判例（只是沒敢寫進(jìn)判決書而已），比如筆者就指導(dǎo)運(yùn)用此理論起訴過案件，并被判決，用流行說那真是“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”。總結(jié)一下，不作為共犯的成立范圍，可以是不作為幫助犯，也可以是不作為的片面幫助犯。二、不作為共犯的成立條件是什么？1.“保證人”是個啥？實(shí)踐界對于不作為犯罪理論，據(jù)我所知，相當(dāng)陌生，我這個“據(jù)我所知”應(yīng)該是準(zhǔn)確的，因?yàn)槲揖褪腔鶎右痪€的辦案人。陌生到何種程度？很多人甚至沒聽說過“保證人”這個詞，很多人以為這個“保證人”是取保候?qū)彽哪莻€“保證人”。他們所理解的不作為義務(wù)還僅停留在“三分說”的階段。如前所述，不作為共犯成立范圍限于不作為幫助犯。作為義務(wù)是成立不作為犯罪的必要前提條件，所以不作為幫助犯的成立也必須以幫助者有作為義務(wù)為前提條件。有作為義務(wù)的人就是保證人（或者叫保障人）。這樣，保證人的義務(wù)來源，就成為定案的關(guān)鍵了。2.腐朽老舊的三分說關(guān)于保證人的義務(wù)來源，我們很多司法實(shí)踐人士所理解的學(xué)說還停留在形式三分說階段，哪三個呢？即法令、契約、危險前行為（先前行為）是保證人義務(wù)三大來源。這個三分說是啥時候提出的呢？那是 19世紀(jì)初期，天??！這是哪一年的老黃歷了。 這個三分說一直 20世紀(jì)年代在德國都處于通說地位，在國內(nèi)其通說地位卻一直支撐到今天？神那，創(chuàng)立者泉下有知，當(dāng)從墓里爬出來了。國內(nèi)傳統(tǒng)刑法理論還有個四分說，與三分說相比，變化不大，只是加了個職務(wù)或業(yè)務(wù)的義務(wù)來源而已。那這個三分說有啥不好呢？它最大的缺點(diǎn)就是沒有回答： 你憑啥說這三個義務(wù)來源就是保證人的義務(wù)來源？有這三個義務(wù)憑啥就要保證危害后果不發(fā)生？比如， 基于法令的義務(wù)，違反了其他法律的行為，并不一定直接成立刑法上的犯罪。實(shí)質(zhì)的法義務(wù)理論興起不作為理論發(fā)展的歷史就是刑法理論從形式化到實(shí)質(zhì)化發(fā)展的歷史，它是刑法理論實(shí)質(zhì)化發(fā)展的縮影。實(shí)質(zhì)法義務(wù)說為實(shí)質(zhì)違法性說一派所倡導(dǎo)。因與納粹勾連而臭名昭著的德國基爾學(xué)派提出不作為之刑事責(zé)任取決于不作為之違反義務(wù)性和不作為者依健全國民感情顯然為特定犯罪之行為人，從整體秩序和倫理來界定不作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源。雖然基爾學(xué)派的實(shí)質(zhì)違法論隨著納粹的倒臺而倒臺，但是在不作為義務(wù)來源上學(xué)術(shù)遺產(chǎn)卻被繼承下來了，他們說主張的共同生活團(tuán)體作為義務(wù)來源，為日后的理論和實(shí)務(wù)所接受，且迄今成為通說。1930年，德國刑法理論在保證人義務(wù)來源中加入了“密切生活關(guān)系與危險共同體”，例如家庭成員重病而不予救助、登山團(tuán)隊成員對陷入危境的隊員不予救助。實(shí)踐中丈夫看妻子服毒自殺而故意不予救助的案例時有發(fā)生，還記得那道全國公訴人與律師辯論賽中的題目：男子眼看同居女友跳樓自殺而不予救助?？上У氖?，控辯雙方在不作為保證人地位上并沒有展開應(yīng)有的理性交鋒。1950年，德國的阿明.考夫曼將保證人地位的來源分成兩類：一是基于照顧義務(wù)；二是基于監(jiān)督義務(wù)。1970年代左右，德國著名的刑法學(xué)家羅克辛提出了“支配說”，一經(jīng)提出，追隨者眾多。支配說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人居于主控支配地位時，才有保證人地位，才有保證人義務(wù)，包括保護(hù)性支配和監(jiān)控性支配。目前，在德國占通說地位的觀點(diǎn)是機(jī)能二分說，該說將作為義務(wù)分為對脆弱的（無助的）法益的保護(hù)義務(wù)和對危險源的監(jiān)督義務(wù)?？偨Y(jié)起來，保證人地位來源有：（1）基于法律；（2）契約；（3）先前行為；（4）基于密切的生活關(guān)系和危險共同體；（4）基于自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)；（5）基于危險源的監(jiān)控義務(wù)。從這個發(fā)展過程中可以看出，就是一個從形式到實(shí)質(zhì)的發(fā)展過程，人們試圖找到一個單一的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)作為不作為義務(wù)的來源。羅克辛的得意門生許迺曼提出 “對造成結(jié)果的原因有支配” 的對等原則，他認(rèn)為僅有當(dāng)不作為人針對造成法益受侵害之事實(shí)的法律地位， 以對于結(jié)果歸責(zé)具決定性的觀點(diǎn)與作為行為人的法律地位可加以比較時， 那么以作為犯的構(gòu)成要件處罰不作為才屬適當(dāng)。 所以與作為對等的不作為前提要件是，對于法益侵害的重要條件（造成結(jié)果的原因）具有與此種支配在強(qiáng)度上可相比較的意志力，也就是對于時間有實(shí)際控制。我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅認(rèn)為，“不作為犯的基本事實(shí)形態(tài)是對于自然的放任，是對于已經(jīng)存在的風(fēng)險的放任。作為犯的基本事實(shí)形態(tài)是對于自然的干涉，是制造原本不存在的風(fēng)險”，因果的危險前行為是保證人地位的唯一來源，通說所認(rèn)為的各種保證人類型多數(shù)都可以還原為危險的前行為，個別不能還原的不應(yīng)當(dāng)成為保證地位的來源?！盎诜ㄒ姹Ｗo(hù)的目的，法律上一個合理的要求，也是一個合乎期待可能性的要求是，制造風(fēng)險的人有義務(wù)把風(fēng)險控制在容許限度的范圍內(nèi)，質(zhì)言之，制造風(fēng)險的人，必須控制風(fēng)險；破壞自然的人，必須恢復(fù)自然。承此，行為人違背控制風(fēng)險義務(wù)即可能構(gòu)成犯罪，也就是所謂不作為犯罪”。無獨(dú)有偶，日本西田典之也認(rèn)為，“如果作為是指向結(jié)果的因果設(shè)定，不作為便屬于因果過程的放任。為此，不作為要與作為具有構(gòu)成要件性等價值，不作為者就必須將正在發(fā)生的因果流程控制在自己的手里，即獲得基于意思的排他性支配”，對于獲得的排他性支配并非基于自己的意思這種“支配性”的場合，才考慮必須存在父（母）子關(guān)系、建筑物管理人、安保人員等社會持續(xù)性保護(hù)關(guān)系，如早上起來發(fā)現(xiàn)門口放有棄嬰，由于是自己的大門口，應(yīng)該說具有排他性支配，但是這種支配并非基于自己的意思。日本結(jié)果無價值論者曾根威彥也認(rèn)為，在放任不管的話就會向侵害結(jié)果方向發(fā)展的法益保護(hù)，事實(shí)上被托付給了特定的不作為人的時候，即只有在和不作為人之間具有防止結(jié)果的緊密關(guān)系的場合，才能將不防止結(jié)果的不作為和作為引起結(jié)果的場合同等看待”，“不作為人將面向結(jié)果的因果發(fā)展掌握在自己手中，即具體、現(xiàn)實(shí)地支配了因果經(jīng)過”。筆者認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)在于法益侵害或危險，這一點(diǎn)無論是對作為犯而言，還是不作為犯而言都是一樣的，其差別僅在于作為犯是制造了原本不存在的法益侵害的