未受刑事處分或刑事處分公證探析

未受刑事處分或刑事處分公證探析

內(nèi)容摘要：隨著全球化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，各國人員的交往日趨增多，各國政府主管當(dāng)局越來越重視往來于本國境內(nèi)外的本國公民和任何國籍的個人的“良民記錄”，筆者擬從“三種公證”及與其相關(guān)的領(lǐng)事認(rèn)證，結(jié)合中國公證機(jī)構(gòu)辦理“三種公證”的現(xiàn)行做法，進(jìn)行探討、分析，根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)與實際尋求解決辦理“三種公證”及認(rèn)證的方法與途徑。在當(dāng)今“反恐”呼聲高漲的國際社會中，各國政府必然加大其對“良民證明”的需求力度，從而使“三種公證”的使用范圍不斷擴(kuò)展。因此，中國公證機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人辦理“三種公證”或其文書的領(lǐng)事認(rèn)證數(shù)量將與日俱增，中國政府在此領(lǐng)域的立法也應(yīng)與時俱進(jìn)。

關(guān)鍵詞：中國公證機(jī)構(gòu)、未受刑事處分公證、刑事處分公證、查無檔案記載公證、領(lǐng)事認(rèn)證。

隨著全球化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，各國人員的交往如跨國定居、跨國學(xué)習(xí)、跨國工作、跨國婚姻、跨國收養(yǎng)等事項的不斷增多，各國政府主管當(dāng)局越來越重視往來于本國境內(nèi)外的本國公民和任何國籍的個人的“良民記錄”，以最大限度地維護(hù)其國家及本國公民的權(quán)利和利益。確切地講，當(dāng)事人是否受過刑事處分，是各國政府主管當(dāng)局判斷當(dāng)事人“是否為良民”的重要依據(jù)。例如中國司法部律師公證工作指導(dǎo)司1993年9月13日在致各省、自治區(qū)、直轄市司法廳公證管理處的司公函112號文《關(guān)于發(fā)往秘魯使用的公證書的函》中說：“據(jù)秘魯駐華使館告，我國公民為前往秘魯在該使館辦理簽證時，必須提供行為良好和工作聲明公證書。經(jīng)與該館協(xié)商，我國公民辦理秘魯駐華使館簽證手續(xù)時，應(yīng)提交：1、未受刑事處分公證書；2、工作經(jīng)歷公證書；3、聲明書公證書。……”

為此，筆者擬從中國公證機(jī)構(gòu)的角度，就從外國發(fā)至中國使用的以及中國發(fā)往外國使用的“未受刑事處分公證”、“刑事處分公證”或“查無檔案記載公證”及與其相關(guān)的領(lǐng)事認(rèn)證，進(jìn)行探討、分析并與讀者商榷。

第一部分中國公證機(jī)構(gòu)和“三種公證”的基本概念

一、中國公證機(jī)構(gòu)的概念

中國公證機(jī)構(gòu)，是代表中華人民共和國獨立行使公證職能、進(jìn)行公證活動的專設(shè)法律證明機(jī)構(gòu)。包括中國內(nèi)地的公證處和中國駐外國的外交。領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)，以及中國的港、澳、臺地區(qū)的公證從業(yè)人員及其機(jī)構(gòu)。①

中國內(nèi)地的公證處

中國內(nèi)地的公證處，是指由司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、相互之間沒有隸屬關(guān)系的國家公證機(jī)構(gòu)。這里指的主要是涉外公證處。

所謂涉外公證，是指對法律行為。有法律意義的文書和事實，因內(nèi)容、當(dāng)事人或使用涉及外國或外國人，而依法證明其真實性、合法性和正當(dāng)性的行為。具有辦理涉外公證資格的公證處，稱為涉外公證處，其服務(wù)對象是中國公民和任何國籍的個人。

中國駐外國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)

中國駐外國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)，是指根據(jù)國際公約、中外雙邊領(lǐng)事條約或協(xié)定以及中國國內(nèi)法規(guī)，作為獨立的領(lǐng)事公證人，代表中國政府在接受國行使包括“公證與認(rèn)證”在內(nèi)的公證職務(wù)的機(jī)構(gòu)。其服務(wù)對象依約而異，有的僅限于中國公民，有的還包括任何國籍的個人。

例如《中華人民共和國和美利堅合眾國領(lǐng)事條約》第27條以“公證職務(wù)”為標(biāo)題，其第3款規(guī)定領(lǐng)事官員有權(quán)認(rèn)證接受國主管當(dāng)局為在派遣國國內(nèi)使用而頒發(fā)的文件；《中華人民共和國和阿根廷共和國領(lǐng)事條約》第11條以“公證和認(rèn)證”為標(biāo)題，其前4款規(guī)定領(lǐng)事官員有權(quán)應(yīng)任何國籍的個人要求，為其出具在派遣國使用的各種文書；應(yīng)派遣國國民的要求，為其出具在派遣國境外使用的各種文書；認(rèn)證派遣國有關(guān)當(dāng)局或接受國有關(guān)當(dāng)局所頒發(fā)的文書上的簽字和印章；執(zhí)行派遣國授權(quán)而不為接受國所反對的其他公證職務(wù)。

中國的港澳、臺地區(qū)的公證從業(yè)人員及其機(jī)構(gòu)：

由于歷史原因，中國分為內(nèi)地、香港、澳門和臺灣四個法域。其中，香港、澳門、臺灣地區(qū)須在“一國兩制”的框架下進(jìn)行活動，在此暫略。

二、“三種公證”的概念：

公證，是指國家專門設(shè)立的公證機(jī)構(gòu)根據(jù)法律的規(guī)定和當(dāng)事人的申請，按照法定程序證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性的非訴訟活動。公證的目的是保護(hù)公民身份上、財產(chǎn)上的權(quán)利和合法利益。

所謂“三種公證”②，是特指未受刑事處分公證、刑事處分公證和查無檔案記載公證。

未受刑事處分公證，是指一國公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明其在本國居住期間未受過本國司法機(jī)關(guān)刑事制裁的活動。刑事處分公證，是指一國公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明其在本國居住期間受過本國司法機(jī)關(guān)刑事制裁的活動。查無檔案記載，是指當(dāng)事人的出生、婚姻狀況以及是否受過刑事處分等事項，在一國政府有關(guān)當(dāng)局的檔案中無任何記載。因此查無檔案記載公證，就是一國公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法就當(dāng)事人的出生、婚姻狀況或者是否受過刑事處分等事項查無實據(jù)時，證明當(dāng)事人確有無法查實的事項的活動。此項公證，在美國等國家可作為“次要證據(jù)”并具有法律效力。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)事人的要求，一國公證機(jī)構(gòu)可就“是否受過刑事處分事項”為其出具查無檔案記載公證。

未受刑事處分公證、刑事處分公證或查無檔案記載公證，主要用于當(dāng)事人到域外定居、學(xué)習(xí)、工作、結(jié)婚或收養(yǎng)子女等事宜。

三、領(lǐng)事認(rèn)證的概念

領(lǐng)事認(rèn)證，是指一國的外交、領(lǐng)事機(jī)構(gòu)及其授權(quán)機(jī)構(gòu)在公證文書或其他證明文書上，確認(rèn)公證機(jī)構(gòu)、相應(yīng)機(jī)構(gòu)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的最后一個簽字或者印章屬實的活動，亦稱外交認(rèn)證。按國際慣例，凡需至一國領(lǐng)域外使用的公證文書一般均須辦理領(lǐng)事認(rèn)證，但該公證文書使用國、該公證文書出具國另有規(guī)定或者雙方協(xié)議免除領(lǐng)事認(rèn)證的除外。③

這里需要說明的是，一國“相應(yīng)機(jī)構(gòu)”出具的證明文書，是指除公證機(jī)構(gòu)出具的公證文書之外，如主管當(dāng)局或司法機(jī)關(guān)簽發(fā)的文件、政府部門的行政文書等，視同公證文書，通?？捎赏饨徊炕蚱涫跈?quán)機(jī)構(gòu)直接辦理認(rèn)證。如有的國家的外交部或其授權(quán)機(jī)構(gòu)，可直接確認(rèn)該國警務(wù)當(dāng)局出具的“未受刑事處分證明”的最后一個簽字或者印章屬實。

第二部分中國公證機(jī)構(gòu)辦理“三種公證”的現(xiàn)行做法

中國公證機(jī)構(gòu)，是代表中華人民共和國獨立行使公證職能、進(jìn)行公證活動的專設(shè)法律證明機(jī)構(gòu)。包括中國內(nèi)地的公證處和中國駐外國的外交。領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)，以及中國的港、澳、臺地區(qū)的公證從業(yè)人員及其機(jī)構(gòu)。①

中國內(nèi)地的公證處

中國內(nèi)地的公證處，是指由司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、相互之間沒有隸屬關(guān)系的國家公證機(jī)構(gòu)。這里指的主要是涉外公證處。

所謂涉外公證，是指對法律行為。有法律意義的文書和事實，因內(nèi)容、當(dāng)事人或使用涉及外國或外國人，而依法證明其真實性、合法性和正當(dāng)性的行為。具有辦理涉外公證資格的公證處，稱為涉外公證處，其服務(wù)對象是中國公民和任何國籍的個人。

中國駐外國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)

中國駐外國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)，是指根據(jù)國際公約、中外雙邊領(lǐng)事條約或協(xié)定以及中國國內(nèi)法規(guī)，作為獨立的領(lǐng)事公證人，代表中國政府在接受國行使包括“公證與認(rèn)證”在內(nèi)的公證職務(wù)的機(jī)構(gòu)。其服務(wù)對象依約而異，有的僅限于中國公民，有的還包括任何國籍的個人。

例如《中華人民共和國和美利堅合眾國領(lǐng)事條約》第27條以“公證職務(wù)”為標(biāo)題，其第3款規(guī)定領(lǐng)事官員有權(quán)認(rèn)證接受國主管當(dāng)局為在派遣國國內(nèi)使用而頒發(fā)的文件；《中華人民共和國和阿根廷共和國領(lǐng)事條約》第11條以“公證和認(rèn)證”為標(biāo)題，其前4款規(guī)定領(lǐng)事官員有權(quán)應(yīng)任何國籍的個人要求，為其出具在派遣國使用的各種文書；應(yīng)派遣國國民的要求，為其出具在派遣國境外使用的各種文書；認(rèn)證派遣國有關(guān)當(dāng)局或接受國有關(guān)當(dāng)局所頒發(fā)的文書上的簽字和印章；執(zhí)行派遣國授權(quán)而不為接受國所反對的其他公證職務(wù)。

中國的港澳、臺地區(qū)的公證從業(yè)人員及其機(jī)構(gòu)：

由于歷史原因，中國分為內(nèi)地、香港、澳門和臺灣四個法域。其中，香港、澳門、臺灣地區(qū)須在“一國兩制”的框架下進(jìn)行活動，在此暫略。

二、“三種公證”的概念：

公證，是指國家專門設(shè)立的公證機(jī)構(gòu)根據(jù)法律的規(guī)定和當(dāng)事人的申請，按照法定程序證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性的非訴訟活動。公證的目的是保護(hù)公民身份上、財產(chǎn)上的權(quán)利和合法利益。

所謂“三種公證”②，是特指未受刑事處分公證、刑事處分公證和查無檔案記載公證。

未受刑事處分公證，是指一國公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明其在本國居住期間未受過本國司法機(jī)關(guān)刑事制裁的活動。刑事處分公證，是指一國公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明其在本國居住期間受過本國司法機(jī)關(guān)刑事制裁的活動。查無檔案記載，是指當(dāng)事人的出生、婚姻狀況以及是否受過刑事處分等事項，在一國政府有關(guān)當(dāng)局的檔案中無任何記載。因此查無檔案記載公證，就是一國公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法就當(dāng)事人的出生、婚姻狀況或者是否受過刑事處分等事項查無實據(jù)時，證明當(dāng)事人確有無法查實的事項的活動。此項公證，在美國等國家可作為“次要證據(jù)”并具有法律效力。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)事人的要求，一國公證機(jī)構(gòu)可就“是否受過刑事處分事項”為其出具查無檔案記載公證。

未受刑事處分公證、刑事處分公證或查無檔案記載公證，主要用于當(dāng)事人到域外定居、學(xué)習(xí)、工作、結(jié)婚或收養(yǎng)子女等事宜。

三、領(lǐng)事認(rèn)證的概念

領(lǐng)事認(rèn)證，是指一國的外交、領(lǐng)事機(jī)構(gòu)及其授權(quán)機(jī)構(gòu)在公證文書或其他證明文書上，確認(rèn)公證機(jī)構(gòu)、相應(yīng)機(jī)構(gòu)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的最后一個簽字或者印章屬實的活動，亦稱外交認(rèn)證。按國際慣例，凡需至一國領(lǐng)域外使用的公證文書一般均須辦理領(lǐng)事認(rèn)證，但該公證文書使用國、該公證文書出具國另有規(guī)定或者雙方協(xié)議免除領(lǐng)事認(rèn)證的除外。③

這里需要說明的是，一國“相應(yīng)機(jī)構(gòu)”出具的證明文書，是指除公證機(jī)構(gòu)出具的公證文書之外，如主管當(dāng)局或司法機(jī)關(guān)簽發(fā)的文件、政府部門的行政文書等，視同公證文書，通常可由外交部或其授權(quán)機(jī)構(gòu)直接辦理認(rèn)證。如有的國家的外交部或其授權(quán)機(jī)構(gòu)，可直接確認(rèn)該國警務(wù)當(dāng)局出具的“未受刑事處分證明”的最后一個簽字或者印章屬實。

第三部分問題與建議

綜上所述，中國內(nèi)地的涉外公證處和中國駐外國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)，根據(jù)當(dāng)事人的申請為其辦理上述“三種公證”，基本上是有據(jù)可依的。但是，近來有些外國駐中國的外交代表機(jī)構(gòu)照會中國外交部領(lǐng)事司，請求協(xié)助為該機(jī)構(gòu)原外交官員或其家屬出具在中國期間的“未受刑事處分公證”。對此，領(lǐng)事司復(fù)照道：“……鑒于外國駐華使館外交官及其家屬享有外交特權(quán)與豁免，中方有關(guān)機(jī)構(gòu)不便出具此類證明?！贝藦?fù)源于中國現(xiàn)行的法規(guī)規(guī)定：“曾在外國駐華使、領(lǐng)館工作，享有豁免權(quán)的外交、領(lǐng)事人員及其家屬申辦未受刑事制裁證明的，公證處不予辦理”。從而產(chǎn)生了“外方的實際需求與中方的法規(guī)限制”相互沖突的問題。

為尋求解決上述問題的方法與途徑，根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)章與實際做法，外國駐中國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)成員及其家屬的刑事管轄豁免不是絕對的，中國內(nèi)地的涉外公證處有條件為原駐中國的外交。領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)成員及其家屬辦理“是否受過刑事處分公證”。其可行性分析

中國內(nèi)地的涉外公證處為原駐中國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)成員及其家屬辦理“是否受過刑事處分公證”的法律依據(jù)外國駐中國的外交代表機(jī)構(gòu)成員及其家屬的刑事管轄豁免不是絕對的?！毒S也納外交關(guān)系公約》規(guī)定：A、外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。外交代表對接受國之刑事管轄享有豁免；B、外交代表之與其構(gòu)成同一戶口之家屬，以及使館行政與技術(shù)職員暨與其構(gòu)成同一戶口之家屬，應(yīng)享有上述外交人員同等的特權(quán)與豁免。但是，《公約》同時規(guī)定：A、外交代表不因其對接受國管轄所享之豁免而免除其受派遣國之管轄；B、派遣國可明示放棄外交代表及與其構(gòu)成同一戶口之家屬、使館行政與技術(shù)職員暨與其構(gòu)成同一戶口之家屬的特權(quán)與豁免；c、外交代表及與其構(gòu)成同一戶口之家屬、使館行政與技術(shù)職員暨與其構(gòu)成同一戶口之家屬，如主動提起訴訟，即不得對與主訴直接相關(guān)之反訴主張管轄之豁免。

《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》規(guī)定：A、外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或者拘留。B、與外交代表共同生活的配偶及未成年子女、使館行政技術(shù)人員和與其共同生活的配偶及未成年子女，享有上述外交人員同等的特權(quán)與豁免。但是，《條例》同時規(guī)定：A、派遣國可明示放棄外交代表和與其共同生活的配偶及未成年子女、使館行政技術(shù)人員和與其共同生活的配偶及未成年子女；B、外交代表和與其共同生活的配偶及未成年子女、使館行政技術(shù)人員和與其共同生活的配偶及未成年子女，如果主動提起訴訟，對與本訴直接有關(guān)的反訴，不得援用管轄豁免；C、外交代表如果是中國公民或者獲得在中國永久居留資格的外國人，僅就其執(zhí)行公務(wù)的行為，享有管轄豁免和不受侵犯。

上述表明根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》和《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》的有關(guān)規(guī)定，原外國駐中國的外交機(jī)構(gòu)成員及其家屬在中國境內(nèi)的刑事管轄豁免不是絕對的。因此可以說，中國內(nèi)地的涉外公證處可為上述人員辦理“是否受過刑事處分公證”

2、外國駐中國的領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)成員及其家屬的刑事管轄豁免也不是絕對的

《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》規(guī)定：A、領(lǐng)事官員不得予以逮捕候?qū)徎蛄b押候?qū)彛鰢?yán)重罪行之情形，依主管司法機(jī)關(guān)之裁判執(zhí)行者不在此列：B、除有A規(guī)定之情形外，對于領(lǐng)事官員不得施以監(jiān)禁或?qū)ζ淙松碜杂杉右匀魏纹渌绞街惺?，但為?zhí)行有確定效力之司法判決者不在此限；C、如對領(lǐng)事官員提起刑事訴訟，該員須到管轄機(jī)關(guān)出庭。惟進(jìn)行訴訟程序時，應(yīng)顧及該員所任職位予以適當(dāng)之尊重，除有A規(guī)定之情形外，應(yīng)盡量避免妨礙領(lǐng)事職務(wù)之執(zhí)行。確有羈押領(lǐng)事官員之必要時，對該員提起訴訟，應(yīng)盡速辦理；D、在派遣國未設(shè)使館亦未由第三國使館代表之國家內(nèi)，領(lǐng)事官員經(jīng)接受國之同意，得準(zhǔn)予承辦外交事務(wù)，但不影響其領(lǐng)事身分。領(lǐng)事官員承辦外交事務(wù)，并不因而有權(quán)主張享有外交特權(quán)與豁免；E、如對名譽(yù)領(lǐng)事官員提起刑事訴訟，該員須到管轄機(jī)關(guān)出庭。惟進(jìn)行訴訟程序時，應(yīng)顧及該員所任職位予以適當(dāng)之尊重，且除該員已受逮捕或羈押外，應(yīng)盡量避免妨礙領(lǐng)事職務(wù)之執(zhí)行。遇確有羈押名譽(yù)領(lǐng)事官員之必要時，對該員提起訴訟應(yīng)盡速辦理。

《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》規(guī)定：A、領(lǐng)事官員人身不受侵犯。領(lǐng)事官員不受逮捕或者拘留，但有嚴(yán)重犯罪情形，依照法定程序予以逮捕或者拘留的不在此限；B、領(lǐng)事官員不受監(jiān)禁，但為執(zhí)行已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決的不在此限；C、本《條例》規(guī)定的有關(guān)人員所享有的管轄豁免，可以由派遣國政府明確表示放棄。依本《條例》規(guī)定享有管轄豁免的人員如果主動提起訴訟，對與本訴直接有關(guān)的反訴不得援用管轄豁免。

上述表明根據(jù)《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》的有關(guān)規(guī)定，原外國駐中國的領(lǐng)事機(jī)構(gòu)成員及其家屬在中國境內(nèi)的刑事管轄豁免也不是絕對的。也就是說，中國內(nèi)地的涉外公證處可為上述人員辦理“是否受過刑事處分公證”。

中國內(nèi)地的涉外公證處為原駐中國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)成員及其家屬辦理“是否受過刑事處分公證”的原證依托

目前，為各國駐中國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)成員及其家屬辦理居留手續(xù)或辦理居留登記備案的主管機(jī)關(guān)是中國外交部禮賓司、有關(guān)地方外辦及有關(guān)公安機(jī)關(guān)。上述機(jī)關(guān)就是中國內(nèi)地的涉外公證處為原外國駐中國的外交、領(lǐng)事機(jī)構(gòu)成員及其家屬辦理在中國期間“是否受過刑事處分公證”的原證依托。其理由

2003年6月24日，中國外交部、公安部聯(lián)名向各省、自治區(qū)、直轄市人民政府外事辦公室、公安廳通發(fā)的外發(fā)25號文《關(guān)于適當(dāng)調(diào)整持W系列普通簽證者等人員辦理簽證和居留手續(xù)的通知》規(guī)定：對各國駐中國的外交、領(lǐng)事、國際組織代表機(jī)構(gòu)人員的隨任成年子女、父母、岳父母、同居者以及中國外交部禮賓司同意的非直系親屬，中國駐外國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)發(fā)給W系列普通簽證；對執(zhí)行聯(lián)合國援華項目及根據(jù)兩國間協(xié)議，來華長期工作的聯(lián)合國官員或政府公務(wù)員及其隨任眷屬，中國駐外國的外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)發(fā)給非W系列、無停留期公務(wù)簽證。上述人員抵華后辦理簽證延期和居留手續(xù)的最新做法是：

“l(fā)、各國駐華大使館、各國際組織駐華代表機(jī)構(gòu)中持W系列普通簽證人境的人員，由外交部領(lǐng)事司和禮賓司分別辦理簽證延期和居留手續(xù)；外國駐華領(lǐng)館中持W系列普通簽證人境的人員，由領(lǐng)館所在地的地方外辦辦理簽證、居留登記等手續(xù)。

2、持非W系列、無停留期公務(wù)簽證來華人員統(tǒng)一由相關(guān)地方外辦辦理簽證、居留登記。

3、根據(jù)中國政府同外國政府簽訂協(xié)議免辦簽證來華的外國人，需在中國停留30天以上或超過協(xié)議規(guī)定的免簽停留期限者，按下列辦法辦理：

各國駐華大使館、各國際組織駐華代表機(jī)構(gòu)人員具體由外交