“零工資”就業(yè)的法律風險及對策

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔“零工資”就業(yè)的法律風險及對策目錄：1、“零工資”就業(yè)的法律風險及對策2、中美紡織品貿(mào)易的法律分析及企業(yè)對策3、眾籌融資的架構、法律風險及監(jiān)管示例范本4、關于“信關于“信托計劃”實務中的法律風險的應用5、銀行保函業(yè)務的法律風險及其防范“零工資”就業(yè)的法律風險及對策摘要“零工資”就業(yè)是近年來出現(xiàn)的一種以不收取勞動報酬為代價換取工作機會的“曲線就業(yè)”方式，它的存在有現(xiàn)實的意義，但也有法律風險。究其本質，乃是在大學畢業(yè)生供大于求的情況下，畢業(yè)生缺乏工作經(jīng)驗與用人單位需要熟練勞動者之間的矛盾。為解決此問題，通過借鑒域外的有益實踐，提出相應的對策。關鍵詞“零工資”就業(yè)法律風險對策“零工資”就業(yè)是指大學生與用人單位達成“零工資”約定到用人單位工作的“曲線就業(yè)”形式。《2010中國大學生就業(yè)壓力調查報告》(收到有效問卷4903份)顯示：約18%的被調查者表示愿意接受“零工資”，時限最短一個月，最長為半年。一、“零工資”就業(yè)現(xiàn)象的原因及其合理性“零工資”就業(yè)現(xiàn)象的出現(xiàn)可歸根于近年來大學生就業(yè)難的主要原因：人才市場供大于求壓低了勞動力價格、大學生自我定位高工作難尋、區(qū)域選擇不平衡東部人才扎堆、傳統(tǒng)教育模式與市場需求之間的矛盾等。當然，用人單位對工作經(jīng)驗的要求才是“零工資”現(xiàn)象出現(xiàn)的直接因素。用人單位不愿接受創(chuàng)利能力不強的應屆大學畢業(yè)生，打出“有工作經(jīng)驗者優(yōu)先”的招牌，甚至將“工作經(jīng)驗”作為錄用的必要條件，而畢業(yè)生剛出校門，少有機會獲得“工作經(jīng)驗”。因此他們不得不采用“零工資”就業(yè)的方式，用汗水換取經(jīng)驗，以符合市場的要求。不過，“零工資”就業(yè)現(xiàn)象存在一定合理性：1、有利于緩解就業(yè)壓力。“零工資”就業(yè)一定程度上緩解了現(xiàn)實的就業(yè)壓力，是畢業(yè)生面對嚴峻現(xiàn)實采取的“曲線救業(yè)”的措施。2、有利于勞動力資源的配置。社會勞動力資源得到了及時的運用，減少了很多“畢業(yè)即失業(yè)”、新興勞動力資源閑置的現(xiàn)象。3、就業(yè)者可以獲得隱性收益從而有利于今后的就業(yè)，這也是最重要的。二、“零工資”就業(yè)的法律風險分析在“零工資”就業(yè)是否合法的問題上，法律尚無明文表述，學界仍有分歧，有些學者基于契約自由的私法原則等推斷出“零工資”就業(yè)合法，也有些學者基于其違反同工同酬的勞動法基本原則而予以否定。我們認為，“零工資”就業(yè)處于一種尷尬的地位，它介于合法與非法之間，具有不確定性，用法律風險來對其進行表述似乎更為妥當。而厘清“零工資”就業(yè)法律風險的關鍵在于要明確：“零工資”就業(yè)關系是否屬于勞動法意義上的勞動法律關系，以及勞動法律關系是社會法關系還是私法關系?(一)“零工資”就業(yè)法律關系是否屬于勞動法律關系第一種觀點認為，“零工資”就業(yè)的大學生與用人單位建立了勞動關系。《勞動合同法》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，顯然，《勞動合同法》界定勞動關系與否的標準是“用工”，即使雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同也成立勞動關系。第二種觀點認為，“零工資”就業(yè)雙方不存在嚴格意義上的勞動關系。勞動關系是指勞動者與用人單位在勞動過程中發(fā)生的一方提供勞動力、另一方提供勞動報酬的社會關系，它包含債權債務關系、人身權關系和物權關系三層關系。在債權債務關系上，“零工資”就業(yè)者不享有勞動報酬請求權等權利;在人身權關系上，用人單位并未完全將“零工資”就業(yè)人員納入到生產(chǎn)經(jīng)營中，人身關系并不緊密;在物權關系上，用人單位單方面取得了“零工資”就業(yè)者的勞動力，而勞動者卻沒有取得勞動報酬的物權。用工關系不能等同于勞動關系，實踐中大量存在的勤工儉學、兼職、實習、幫工、學徒、承攬關系等也具有“用工”的形式，但人們一般不將其作為“勞動關系”來考慮。在實踐中，有一則案例：2006年，某企業(yè)“零工資”招聘某畢業(yè)生。兩月后，學生不幸滑倒、腳腕骨裂，花費5000多元，老板去看望并給予1000元營養(yǎng)補助。學生痊愈后要求公司報銷，被拒后，找到勞仲委申請仲裁。老板拿出協(xié)議，以證明雙方并非雇傭關系，但該協(xié)議被認定無效。公司除賠償該學生醫(yī)藥費外，還要為其補交三個月社會保險。但在更多地方，“零工資”就業(yè)現(xiàn)象灰色的存在著，合法與否并不清晰。(二)“零工資”就業(yè)協(xié)議中“零工資”約定的有效性《勞動合同法》第十一條、第二十條分別確立了同工同酬和最低工資原則。那么，“零工資”就業(yè)的雙方關于“零工資”的約定是否有效，即是否違反了勞動法關于同工同酬、最低工資的規(guī)定呢?從雙方法律地位來看，“零工資”就業(yè)關系是一種平權型法律關系，“零工資”的約定是否適用勞動法則取決于該關系是屬于私法關系還是社會法關系。若“零工資”關系屬于私法關系，則適用“意思自治”的原則，在私法領域“法無明文規(guī)定即自由”，雙方達成的約定符合意思自治，應受法律保護。但若“零工資”關系屬于社會法關系，從而要受國家意志的約束的話，“零工資”約定便違反了《勞動合同法》關于同工同酬、最低工資的強制性規(guī)定，此約定無效，用人單位仍承擔相應義務，就出現(xiàn)了上文案例中的情況。(三)“零工資”就業(yè)的法律風險分析綜上所述，“零工資”就業(yè)協(xié)議的有效性取決于以下兩點：1、“零工資”就業(yè)關系是否屬于勞動法律關系;2、勞動關系屬于私法關系還是社會法關系。如前所述，關于這兩個問題，目前均有爭議，尚未取得廣泛共識，正是此種不確定性決定了“零工資”就業(yè)所潛伏的法律風險：若認定“零工資”就業(yè)法律關系為勞動關系，且屬社會法關系，從而認定“零工資”協(xié)議違反勞動法的強制性規(guī)定而無效，那么受益者是勞動者，用人單位將承擔法律風險的后果，不僅要支付勞動報酬，且需支付相應的勞動保險費、工傷醫(yī)療費用等，就如同上文的案例一樣;相反，若認定“零工資”就業(yè)關系不是勞動關系，屬于私法關系，那么受益者是用人單位，勞動者將承擔法律風險的后果，一旦發(fā)生相類似于案例中的意外，將難以尋求法律保護，對勞工權益的保護不利，實踐中恰恰是這種情況占多數(shù)，被報道的畢竟是少數(shù)。而無論何種結果，社會也因此承受風險，因為企業(yè)和勞工利益的失衡都會引起社會的不穩(wěn)定。因此，對“零工資”法律關系和“零工資”約定的模棱兩可的理解導致了實踐中法律適用的不一，對企業(yè)、大學生和社會都存在風險。對此，我們建議相關部門應該作出明確的解釋或者出臺細則，以平衡相關的利益、降低風險。三、其他國家(地區(qū))畢業(yè)生就業(yè)政策借鑒事實上，其他國家(地區(qū))也存在畢業(yè)生就業(yè)難問題，為解決這一難題，這些國家(地區(qū))都已采取了不同的措施，值得我們借鑒。(一)青年就業(yè)工程法國在1997年推出“青年就業(yè)計劃”，在3年內向青年就業(yè)者提供35萬個就業(yè)崗位，為每個崗位提供為期五年的80%的工資津貼。英國在1998年啟動“國家就業(yè)運動”，向青年就業(yè)者提供3種就業(yè)選擇，包括：6個月全日制工作或者部分時間工作附帶一天培訓;在環(huán)保部門或者慈善機構工作6個月;進修當學徒6個月。如青年拒絕接受安排，將暫時取消其失業(yè)補助。比利時政府為鼓勵用人單位多招收青年就業(yè)者，規(guī)定長期雇用25歲以下的青年的企業(yè)免繳2/3社會保險費。(二)公共就業(yè)服務機構在英國，公共就業(yè)服務機構指定專門人員同企業(yè)保持聯(lián)系;在澳大利亞、德國和瑞典，每個雇主在公共就業(yè)服務機構都有一個顧問作為固定的聯(lián)系人，每個顧問手中都掌握著一定數(shù)量的求職者名單。(三)團體培訓計劃在澳大利亞，政府也積極推行團體培訓計劃，主要針對初進市場的學生或學徒工，各團體培訓組織承擔雇主的責任，保證被培訓者的雇傭、培訓質量。該計劃的目標是創(chuàng)造更多的初次雇傭關系，促進新進入勞動力市場的學生及學徒的就業(yè)。而所需的經(jīng)費也部分由澳大利亞政府補助。(四)青年職場體驗計劃2008年，臺灣地區(qū)推出“青年職場體驗計劃”以協(xié)助青年順利實現(xiàn)與職場接軌。該計劃由用人單位提供短期見習機會，政府補貼青年見習津貼，作為畢業(yè)青年從學校到職場的轉銜機制，減少青年的摸索時間、培養(yǎng)其就業(yè)能力。綜上所述，各國(地區(qū))的就業(yè)政策呈現(xiàn)如下特點：1、政府與社會力量的共同推進;2、積極提供實習、培訓機會，注重學校與職場的接軌;3、就業(yè)促進政策的多元性、系統(tǒng)性、持續(xù)性;4、政府的補助都發(fā)揮了重要的作用。四、“零工資”就業(yè)的對策對“零工資”就業(yè)問題的根本解決，應從大學生就業(yè)難的深層原因分析，借鑒域外的有益經(jīng)驗提出相應的對策，以降低法律風險、維護就業(yè)市場的秩序。在此，我們謹提出以下建議，希望能夠有所貢獻：(一)優(yōu)惠政策鼓勵招錄畢業(yè)生用人單位不肯錄用應屆畢業(yè)生的原因在于缺乏工作經(jīng)驗。對此，政府可采取優(yōu)惠措施，鼓勵其定向招錄畢業(yè)生。例如，建立“就業(yè)儲備基金”，發(fā)放給定向招錄畢業(yè)生的用人單位，作為職業(yè)培訓的補貼;適當減免定向招錄單位的一部分社會保險費，作為定向招錄工作的激勵機制。(二)建立失業(yè)救濟、就業(yè)鼓勵、創(chuàng)業(yè)扶持的綜合保障體系登記失業(yè)后可以領到失業(yè)保障金，我們認為，單純的發(fā)放失業(yè)保障金不符合比例原則，也不利于大學生就業(yè)，應該建立失業(yè)救濟、就業(yè)鼓勵、創(chuàng)業(yè)扶持的綜合保障體系，積極鼓勵失業(yè)人員積極就業(yè)、創(chuàng)業(yè)。比如可以規(guī)定，登記失業(yè)后6個月內找到工作或自主創(chuàng)業(yè)的，政府給予相應的獎勵或補貼。(三)重視高校職業(yè)培訓《職業(yè)教育法》第8條規(guī)定：“國家實行勞動者在就業(yè)前或者上崗前接受必要的職業(yè)教育的制度”。高?；径奸_設了職業(yè)規(guī)劃課程，但不應流于形式，應重視與社會銜接。比如，法學專業(yè)的學生可參與到“律師進社區(qū)”之類的活動，在校期間就跟隨資深律師走訪社區(qū)，為市民提供法律幫助，積累經(jīng)驗。(四)加大“服務西部，服務基層”的優(yōu)惠力度其實有不少大學生愿意支援西部，但由于擔心生活得不到保障，望而卻步。針對這種現(xiàn)象，國家可加大“服務西部，服務基層”的優(yōu)惠力度，為支援西部的大學生提供更多的政策優(yōu)惠，鼓勵更多的大學生參與到中西部建設當中。五、結語當圍繞“零工資”就業(yè)現(xiàn)象進行分析時，人們容易忽視用人單位對工作經(jīng)驗的前置性要求是否合法的問題?！秳趧臃ā返?8條、《職業(yè)培訓法》第20條均規(guī)定了對準備錄用的人員進行職業(yè)培訓是用人單位的義務，但用人單位卻通過提出“工作經(jīng)驗”的要求，將責任轉嫁給了社會、畢業(yè)生。工作經(jīng)驗的前置性要求是否必須，是否是就業(yè)歧視，是否違法?這些問題都值得深入研究。參考文獻：、、周俊宇.企業(yè)視角的“零工資”就業(yè).大學生就業(yè),2010-08-12.林嘉.勞動法和社會保障法.北京：中國人民大學出版社，2009.常凱.學生可選“零工資”，企業(yè)不可“零支付”.新財經(jīng)，2009，(2).楊雪.歐盟共同就業(yè)政策研究.北京：中國社會科學出版社，2004.郜風濤，張小建.中國就業(yè)政策.北京：中國法制出版社，2009.文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔中美紡織品貿(mào)易的法律分析及企業(yè)對策網(wǎng)站來源：/chinese/detail/detail.asp?news_id=33日期：2006-5-182005年，在中國躍居世界第三大貿(mào)易國并成為遭到反傾銷調查最多的國家之時，在全球紡織品貿(mào)易一體化還不到半年的時間里,美國開始頻繁使用中國入世法律文件中的“紡織品特殊保障”條款[1]，對我紡織品出口進行設限，這無疑已成為中美兩國甚至全世界關注的焦點。中國政府和業(yè)界對美國的做法表示強烈反對，認為其不符合世貿(mào)組織有關文件的規(guī)定，更與紡織品一體化的趨勢背道而馳，違反了世界貿(mào)易組織的宗旨和美國自己倡導的自由貿(mào)易原則。雖然中美雙方正在就紡織品問題進行磋商，但不管最終談判的結果如何，部分類別產(chǎn)品的出口受到限制已成不爭事實。因此，在憤怒之余，我們是否應該冷靜下來，認真思考應對策略，對相關法律進行深入研究，從而做到從容、有效地應對貿(mào)易摩擦。本文旨在通過分析美國對我紡織品設限的法律依據(jù)和過程，探求中美紡織品貿(mào)易爭端的應對之策。一、美國針對我國“特保”條款立法情況（一）中國入世文件中有關“特?！钡臈l款。在中國的入世法律文件中有兩個“特保”條款，一是《中國加入議定書》第16條的“特定產(chǎn)品過渡性保障機制”（TransitionalProduct-SpecificSafeguardMechanism），該條款的適用應在自中國加入之日后12年終止，《中國加入工作組報告書》245-250段對該條款進行了說明；二是《中國加入工作組報告書》第242段，該段條文是有關WTO其他成員國對中國紡織品采取保障措施的規(guī)定，該條款將適用至2008年12月31日。《中國加入工作組報告書》242段(g)規(guī)定：不得根據(jù)本規(guī)定和議定書(草案)第16條的規(guī)定對同一產(chǎn)品同時適用措施。因此，我們可以預見，雖然第16條也同樣適用于紡織品，但由于其實施較242段嚴格，在2008年12月31日前，美國是不會使用該條款對我紡織品進行限制的。（二）美國與中國入世“特保”條款有關的國內立法。與中國入世“特?！睏l款的相關內容基本都以不同形式體現(xiàn)在美國國內立法或相關規(guī)定中。雖然中國入世文件中兩個“特?！睏l款經(jīng)常被混淆，但在美國國內立法中對它們卻有十分明確的界定。1、立法依據(jù)眾所周知，美國的保障措施法律就是《1974年貿(mào)易法》（TradeActof1974）中的“201條款”。中國入世后，美國專門針對《中國加入議定書》第16條進行了國內立法。1999年，中美簽署關于中國加入WTO協(xié)議后不久，美國就制定了《2000美中關系法》(U.S.-ChinaRelationsActof2000)。為執(zhí)行中美協(xié)議，美國總統(tǒng)布什于2002年10月10日簽署了《永久性正常貿(mào)易關系法》（PermanentNormalTradeRelations,PNTR）。該法對《1974年貿(mào)易法》進行了修改，增加了421和422條款，規(guī)定了當中國產(chǎn)品造成市場擾亂和貿(mào)易轉移時的調查規(guī)則。而關于《中國加入工作組報告》第242段，美國并未進行專門立法，只是根據(jù)1956年農(nóng)業(yè)法（修訂版）第204段和1972年3月3日11651號執(zhí)行令（修訂），由美國紡織品協(xié)議執(zhí)行委員會（CommitteeforImplementationofTextileAgreements,CITA）于2003年5月21日頒布了《關于受理公眾對從中國進口紡織服裝采取保障措施申請的程序》，2003年8月，該委員會又對上述程序制定了補充規(guī)則。2、實施機構“421、422條款”的調查是由美國國際貿(mào)易委員會（ITC）和美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）來共同完成，而紡織品特殊保障措施的調查則由CITA負責。CITA成立于1972年3月，是一個由美國商務部、國務院、勞工部、財政部和美國貿(mào)易代表辦公室等構成的跨部門機構，商務部主管紡織服裝產(chǎn)業(yè)的副部長擔任該委員會主席。3、實施程序ITC受理申訴方有關“421、422條款”的申請調查，在經(jīng)過委員會表決后，如果作出肯定性裁決，在20天內要向總統(tǒng)和USTR提交具體實施意見；USTR在55天內負責根據(jù)ITC的裁決向總統(tǒng)提出建議。在此期間，應舉辦聽證會，聽取各利害關系方的意見，并與中國政府進行磋商。如果磋商未達成使雙方滿意的結果，總統(tǒng)應在申訴提起之日起150天內做出進口限制的決定，除非總統(tǒng)認為該做法不符合美國的國家經(jīng)濟利益或有損于美國的國家安全。進口限制的決定在15日內生效。由此不難看出，美國總統(tǒng)在該條款的實施過程中具有很大的自由裁量權，程序也相對復雜。相反，紡織品“特?！闭{查的程序就比較簡單。在美國國內產(chǎn)業(yè)提出調查后，CITA在15天內決定是否接受申請；立案后，利害關系方有30天的公眾評論期；公眾評論期結束后，CITA應在60天內做出裁決；如CITA做出肯定性裁決，將正式提出與中國進行磋商。與此同時，受調查的紡織品將被控制在不超過提出磋商請求的當月前的最近14個月中前12個月進入該成員數(shù)量的7.5％(羊毛產(chǎn)品類別為6％)的水平。如在90天磋商期內，未能達成雙方滿意的解決辦法，則磋商將繼續(xù)進行，美國將繼續(xù)對磋商涉及的一個或多個類別的紡織品或紡織制成品實行限制。4、實施條件根據(jù)“201條款”的規(guī)定，美國必須證明某種產(chǎn)品的增長對生產(chǎn)同類或直接競爭產(chǎn)品的國內產(chǎn)業(yè)造成嚴重損害(SeriousInjury)或嚴重損害威脅(ThreatofSeriousInjury)，該增長是導致上述結果的直接原因（SubstantialCause），并要證明存在因果關系，方可對該產(chǎn)品實施保障措施。與“201條款”相比，“421條款”的實施門檻已經(jīng)低了很多，比如首次使用了“市場擾亂”2的概念。根據(jù)《中國加入議定書》第16條第4款的規(guī)定，“市場擾亂”是構成對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內產(chǎn)業(yè)造成實質損害（MaterialInjury）或實質損害威脅（ThreatofMaterialInjury）的一個重要原因(SignificantCause)3?？梢钥闯?，這里面的措詞發(fā)生了很大變化，“嚴重損害”被“實質性損害”所代替，“直接原因”變成了“重要原因”，而且無需證明進口增長與損害之間存在因果關系。而反觀紡織品“特保”條款的啟動條件，就變得更加容易了?！吨袊尤牍ぷ鹘M報告》第242段規(guī)定：如一WTO成員認為《紡織品與服裝協(xié)定》所涵蓋的原產(chǎn)于中國的紡織品和服裝產(chǎn)品自《WTO協(xié)定》生效之日起，由于市場擾亂，威脅阻礙這些產(chǎn)品貿(mào)易的有序發(fā)展，則該成員可請求與中國進行磋商，以期減輕或避免此市場擾亂。在該段中居然連“實質性損害”都未提及，只是要求請求進行磋商的成員在提出磋商請求時，應向中國提供關于磋商請求的原因和理由的詳細事實聲明，并附提出磋商請求成員認為能夠證明下列內容的現(xiàn)行數(shù)據(jù)：(1)市場擾亂的存在或威脅4；及(2)在該市場擾亂中原產(chǎn)于中國產(chǎn)品的作用。綜上所述，由于對某些概念的解釋存在許多令人質疑的模糊空間，從而就注定了“特?！睏l款從一開始就充滿爭議，這也造成了某些成員國在使用“特?！睏l款的時候具有很大的“自由裁量權”，“特?！睏l款被濫用的趨勢值得我們高度重視。二、美國對華紡織品設限過程回顧實際上，美國的做法我們并不陌生。2003年11月，美國對我國的針織布（222類）、袍服（350/650類）和胸衣（349/649類）三類紡織品的出口進行限制；2004年10月，美國又對我國的襪類(332類、432類和部分632類)產(chǎn)品進行設限。也許美國的第一次設限沒有引起我們足夠的重視，但我們確實沒有料到在全球紡織品配額一體化之前，從2004年10月開始，美國紡織品產(chǎn)業(yè)界以“市場擾亂威脅”為由先后對我13類紡織品提出設限申請（見下表）。產(chǎn)品名稱類別2003年自中國進口金額（美元）棉制、毛制、化纖制襪子332/432/6329118萬棉制褲子347/82.8億化纖制褲子647/82.97億棉制針織襯衫338/91.98億化纖制針織襯衫638/91.88億棉及化纖制男式梭織襯衫340/6401.36億棉及化纖制內衣352/6521.2億精梳棉紗301451萬其它合纖長絲織物620657萬毛制男褲4471398.4萬針織布2224287.1萬（申請重新設限）棉及化纖制袍服350/6501.99億（申請重新設限）棉及化纖制胸衣349/6494.2億（申請重新設限）當時國內業(yè)界普遍感到驚訝、困惑，認為美國對尚處在配額保護中的產(chǎn)品提起“特?！鄙暾垼喼笔菬o稽之談。但經(jīng)過分析我們會發(fā)現(xiàn)，這是美國利用中國入世法律文件中的相關規(guī)定，先發(fā)制人的結果。雖然由于美國紡織品服裝進口商協(xié)會（USA－ITA）的起訴，美國國際貿(mào)易法院（CIT）于2004年12月30日頒布臨時禁令，禁止CITA受理新的以“市場擾亂威脅”為由的設限申請或對已受理的基于“市場擾亂威脅”的申請采取進一步措施，但“特?！标庼矃s始終沒有散去。因為CITA于今年1月26日就CIT下達的臨時禁令向美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）正式提出上訴，同時提出快速考慮其上訴申請的請求，CAFC于2月14日簽發(fā)命令，同意加速審理CITA提出的上訴。4月27日，CAFC做出裁定，宣布解除臨時禁令，這就等于給CITA的“特保”調查開了綠燈。以下是美國今年對我紡織品進行“特?！闭{查的情況：1、4月4日，美紡織品協(xié)議執(zhí)行委員會(CITA)宣布，根據(jù)一季度初步進口統(tǒng)計數(shù)據(jù)，對我2005年1月1日剛剛解除配額限制的棉織襯衫和上衣（338/339類）、棉制長褲（347/348類）、純棉和人造纖維內衣褲（352/652類）等三種紡織品決定啟動“特?！闭{查。2、4月6日，美國紡織服裝生產(chǎn)商協(xié)會針對中國紡織品提出7起“特?！鄙暾?，具體產(chǎn)品為：棉及人造纖維非針織襯衫（340/640類）、棉及人造纖維毛衣（345/645/646類）、棉及人造纖維胸衣（349/649類）、棉及人造纖維睡衣（350/650類）、其他人造長纖維織物（620類）、人造纖維針織襯衫（638/639類）、人造纖維褲子（647/648類）。3、5月23日，CITA提出與中國進行磋商，并開始對棉織襯衫和上衣（338/339類）、棉制長褲（347/348類）、純棉和人造纖維內衣褲（352/652類）等3類紡織品進行配額限制。4、5月26日，CITA提出與中國進行磋商，并開始對精梳棉紗（301類）、棉及人造纖維非針織襯衫（340/640類）人造纖維針織襯衫（638/639類）、人造纖維褲子（647/648類）等4類紡織品進行配額限制。5、5月31日，美國紡織品產(chǎn)業(yè)界對從我國進口的窗簾（部分369/666類）提請“特?！闭{查申請。需要說明的是，在臨時禁令解除后，CITA就發(fā)布公告宣布調整部分類別產(chǎn)品的公眾評論時間，即在去年CIT下達臨時禁令前已完成公眾評論的，無需重復該程序；公眾評論未結束的要繼續(xù)進行，原來的評論期有效，這就是為什么有些類別的公眾評論期與正常期限不一致的原因。三、美國對華紡織品設限理由解析美國對我紡織品的關注由來已久。中國入世后，美國業(yè)界就一直在對這方面進行跟蹤，收集相關信息，并定期公布監(jiān)控報告。任何事情的發(fā)生都是有起因的，我們不妨了解以下美國業(yè)界提出的理由，這也許會對我們今后的應對工作有所幫助。1、中國的紡織服裝生產(chǎn)能力在不斷擴大美國業(yè)界認為，在過去的四年里，中國大量采購紡織服裝機械，其中對某些紡機的購買數(shù)量已達到該產(chǎn)品全球產(chǎn)量的2/3以上（如寬幅織布機）。據(jù)我國官方統(tǒng)計顯示，2001年以來中國對紡織服裝行業(yè)的投資已達212億美元，中國服裝產(chǎn)量從2000年的69億件增長到2003年的103億件，累計增幅達50％。按照聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會（ITC）的解釋，世界紡織工業(yè)的規(guī)模和能力可以通過工廠纖維消費量、紡紗和織布產(chǎn)量以及對新生產(chǎn)設備的投資等方面來衡量。在過去二十年里，世界紡紗織布的生產(chǎn)中心已從發(fā)達國家轉移到了發(fā)展中國家，其中以亞洲的發(fā)展腳步最為強勁，中國在此方面最為突出。中國紡紗織布產(chǎn)能的增長將帶動其下游紡織產(chǎn)品出口的強烈需求。中國紡織工廠纖維消費量遠遠超過其它任何發(fā)展中國家，2001年中國獨占世界纖維消費總量的29%（347億磅）。從1997年到2001年全球纖維消費總量上升了13%，而中國工廠的纖維消費量增長了39%，是全球增幅的3倍。另據(jù)中國官方統(tǒng)計顯示，2003年中國有3784家紡織廠正在建設中，目前中國紡織行業(yè)及相關產(chǎn)業(yè)的從業(yè)人數(shù)高達9000萬。2、已取消配額限制類別的市場份額增長過快據(jù)美國商務部統(tǒng)計，2002年1月1日取消配額限制的類別中，中國的市場份額從2001年（配額仍然存在）的10%提高到2004年6月的72%。其中，所占市場份額最低的為630類（男式化纖制手套），2004年6月的市場份額為42%；所占市場份額最高的是834類（男式其他植物纖維外套），接近100%。3、已取消配額限制類別的單價大幅下降據(jù)美國商務部統(tǒng)計，2002年1月1日，部分類別的紡織品配額取消后，中國產(chǎn)品的進口價格明顯下跌，平均單價從2001年（配額仍存在）的6.23美元/平方米降至2004年6月的3.12美元/平方米，平均降幅達53%。其中降幅最高的為89%，最低為4%。然而價格降幅為4%的類別（真絲手套），其市場份額已達80%；價格降幅為89%的類別（毛制襪子），市場份額在兩年半時間內從4%上升到48%。4、中國采取了不公平的貿(mào)易競爭行為美國業(yè)界認為，紡織服裝產(chǎn)業(yè)作為中國的“支柱產(chǎn)業(yè)”之一，中國政府采取了一系列政策和措施來扶持該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如關稅壁壘、市場準入限制、技術轉讓規(guī)定、政府指定合資伙伴、國有銀行優(yōu)惠貸款、貸款補貼、輔助上市、差別待遇減稅、土地使用特權、政府基金支持研發(fā)項目等。另外，他們還認為中國通過人民幣與美元掛鉤的政策對人民幣匯率進行操控，人民幣的價值被低估，從而使中國產(chǎn)品能夠以低于正常價值的價格銷售。綜上分析，雖然美國業(yè)界提出的理由可能站不住腳，有些可能言過其實，但是我們不得不承認，我國紡織行業(yè)自身也確實存在許多問題。我們一直在強調行業(yè)自律、提高產(chǎn)品附加值等，但行業(yè)的無序競爭狀況仍然存在，這確實值得我們深思。四、未來形勢判斷美國商務部3月2１日宣布，從4月份開始對進口服裝和其他紡織品實施特別監(jiān)測措施，以加強監(jiān)測該類產(chǎn)品的進口情況，美國商務部每隔一周公布初步統(tǒng)計報告。這一措施充分表明了美國政府對紡織行業(yè)的重視程度。雖然紡織行業(yè)在美國已成為“夕陽產(chǎn)業(yè)”，也喪失比較優(yōu)勢，但美國政府一直沒有放棄保護。因為該行業(yè)仍具有一定的生產(chǎn)規(guī)模，并提供可觀的就業(yè)崗位。面對中國紡織服裝業(yè)強大的競爭優(yōu)勢，美國勢必千方百計地進行限制，對這一點我們必須有足夠的思想準備。在未來的幾年里，除了使用“特?！贝胧?，美國還可能采取諸如反傾銷等手段限制我國紡織品出口，藝術畫布案件就是一例。另外，對反補貼、技術性貿(mào)易壁壘、貿(mào)易優(yōu)惠協(xié)議、通關限制等措施也要提早進行研究，真正做到未雨綢繆?？傊?，在全球紡織品貿(mào)易一體化的背景下，我國紡織行業(yè)面臨的貿(mào)易摩擦將會越來越多，這就要求我們始終保持理性的眼光和平常心，不要輕易將普通的貿(mào)易摩擦上升到貿(mào)易戰(zhàn)的高度，更不要將其政治化。摩擦、談判、妥協(xié)、再摩擦，這是國際貿(mào)易與生俱來的旋律。隨著我們參與國際經(jīng)貿(mào)的程度進一步深入，這些旋律將會更加突顯，只是其形式在不同階段會有不同表現(xiàn)。五、幾點建議貿(mào)易摩擦的發(fā)生往往是多種因素綜合影響的結果，解決貿(mào)易摩擦更需要多方積極努力和配合。中國入世法律文件中的兩個“特保”條款是我國在入世時權利義務一致下做出的讓步。在該讓步條款既定的條件下，防范和解決關涉此類的貿(mào)易摩擦更多體現(xiàn)為國家層面的談判協(xié)商。如今年6月11日，中國政府和歐盟委員會通過協(xié)商，就中國未來三年對歐盟紡織品出口的增長達成了協(xié)議，及時化解了可能的貿(mào)易摩擦。但在中美尚未就紡織品貿(mào)易達成協(xié)議和從更長遠的視角來看，企業(yè)作為國際貿(mào)易的主要參與者，我們認為企業(yè)的應對策略可以著重從以下幾個方面考慮：1、企業(yè)應把握紡織品服裝貿(mào)易的發(fā)展趨勢，相機調整出口數(shù)量。由于紡織品“特?！睏l款的有效期到2008年12月31日。因此，2009年之前，美國將會高度關注并保護其紡織服裝產(chǎn)業(yè)，甚至實施貿(mào)易保護政策。2009年以后，中國紡織品服裝貿(mào)易才能真正實現(xiàn)自由化，對美出口才會有實質性的大幅增長。面對紡織品配額制度的取消，政府和紡織行業(yè)都要保持清醒頭腦，切勿盲目樂觀，不要以為紡織品配額取消了，出口就可以暢通無阻。有關企業(yè)應及時掌握市場動態(tài)信息，把握國際市場發(fā)展趨勢，相機調整出口數(shù)量和商品結構。2、企業(yè)應順應國際紡織服裝潮流，加快技術進步，提高產(chǎn)品質量。從世界范圍來看，紡織品服裝產(chǎn)業(yè)的面料、設計、生產(chǎn)和營銷等各個環(huán)節(jié)都出現(xiàn)新的發(fā)展態(tài)勢。如服裝，對高檔次成衣的旺盛需求刺激著面料制作的高科技含量不斷增加；而且為了迎合綠色消費的潮流，面料制作也走向生態(tài)化和功能多樣化，使服裝具有變色、殺菌、吸熱和減肥等多種功能，并越來越重視開發(fā)服裝的文化內涵。我國服裝制造業(yè)與國際水平比較，科技發(fā)展相對滯后，屬于勞動密集型部門，居于價值鏈的低端環(huán)節(jié)，產(chǎn)品出口主要靠價格競爭。企業(yè)應更新觀念，迎合世界潮流，增加產(chǎn)品設計和研發(fā)等軟性技術投入，提高產(chǎn)品附加值，積極創(chuàng)立自主品牌。逐漸轉變?yōu)橐约夹g為后盾，以品牌為依托，以質量競爭取勝的紡織服裝出口新格局。最終實現(xiàn)由中國制造向中國品牌的轉變，從加工廠向時尚策源地轉變。3、強化紡織品服裝行業(yè)標準，力破技術性貿(mào)易壁壘。行業(yè)標準既是企業(yè)技術進步的“推進器”，也是防范與突破技術性貿(mào)易壁壘、產(chǎn)品順利進入國際市場的“通行證”。要防范和突破國際上的服裝貿(mào)易技術性壁壘，我國紡織服裝企業(yè)除了加快科技創(chuàng)新、實施品牌戰(zhàn)略以外，最有效的措施是加強技術標準工作，強化紡織品服裝行業(yè)標準。我國紡織品服裝業(yè)只有加快與世界通行標準接軌，才能不斷提高產(chǎn)品質量和檔次，增強國際競爭力。因此，在積極參與盡快制定國內行業(yè)標準的同時，要鼓勵企業(yè)積極通過ISO14000環(huán)境標準、SA8000社會責任標準認證，以及WRAP（《全球責任服裝生產(chǎn)準則》）及Oeko－Tex（歐洲國家檢驗機構制定的環(huán)保紡織標準）等項認證。4、企業(yè)應充分利用貿(mào)易優(yōu)惠協(xié)議或自由貿(mào)易區(qū)條件促進紡織品服裝出口。企業(yè)應利用各種貿(mào)易優(yōu)惠協(xié)議或自由貿(mào)易區(qū)經(jīng)貿(mào)安排促進紡織品服裝出口。如中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)，2004年1月開始實施“早期收獲”計劃，中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)的商品貿(mào)易走向成熟，2005年將全面啟動“中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)”。我國企業(yè)面臨著許多商機。紡織服裝企業(yè)可以在東盟自由貿(mào)易區(qū)內設立生產(chǎn)加工出口基地，利用關稅降低的優(yōu)惠條件，開展從中國進料的加工貿(mào)易，生產(chǎn)加工紡織品服裝產(chǎn)品向歐美出口。既可以擴大出口規(guī)模，又可以規(guī)避歐美對中國形形色色的限制措施。5、利用貿(mào)易壁壘調查規(guī)則，積極為中央政府開展對外商貿(mào)談判提供“炮彈”，提高應對貿(mào)易限制的反擊能力。紡織品配額制度取消后，企業(yè)在國外遭遇的貿(mào)易壁壘或限制措施，其數(shù)量和形式都可能是空前的，其中定有違背WTO原則和規(guī)則的。我們可以利用今年3月1日開始實施的《對外貿(mào)易壁壘調查規(guī)則》，向國家有關部門及時反映情況，為國家談判人員提供“炮彈”，從而維護我國出口企業(yè)的利益。[1]即《中國加入工作組報告》第242段2市場擾亂的英文解釋為：Marketdisruptionmeansarapidincreaseintheimportationofgoodsthatarelikeordirectlycompetitivewithgoodsproducedbyadomesticindustry,inabsolutelytermsorrelativetotheproductionofthosegoodsbyadomesticindustry,soastobeasignificantcauseofmaterialinjury,orthreatofmaterialinjurytothedomesticindustry.3此概念的英文解釋為：theterm“significantcause”refersto“acausewhichcontributessignificantlytothematerialinjuryofthedomesticindustry,butneedtobeequaltoorgreaterthananyothercause”.4英文表述為：Existenceorthreatofmarketdisruption.精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔眾籌融資的架構、法律風險及監(jiān)管文/黃才華；董立陽；陳蕊（國浩律師事務所）?本文摘要近年來，眾籌作為一種新興的融資方式發(fā)展非常迅速。它借助互聯(lián)網(wǎng)和社交網(wǎng)絡平臺的傳播特性，實現(xiàn)了線上“一站式”投融資。不僅減少了交易成本，而且大大提升了交易效率。眾籌面向社會大眾發(fā)起，也突破了傳統(tǒng)眾籌設置高門檻只針對特定群體發(fā)起的模式，使得普通大眾有機會參與到投融資的經(jīng)濟活動中。然而，由于面前國內眾籌立法的缺失，使得眾籌活動缺少行業(yè)標準的參照及相應的行業(yè)監(jiān)管。國內眾籌網(wǎng)站和眾籌模式也呈現(xiàn)良莠不齊的狀況，隱含較大的法律風險。因此，在探討眾籌架構的同時，探究眾籌的法律風險十分必要，一方面有助于從法律的視角更理性的認識眾籌，另一方面也有助于眾籌的參與者更好地規(guī)避潛在風險。一.眾籌的概述（一）定義眾籌是指項目發(fā)起人通過利用互聯(lián)網(wǎng)和社交網(wǎng)絡傳播的特性，發(fā)動公眾的力量，集中公眾的資金、能力和渠道，為中小企業(yè)、創(chuàng)業(yè)者或者個人進行某項活動或者某個項目或者創(chuàng)辦企業(yè)提供必要的資金援助的一種融資方式。（二）分類眾籌可以分為債權眾籌、股權眾籌、回報眾籌和捐贈眾籌等。債權眾籌，即投資者對于項目或者公司進行投資，獲取一定比例的債權，未來獲取利息收益并收回本金，中國市場上的P2P即是一種債權眾籌。典型代表為KivaZip。股權眾籌，即投資者對于項目或者公司進行投資，獲取一定比例的股權。典型代表為Upstart、人人投。回報眾籌是投資者對于項目或者公司進行投資，獲取產(chǎn)品或者服務。典型代表為Kickstarter、Indiegogo。捐贈眾籌為投資者對于項目或者公司進行無償捐贈。典型代表為Causes、YouCaring。（三）特點相較于傳統(tǒng)的融資方式，眾籌的精髓在于小額和大量。它的融資門檻低，而且不再以是否擁有商業(yè)價值作為唯一的判斷標準，這為新型創(chuàng)業(yè)公司的融資開辟了一條新路徑。眾籌的基本特征：通過互聯(lián)網(wǎng)完成投融資全過程;依托于社交網(wǎng)絡進行市場營銷;低成本和高效率;大眾參與，直接貢獻。（四）發(fā)展歷史和現(xiàn)狀眾籌的文化根源是通過社區(qū)為項目進行募資，后者已有數(shù)百年的歷史?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展使得這種基于社區(qū)的融資模式遷移到線上，降低交易成本并拓展了潛在的受眾。早在2000年初，眾籌就成為一種新型的為項目進行融資的方式。受益于這種低成本的融資方式，小企業(yè)以及在金融業(yè)中缺乏背景的企業(yè)家們得以通過網(wǎng)絡平臺進行募資。2008年全球金融危機之后，各國的經(jīng)濟普遍陷入低迷，企業(yè)融資更加困難。眾籌以快速、低廉的特性成為一種日益流行的融資方式。眾籌的興起源于美國網(wǎng)站Kickstarter，該網(wǎng)站通過搭建網(wǎng)絡平臺面對公眾籌資，讓有創(chuàng)造力的人可能獲得他們所需要的資金，以便使他們的夢想有可能實現(xiàn)。眾籌發(fā)展經(jīng)歷過三個階段：第一階段是用個人力量就能完成，支持者成本比較低，在最初更容易獲得支持，第二階段是技術門檻稍微高的產(chǎn)品。第三階段則是需要小公司或者多方合作才能實現(xiàn)的產(chǎn)品，這個階段的項目規(guī)模比較大、團隊更專業(yè)、制作能力更精良，因此也能吸引到更多的資金。從全球范圍來看，近年來眾籌融資發(fā)展迅速。根據(jù)市場調查公司Massolution的研究報告，2009年全球眾籌融資額僅5.3億美元，2012年快速上升至27億美元，2013年達到51億美元。2007年全球有不足100個眾籌融資平臺，到2012年底已超過460個，成功為100多萬個項目募資，覆蓋社會公益、創(chuàng)業(yè)、藝術、影視、音樂、互動數(shù)字媒體等多個類別。從地區(qū)分布來看，北美和歐洲是眾籌最活躍的地區(qū)，其在2012年的眾籌融資額占全球眾籌融資總額的95%。從募資形式來看，2012年眾籌融資募得的27億美元中，52%通過捐贈模式，44%通過借貸模式，4%通過股權模式。歐洲是股權模式使用最廣泛、增長最快的地區(qū)?；貓蟊娀I融資占眾籌融資平臺的數(shù)量最大，并且保持較快的復合增長率，復合增速達79%；而債務眾籌融資在眾籌融資平臺的占比最小，復合增速為50%；股權眾籌融資則保持最快的復合增長率，達到114%，主要在歐洲呈現(xiàn)高速增長。在籌資效率上，財務回報型的眾籌平臺——股權眾籌融資和債務眾籌融資在諸如應用軟件和電子游戲開發(fā)、電影、音樂和藝術領域表現(xiàn)得非常有效率。其中債務眾籌平臺的融資效率最高，該類平臺上的項目從發(fā)起到完成募集的時間只有股權眾籌和捐贈眾籌的一半。而股權眾籌則在籌資規(guī)模上突出，超過21%的項目的融資額都超過250000美元，只有6%的項目所籌集的資金規(guī)模小于10000美元。股權眾籌也因此成為中小企業(yè)融資的一種可行的替代方式。在盈利模式上，眾籌平臺主要通過向籌資者收取一定的交易費用（傭金）來獲取收益，傭金的數(shù)額按支付給籌資者資金的一定比例來確定，支付比例從最低的籌資規(guī)模的2%到最高的25%不等。其中北美和歐洲由于眾籌平臺之間的競爭程度較高，平均傭金比例為7%，低于世界其他國家8%的平均水平。此外，眾籌平臺還有一部分收入來源于向投資者收取的固定費用，大約是每個項目15美元的平均水平。二.域外眾籌規(guī)制措施借鑒由于這一領域發(fā)展迅猛，在發(fā)展過程中存在的風險也愈演愈烈，國內呼喚監(jiān)管法規(guī)的呼聲也越來越高。在監(jiān)管法規(guī)出臺之前，我們可以通過美國和英國的監(jiān)管措施獲得一些監(jiān)管及風險防范的啟發(fā)。（一）英國2014年，英國金融行為監(jiān)管局（FCA）發(fā)布了《關于網(wǎng)絡眾籌和通過其他方式發(fā)行不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》（下稱《監(jiān)管規(guī)則》），并于2014年4月1日起正式施行。據(jù)英國P2P金融協(xié)會的統(tǒng)計，2013年1-11月，英國替代性金融市場（包括P2P網(wǎng)絡借貸、股權眾籌、產(chǎn)品眾籌、票據(jù)融資等業(yè)務）規(guī)模已超過6億英鎊，其中P2P網(wǎng)絡借貸所占比例高達79%。2013年10月24日，金融行為監(jiān)管局首先發(fā)布了《關于眾籌平臺和其他相似活動的規(guī)范行為征求意見報告》，詳細介紹了擬對“網(wǎng)絡眾籌”的監(jiān)管辦法。截至2013年12月19日，這份征求意見報告共收到98條反饋意見，受訪者普遍認可這份報告推行的方案。FCA結合反饋意見，正式出臺了《監(jiān)管規(guī)則》，并計劃于2016年對其實施情況進行復查評估，并視情況決定是否對其進行修訂。FCA表示，制定這套監(jiān)管辦法的目的，一是適度地進行消費者保護；二是從消費者利益出發(fā)，促進有效競爭。FCA將納入監(jiān)管的眾籌分為兩類：借貸型眾籌（Crowdfundingbasedonloan，即P2P借貸）和股權投資型眾籌（Crowdfundingbasedoninvestment），并制定了不同的監(jiān)管標準，從事以上兩類業(yè)務的公司需要取得FCA的授權，捐贈類眾籌（Donation-basedcrowdfunding）、預付或產(chǎn)品類眾籌（Pre-paymentorrewards-basedcrowdfunding）則不在監(jiān)管范圍內，無需FCA授權。FCA對于借貸型眾籌的相關規(guī)則要點如下：1.最低資本要求及審慎標準《監(jiān)管規(guī)則》規(guī)定以階梯型計算標準來要求資本金，具體標準如下：5000萬英鎊以內的資本金比例為0.2%；超過5000萬英鎊但小于2.5億英鎊的部分0.15%；超過2.5億英鎊但小于5億英鎊的部分0.1%；超過5億英鎊貸款的部分0.05%。FCA考慮到借貸型眾籌幾乎沒有審慎性要求的經(jīng)驗，所以為公司安排過渡期來適應。FCA決定，在過渡期實行初期2萬英鎊、最終5萬英鎊的固定最低資本要求。其中，被FCA完全授權的公司在2017年3月31日前都可以實行過渡安排，同時提醒在公平交易局（OFT）監(jiān)管下的借貸型眾籌平臺不必實行審慎標準直到被FCA完全授權。2.客戶資金規(guī)則若網(wǎng)絡借貸平臺破產(chǎn)，應對現(xiàn)存貸款合同做出合理安排。如果公司資金短缺，將會由破產(chǎn)執(zhí)行人計算這部分短缺并按照比例分攤到每個客戶身上。而執(zhí)行破產(chǎn)程序所涉及到的費用也將由公司持有的客戶資金承擔。這意味著無論公司從事什么業(yè)務，一旦失敗，客戶資金將受到損失。公司必須隔離資金并且在客戶資產(chǎn)規(guī)范（ClientAssetsSourcebook）條款下安排資金。3.爭端解決和金融監(jiān)督服務機構的準入FCA將制定規(guī)則以便投資者進行投訴。投資者首先應向公司投訴，如果有必要可以上訴至金融監(jiān)督服務機構。爭端解決沒有特定的程序，只要保證投訴得到公平和及時的處理即可。FCA主張公司自主開發(fā)適合他們業(yè)務流程的投訴程序，盡量避免產(chǎn)生過高的成本。投資者在向公司投訴卻無法解決的情況下，可以通過向金融監(jiān)督服務機構投訴解決糾紛。如果網(wǎng)絡借貸平臺沒有二級轉讓市場，投資者可以有14天的冷靜期，14天內可以取消投資而不受到任何限制或承擔任何違約責任。特別注意的是，雖然從事P2P網(wǎng)絡貸款的公司取得FCA授權，但投資者并不被納入金融服務補償計劃（FSCS）范圍，不能享受類似存款保險的保障。4.P2P網(wǎng)絡借貸公司破產(chǎn)后的保護條款為了建立適當?shù)谋O(jiān)管框架以平衡監(jiān)管成本和收益，目前FCA不對P2P網(wǎng)貸公司制定破產(chǎn)執(zhí)行標準。因為即使制定嚴格標準要求，也不能避免所有的風險。如果這些標準沒有按照預期運行，消費者依然可能受到損失。FCA希望投資者清楚，制定嚴格標準不僅代價極大而且也不能夠移除所有風險。同時FCA希望可以由公司自己制定適合其商業(yè)模式及消費者的制度和方法。5.信息披露P2P網(wǎng)絡借貸平臺必須明確告知消費者其商業(yè)模式以及延期或違約貸款評估方式的信息。與存款利率作對比進行金融銷售推廣時，必須要公平、清晰、無誤導。另外，網(wǎng)站和貸款的細節(jié)將被歸為金融推廣而納入到監(jiān)管中。6.FCA報告規(guī)范網(wǎng)絡借貸平臺要定期向FCA報告相關審慎和財務狀況、客戶資金、客戶投訴情況、上一季度貸款信息，這些報告的規(guī)范要求將于2014年10月1日開始實施。其中，審慎和財務報告只有公司被完全授權的一個季度后才開始提交。另外，平臺的收費結構不在報告規(guī)則要求里。（二）美國美國眾籌融資發(fā)展雖然相對較早，但由于股權性眾籌涉嫌違反1933年《證券法》向公眾非法發(fā)行證券，因此各眾籌平臺基本上從事的都是預購性質的眾籌，而并非完全融資意義上的眾籌。為解除法律限制，2012年美國國會通過了《初創(chuàng)期企業(yè)推動法案》（簡稱“JOBS法案”），正式將眾籌融資合法化。美國總統(tǒng)奧巴馬高度評價法案的意義，他認為：“80年前通過的法律（指美國1933年《證券法》）使得很多人無法投資。但是80年來發(fā)生了很多的變化，法律卻依舊未變。法案的通過，將使得初創(chuàng)企業(yè)和小企業(yè)獲得大量的、新的潛在投資者，即美國民眾。史無前例地，普通美國人將能在線投資他們所信任的企業(yè)?！本唧w而言，該法案圍繞眾籌融資的便捷性和投資者保護的有效性問題，主要包括以下五個方面內容：1.豁免眾籌融資注冊發(fā)行及其相關數(shù)額等限制法案的核心是對符合條件的眾籌融資的注冊發(fā)行豁免。證券注冊發(fā)行是美國證券發(fā)行的基本原則，同時也存在有限例外，如私募發(fā)行、針對發(fā)行人親戚朋友的發(fā)行。與此前豁免注冊發(fā)行最大的不同是，眾籌豁免面向的不是某一特定投資者群體（俱樂部性質），而是面向不特定大眾，并且參與眾籌的大眾個體基本上都是小額投資。法案在放開眾籌融資的同時，從發(fā)行人和投資者兩個角度也對眾籌融資進行了四項限制：（1）發(fā)行人每年通過網(wǎng)絡平臺發(fā)行證券不得超過100萬美元。（2）年收入或資產(chǎn)凈值不足10萬美元的，每年所投金額不得超過2000美元或其年收入或資產(chǎn)凈值的5％，取二者中較高值；投資者年收入或資產(chǎn)凈值超過10萬美元的，每年所投金額不得超過其年收入或凈資產(chǎn)值的10％，但上限為10萬美元。上述這些金額并不是一直固定的，法案授權SEC根據(jù)美國勞工統(tǒng)計局公布的消費者價格指數(shù)變化情況至少每五年調整一次。（3）眾籌必須通過經(jīng)紀人或融資平臺（FundingPortal）進行，且這些中介機構需要符合該法案規(guī)定的相關資質。（4）發(fā)行人必須遵循法案規(guī)定的有關條款（主要涉及信息披露）。鑒于眾籌融資的投資者單筆投資額度較小，法案沒有對眾籌的參與人員數(shù)量進行限制，即眾籌企業(yè)的股東沒有數(shù)量限制。2.明確發(fā)行人基本信息披露義務普通證券發(fā)行信息披露規(guī)則存在程序繁瑣、操作成本較高等問題，增加了發(fā)行人的融資成本，并不適宜于眾籌這樣的小規(guī)模融資。為降低籌資融資成本，增加其便捷性和經(jīng)濟性，法案減輕了發(fā)行人的信息披露負擔。與此同時，為保護小額投資者權益，按照法案要求發(fā)行人仍然需要向SEC、中介機構、潛在的投資者提供基本的信息披露。需要披露的信息主要包括：（1）發(fā)行人的姓名、法律性質、地址、網(wǎng)址。（2）發(fā)行人董事和高級管理人員的姓名以及持有發(fā)行人股份超過20%的股東。（3）發(fā)行人經(jīng)營現(xiàn)狀和預期經(jīng)營計劃的描述。（4）發(fā)行人財務狀況的描述。（5）發(fā)行人目標融資的目的和預期用途描述。（6）發(fā)行人的目標融資額、實現(xiàn)目標融資額的最后期限，定期更新實現(xiàn)目標融資額的進度。（7）證券價格或決定證券價格的方法，發(fā)行人所有權和資本結構的描述。為保障上述披露的嚴格執(zhí)行，法案明確規(guī)定針對發(fā)行人及其董事和管理人員的民事訴訟，上述任何一方?jīng)]有按照規(guī)定對于主要事實如實陳述或疏忽披露，都將依法承擔損害賠償責任。3.建立小額投資者保護機制傳統(tǒng)證券監(jiān)管主要是通過發(fā)行人信息披露要求來保護投資者權益。法案為確保眾籌融資的便捷性和經(jīng)濟性，改進了眾籌方式發(fā)行證券的信息披露規(guī)則，簡化后的信息披露規(guī)則在減輕發(fā)行人監(jiān)管負擔的同時，也增加了證券投資欺詐的可能性，因而眾籌融資中投資者保護問題可能更加突出。為此，法案除借助有限的信息披露規(guī)則外，還采用其他多種方式保護投資者利益：（1）限制投資者每年的投資額度，降低投資者可能承擔的投資風險總額。（2）不允許采用廣告來促進發(fā)行，但允許發(fā)行人通過中介機構的網(wǎng)絡平臺向投資者發(fā)出通知。（3）對發(fā)行人如何補償促銷者做出限制。（4）授予SEC針對融資平臺的監(jiān)管權、執(zhí)行權及其他規(guī)則制定權，授權其制定針對發(fā)行人和融資中介的相關規(guī)則。4.明確眾籌融資中介角色與職能眾籌融資必須借助在SEC注冊的中介機構，而不能由發(fā)行人與投資者之間直接完成。這些中介機構必須在SEC登記為經(jīng)紀人或融資平臺。中介機構應遵守一系列義務：（1）必須在被認可的一家自律性協(xié)會進行登記，接受協(xié)會組織的約束。（2）必須對潛在的投資者揭示眾籌融資蘊藏的風險和進行投資者教育。（3）確保每個投資者閱讀了投資者教育信息，明確斷定投資者理解其承擔整個投資損失的風險，并且這個投資者有能力承擔此損失。（4）確保每個投資者回答了有關調查問卷表。（5）至少在眾籌證券發(fā)行前21天，必須向SEC和潛在的投資者提供發(fā)行人依據(jù)法案所要求披露的信息。（6）必須采取措施減少眾籌融資交易中的欺詐現(xiàn)象，中介機構要對發(fā)行人董事、高管、主要股東背景進行調查。（7）當沒有達到融資預定目標時，中介機構不得將所籌資金轉移給發(fā)行人。（8）保證投資者沒有超過年度投資額度的限制。中介機構有義務使投資者按法案所規(guī)定的年度額度限制進行投資。（9）必須采取措施保護投資者的隱私權，嚴格保護從投資者處獲得的相關信息。（10）限制對促銷給予補償，禁止任何人通過將潛在投資者的個人信息提供給眾籌融資的經(jīng)紀人或融資平臺而獲得補償；限制中介機構與發(fā)行人有利益關系。此外，法案還進行了兜底性規(guī)定，要求中介機構遵守SEC為滿足投資者保護和公共利益規(guī)定的其他條款。5.允許特定條件下轉售眾籌證券法案的上述規(guī)定都是針對眾籌融資一級市場，而對二級市場幾乎沒有提及。法案針對二級市場僅規(guī)定投資者在購買證券后一年內不得轉售通過眾籌所購買的證券，但是以下三種情形除外：（1）向發(fā)行人轉讓；（2）向出售者的家庭成員轉讓；（3）向合格投資者轉讓。三.眾籌案例——以社區(qū)商業(yè)地產(chǎn)為例（一）美國某地產(chǎn)開發(fā)商眾籌平臺該某地產(chǎn)開發(fā)商眾籌平臺是一家總部位于華盛頓的新型社區(qū)房地產(chǎn)企業(yè)，于2010年成立。其致力于將閑散的社會資金整合進入社區(qū)地產(chǎn)投資，讓社區(qū)居民以持股的方式參與社區(qū)建設。迄今為止，該平臺已經(jīng)成功通過互聯(lián)網(wǎng)在全美24個城市進行眾籌，包括住宅、商鋪、酒店、混合業(yè)態(tài)等地產(chǎn)開發(fā)項目。第一批項目已經(jīng)開始向社區(qū)股東分紅。2013年華盛頓H街道東北社區(qū)內一座拆后重建的建筑（906號）成為該平臺的首度獲批項目，華盛頓和弗吉尼亞的居民可以在該平臺網(wǎng)站上購買改造項目的股權，每股100美元。很快1500份股權就被搶購一空。這個項目面向公眾發(fā)行的股票總數(shù)為3500股——占項目總成本的25%。該平臺網(wǎng)站的投資人將會得到他們所投資房地產(chǎn)的部分所有權，將可得到一定比例的房租收入和承租人一定比例的收入分紅。該平臺對外發(fā)行的眾籌股分為兩個檔次：A檔能夠享有管理權，對項目的發(fā)展方向擁有決定權和投票權；B檔即為沒有投票權的普通股東。據(jù)了解，該平臺參與的地產(chǎn)投資項目年化收益率通常在6%-10%之間。（二）中國某房地產(chǎn)眾籌平臺該房地產(chǎn)眾籌平臺在網(wǎng)站上推出房地產(chǎn)眾籌產(chǎn)品，每份金額1000元，第一期項目共有443人參與眾籌，上線不到三天，目標別墅順利出手。據(jù)悉，第一期項目選定的房產(chǎn)原價3萬/平方米，認購金額卻僅有2.2萬/平方米，也就意味著投資者眾籌可以打七折。雖然該眾籌平臺方面并不承諾預期收益，但相對較大的保值和升值空間可想而知。據(jù)了解，該房產(chǎn)的最長持有期限不超過3年。參與者可以投票決定是否將房產(chǎn)賣出以獲得投資收益，參與眾籌者一人一票，投票結果超過51%即為通過。同時，也可在房產(chǎn)證下來后將房產(chǎn)投資份額進行轉讓。四.眾籌架構——以商業(yè)地產(chǎn)的架構為例1.國內案例名稱某咖啡股東人數(shù)近200人股東投資數(shù)額每人60000元人民幣，相當于10股規(guī)則投資人以股東身份進入行業(yè)圈子為目的，無財務回報要求投資人持股方式協(xié)議代持投資人退出機制未明確退出機制，未來可以開放會籍買賣。近期，該案例已經(jīng)拿到B輪融資，目前看，出售股份，管理層回購甚至上市都是可能的選項。投資人對于投資款項監(jiān)管投資款一次性到賬，監(jiān)管機制不夠成熟投前決策項目資料簡單，無需盡調，更多看項目發(fā)起人的圈子和感召力投后管理參與股東大會行使完全股東權力適合項目類型會所、餐飲、美容等高頻消費的中高端服務場所。創(chuàng)業(yè)咖啡的眾籌模式中設立的是一種非物質的回報，即互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)和投資的圈子和人脈。這也說明，眾籌不同于其他融資之處，即回報并不一定是金錢利潤2.國外案例名稱Fundrise(美國)股東人數(shù)24,033名成員股東的認購數(shù)額100美元及以上持股比率Fundrise投資有限公司是Fundrise有限公司的全資子公司形式(合伙，有限公司，其他)投資人從Fundrise投資有限公司購買項目支付票據(jù)，這些項目支付票據(jù)都與Fundrise投資有限公司所作的相應項目投資對應，項目支付票據(jù)的表現(xiàn)直接與相應的項目投資對應。期限短期：成熟期1-5年股東回報年度回報率12-14%。多數(shù)Fundrise投資均為夾層債和優(yōu)先股權的混合結構。這意味著作為投資者既可以獲得預期的季度分紅支出的價值，以及從升值中獲得的潛在長期利益。決策/投票/委員會領導Fundrise為一家網(wǎng)上投資平臺，客戶可以直接通過其服務投資商業(yè)地產(chǎn)-通過特定資產(chǎn)的份額-當一位客戶在Fundrise的平臺投資時，這一投資直接投資于項目支付票據(jù)，而非直接投資于資產(chǎn)。這一項目支付票據(jù)與Fundrise投資有限公司的特定項目投資綁定。Fundrise投資有限公司針對每一由出售給投資人的項目支付票據(jù)出資構成的單個地產(chǎn)項目設計債權及有限股權投資（“相應的項目投資”）。在Fundrise投資有限公司發(fā)起相應的項目投資之前，它會先向投資人出售項目支付票據(jù)，將這些票據(jù)的表現(xiàn)與相應的項目投資的表現(xiàn)直接綁定。每一組項目支付票據(jù)都是單獨的，與項目投資的表現(xiàn)綁定，有特定的利率以及成熟期。如果Fundrise投資有限公司對某一系列的項目支付票據(jù)收到足額的認購，則其可以用以為相應的項目投資出資。如果其沒有收到足額認購，F(xiàn)undrise可以自行決定，或者可以終止該次發(fā)行，或者可以為剩余未認購部分尋找過橋融資。利益結構項目支付票據(jù)是Fundrise投資有限公司向投資人出售的一種特殊的有限責任，其收入用于資助相應的項目投資。Fundrise投資有限公司從相應的項目投資中獲得收益分配后，其會支付項目支付票據(jù)。如何設置購買行為股東可以根據(jù)股東的偏好，包括職業(yè)網(wǎng)絡、地址以及回報情況等瀏覽潛在的提議；股東可以完全在網(wǎng)上交易，包括電子法律文本、監(jiān)管回顧、基金轉讓以及所有權記錄等。Fundrise將投資人直接與網(wǎng)上的單獨的資產(chǎn)聯(lián)系。Fundrise的股東“了解”他們的投資-利用股東作為這些股東作為這些城市的居民的內在市場知識，股東可以做出更明智的投資，可以支持這些股東認識并信任的開發(fā)商和鄰居。股東在開發(fā)及重新塑造這些城市的過程中發(fā)揮著作用。股東間安排的特殊條款投資者投資的管理項目的地產(chǎn)公司負責為投資人定期更新項目信息。報告包括對于項目進展、主要事件以及財務狀態(tài)的更新。股東根據(jù)自己的狀況進行投資-有單筆最少投資為100美元的。即便在總統(tǒng)簽署JOBS法案之前，F(xiàn)undrise已經(jīng)向SEC以及州的監(jiān)管者提交了本土的公開發(fā)行，允許所有的當?shù)鼐用?不僅僅是認證投資者-可以做出少至100美元的投資。Fndrise讓股東可以直接投資，減少了房地產(chǎn)開發(fā)過程中的中間商，降低了費用，增加了投資人的潛在回報。Fundrise打造了第一個線上的房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的股票發(fā)行。名稱RealtyMogul(美國)股東數(shù)量至少6000人股東投資額5000美元及以上持股比例股東以有限成員的身份購買有限公司的股份-這些有限公司擁有特定投資產(chǎn)業(yè)的股份。投資人與一家通常被成為“贊助商”或“操盤者”的專業(yè)地產(chǎn)公司一起投資，公司可以發(fā)現(xiàn)切實可行的項目并在收購資產(chǎn)后實施相應的管理工作。這些公司一般需要其他投資人提供一項資產(chǎn)所需要的部分（或者大部分）的資金-而且這些投資人然后回分享一些項目的收益（以及風險）。盡管有時候會使用有限合伙的形式，多數(shù)地產(chǎn)投資都使用有限責任公司的形式。這些實體不但向投資人（通常也包括贊助商）提供有限責任，他們還允許從房地產(chǎn)所有權中獲取的稅收減免的傳導作用。RealtyMogul的子公司經(jīng)常被投資者個體-RealtyMogul的客戶以及贊助商分開。形式(合伙，有限公司，其他)當股東以股權投資RealtyMogul時，以有限投資人的身份購買一家有限公司的股權。有限責任公司可以提供責任保護，將投資人的個人資產(chǎn)同投資的風險隔離。條款在RealtyMogul上面找到的私營交易是在美國周邊的物理資產(chǎn)。這些投資并不在公開的股票交易市場交易，也不易被出售或者交易。不同的資產(chǎn)有不同的“持有期間”。持有期間是指投資人在介入投資，在該投資對象被轉售或者債務被付清之前的時間段，可以從6個月到5年時間不等。作為投資人，當公司分配現(xiàn)金時，你將會收到投資的收益。主要在以下兩種情況下分配現(xiàn)金（1）投資人收取其作為股權投資人獲取的每股利益或者作為債權投資人獲取的利益，或者（2）出售該資產(chǎn)。股東的回報如基金募齊，投資人可以收到頻繁的信息更新及投資人的現(xiàn)金股份回報；如基金沒有募齊，則100%的錢都還回給投資人。投資回報的范圍在5%到20%之間。決策/投票/委員會領導有限責任公司的決定被一份叫“經(jīng)營合同”的文件所控制。盡管每份經(jīng)營協(xié)議都有輕微不同，它們通常都包括一位經(jīng)理（他也可能同時是成員）以及有限成員。經(jīng)理通常負責做出日常決策，有限成員在交易中作為被動投資人。經(jīng)理通?？梢詻Q定向有限成員分配多少現(xiàn)金，以及保留多少，并衡量每份資產(chǎn)可能的銷售。有一些特定的活動可能會誘發(fā)有限成員的投票，有限成員在管理成員對于協(xié)議的某些條款違約或者重大過失時可以采取行動。在RealtyMogul有限責任公司中，管理方為RMManager有限責任公司，RealtyMogul的全資子公司。利益結構一家有限責任公司作為有限成員的股份。這種有限責任公司擁有一家特定的投資資產(chǎn)的股份。如何設置收購RealtyMogul的股東可以瀏覽線上市場并學習具體的投資。對于每一個投資機遇，都有詳細的信息，包括預計投資時間，預期年回報，資產(chǎn)及地理位置的信息，以及涉及該投資的所有公司及個人的簡介。一旦股東決定其對于哪項投資感興趣，股東即可以完成該項投資。股東可以簡易且安全地在線上簽署法律文本，并通過支票或者電匯形式完成支付。股東間安排的特定條款RealtyMogul開展兩種投資(1)現(xiàn)金流股權投資及(2)地產(chǎn)債務。對于第一種投資，RealtyMogul側重于對現(xiàn)存的現(xiàn)金流進行股權投資，例如對公寓樓、辦公樓、零售商店、存儲店以及一些家庭住宅等。在投資中，投資人將其金錢聚集起來，購買特定資產(chǎn)的一部分或者購買資產(chǎn)池。投資由專業(yè)的地產(chǎn)投資公司開展收購或者管理，這種公司被稱為“主辦者”，有成功的記錄。投資者針對租金的現(xiàn)金流以及最終出售資產(chǎn)時的收益擁有權益。對于這種投資的持有時間一般為3-7年。這些投資有時候被稱為“辛迪加”，因為地產(chǎn)公司會集合其他的投資人的投資者。對于第（2）類，RealtyMogul上可以得到的其他投資機會是債務。在這一投資中，投資人集合其資金購買特定的債務或者債務池。這一債務與一項居住資產(chǎn)或者商業(yè)資產(chǎn)對應，這一債務由資產(chǎn)擔保，直至借款人全額償還借款。投資人一般每月都可以獲得收益，到期日會獲得大額資金償還。對于債權的持有期間可以從幾個月到幾年時間不等。名稱TheHouseCrowd(英國)股東數(shù)量至少1900個投資人股東的投資(1)7.5%收入投資模式：至少3000英鎊；(2)收入及資產(chǎn)增值模式：至少1000英鎊股份比例(1)7.5%收入投資模式:股東在HouseCrowd的特殊目的公司的債券上投資。每一個特殊目的公司購買一處資產(chǎn)并將其轉為高收益出租資產(chǎn)。這些資產(chǎn)位于英國的曼徹斯特。(2)收入及資產(chǎn)增值模式:股東投資于HouseCrowd的特殊目的公司的股份。在停止發(fā)行股份后，每一個特殊目的公司都購買一處資產(chǎn)并將其轉為高收益的供出租的房產(chǎn)。形式(合伙，有限責任公司，等)英國的有限公司條款(1)7.5%收入投資模式：18個月，每6個月支付最低收入；(2)收入及資產(chǎn)增值模式：最低利潤在出售資產(chǎn)后以50%/50%的比例分配。股東收益兩個投資模式:(1)投資于資產(chǎn)，僅獲取收入(年化7.5%);(2)投資于資產(chǎn)以獲取收入(年化6%)以及資產(chǎn)增值決策/投票/委員會領導顧客加入HouseCrowd擁有的投資者集團，以獲得關于特定投資的具體信息。HouseCrowd設立單獨的公司，收購每項資產(chǎn)，并只能向150個表達過投資興趣的人遞送投資的信息。投資者投資于公司的優(yōu)先股，僅可以將關于投資的信息發(fā)送給表達了投資意向的150個人。投資人投資的優(yōu)先股所在的公司購買HouseCrowd旗下的資產(chǎn)。在購買資產(chǎn)、募集基金及出租后，來自出租利益的紅利以最低6%年化的利率付出。利益結構(1)7.5%的收入投資模式：股東在HouseCrowd的特殊目的公司以債券的形式投資，每個特殊目的公司購買一處資產(chǎn)，之后將其轉換為高收益出租資產(chǎn)；(2)收入及資產(chǎn)增值模式：股東投資到HouseCrowd的特殊目的公司的股份中，每個特殊目的公司購買一處資產(chǎn)并將其轉化為高收益供出租的資產(chǎn)。在后一情境中，所有的收益都在HouseCrowd及投資人之間以各50%的比例進行分配。如何架構購買投資人完全不參與選擇資產(chǎn)的過程。HouseCrowd允許投資人選擇投資的項目，但是HouseCrowd并未特地明確每個項目購買的資產(chǎn)。股東間安排的特別條款不像在美國，在英國的HouseCrowd的投資人沒有投資的數(shù)額限制，也沒有每年交易數(shù)量的限制。HouseCrowd也沒有向金融監(jiān)督局注冊。在股東及HouseCrowd之間的特別安排條款是投資人的退出策略。一旦涉及的資產(chǎn)被出售，投資人的資金及收益會返還給投資人。HouseCrowd一般意向上會根據(jù)市場狀況持有資產(chǎn)5年左右。如果股東希望在HouseCrowd出售資產(chǎn)之前收回投資，其可以選擇根據(jù)HouseCrowd指定的方式將其利益出售。HouseCrowd會發(fā)出收購要約或者幫助其在SPV的有限公司中尋找一位收購人。五.中國眾籌的法律風險（一）眾籌模式涉及的相關法律問題及風險的一般性分析由于中國專門的眾籌立法缺失，實踐中的眾籌相關的各種安排都是在現(xiàn)有法律框架下尋找盡可能相關的依據(jù)，以確保其適法性。1.利率利率主要出現(xiàn)在債權眾籌模式中，出資人在回收資金的過程中，通常還可以收取利息。利率應該收多少算是合法有效，是值得考慮的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法（民）【1991】21號）第6條：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。2.服務費根據(jù)《合同法》第23章“居間合同”第424條：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同?！币约暗?26條：“居間人促成合同成立后，委托人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔?！?.電子合同根據(jù)《電子簽名法》第3條：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！奔啊峨娮雍灻ā返?4條：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力?！?.第三方支付平臺根據(jù)《非金融機構支付服務管理辦法》（人民銀行令【2010】第2號）第3條：“非金融機構提供支付服務，應當依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務許可證》，成為支付機構。支付機構依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務。”5.持股平臺股權眾籌下，通常會將募集的出資人的投資放入一個持股平臺或者會以代持的方式來處理，這體現(xiàn)了《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及最高院關于股份代持司法解釋的相關規(guī)定的運用。6.非法吸收公眾存款根據(jù)《刑法》第176條：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋[2010]18：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（1）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。此外,《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（2014年3月25日）規(guī)定：“向社會公開宣傳”：包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形?！北热纾谙蛴H友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；以及以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的。根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋[2010]18號：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的?！北M管這一追訴標準還有可以商量的余地，但作為目前生效的追訴標準，在確定是否構成非法集資犯罪方面具有重要意義。超過上述金額或者上述出借人數(shù)量而吸收存款的，就應當被追究非法集資的刑事責任。此外，按照最高法院、最高檢察院和公安部2014年聯(lián)合下發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《非法集資司法解釋2014年》”）的規(guī)定，“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任”。在中國尚缺乏對眾籌立法的情形下，眾籌模式在形式上似乎已經(jīng)同時滿足了四個要素，即:未經(jīng)審批、通過網(wǎng)站公開推薦、承諾一定的回報、向不特定對象吸收資金。但是，眾籌模式與非法集資仍有本質的區(qū)別，因為它不是由平臺吸收公眾存款或集資的行為，而是平臺只是一個服務中介，嫁接項目方和出資方，構成一對多或多對多的網(wǎng)狀結構。但必須指出，這只是一種法理上的解釋和判斷，由于立法尚未跟上，合法和非法往往處于一個相對模糊和不確定的狀態(tài)中，尤其相關執(zhí)法部門的意見往往能直接決