2022年二建《法規(guī)》考點：解決工程糾紛法律制度

2022年二建《法規(guī)》考點：解決工程糾紛法律制度2Z208000解決建立工程糾紛法律制度

2Z208010糾紛主要種類和法律解決途徑

一、建立工程糾紛的主要種類

民事糾紛和行政糾紛

1.民事糾紛--民與民

(1)民事糾紛的分類：財產(chǎn)(合同糾紛、損害賠償糾紛)、人身(名譽權(quán)糾紛、繼承權(quán)糾紛)

(2)民事糾紛的特點：主體法律公平、權(quán)利義務(wù)爭議、可處分性(財產(chǎn))

合同糾紛、侵權(quán)糾紛最為普遍和重要的民事糾紛

2.行政糾紛---官與官、官與民

(1)行政糾紛的特征：附屬法律性、肯定裁量性、單方意志性、強制性、無償為原則

(2)行政機關(guān)的行政行為種類：行政許可、行政懲罰、行政嘉獎、行政裁決

二、民事糾紛的法律解決途徑

主要途徑有：和解、調(diào)解、仲裁、訴訟、爭議評審機制(新方式)

1.和解：民與民的自愿互諒，無須第三方介入，可以在民事糾紛的任何階段進展

訴訟階段：和解--撤回起訴、中止訴訟---法庭制作調(diào)解書

仲裁階段：和解--裁決書或調(diào)解書

和解后，不具有強制執(zhí)行力，一方不履行，根據(jù)和解協(xié)議擔(dān)當違約責(zé)任，不能直接申請法院強制執(zhí)行

2.調(diào)解：第三方介入

主要方式：人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、司法調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、專業(yè)機構(gòu)調(diào)解

3.仲裁：一裁終局制度，仲裁裁決不能上訴，生效的仲裁裁決書和調(diào)解書，有權(quán)向人民法院申請強制執(zhí)行

(1)依據(jù)達成的協(xié)議，自愿將糾紛提交中立第三方作出裁決

(2)沒有仲裁協(xié)議，不能啟動仲裁程序

(3)限于民商事仲裁，對于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛不能仲裁

(4)仲裁具有的特點：自愿性、專業(yè)性、獨立性、保密性、快捷性、執(zhí)行的強制性和廣泛性

4.訴訟：法院審理、裁判、執(zhí)行

原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人

(1)民事訴訟的特點：公權(quán)性、程序性、強制性、

公權(quán)性：人民法院代表國家意志行使審判權(quán)

程序性：訴訟三個階段(一審、二審、執(zhí)行程序)

三、行政糾紛的法律解決途徑

行政復(fù)議、行政訴訟

1.行政復(fù)議：向法定行政復(fù)議機關(guān)申請民與官

(1)行政相對人認為行政機關(guān)的行政行為侵害其合法權(quán)益，懇求法定行政復(fù)議機關(guān)審查行政行為的合法性、適當性

(2)行政復(fù)議的特點：行政機關(guān)侵害合法權(quán)益、作出行政打算之后提出、向法定行政復(fù)議機關(guān)申請、書面審查為主，不調(diào)解為原則

(3)不服復(fù)議打算，仍可訴訟

2.行政訴訟：向法院申請民與官

(1)行政訴訟的特點：法院解決爭議、監(jiān)視行政機關(guān)依法行政、被告只能是行政機關(guān)

2Z208020民事訴訟制度

一、民事訴訟的法院管轄

1.管轄：法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限

(1)級別管轄：依據(jù)案件的性質(zhì)、影響、訴訟標的的金額確定級別管轄(基層人民法院、中級、高級、級)

(2)地域管轄：

¤一般地域管轄：”原告就被告“--被告住宅地作為確定管轄的標準

¤特別地域管轄：

合同糾紛：由被告住宅地或者合同履行地人民法院管轄，合同履行地主要指合同標的的交付地點

建立工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地

¤專屬管轄：法律規(guī)定的

不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛

¤協(xié)議管轄：書面商定案件管轄范圍

適用于合同糾紛、其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛包括：物權(quán)、學(xué)問產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)

書面協(xié)議選擇：被告住宅地、原告住宅地、合同履行地、標的物所在地、合同簽訂地、與爭議有實際聯(lián)系的地點

不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)

施工合同糾紛適用于一般地域管轄、協(xié)議管轄、不適用于專屬管轄

地域管轄：被告住宅地、合同履行地人民法院管轄

協(xié)議管轄：發(fā)包人住宅地、承包人住宅地、合同簽訂地、施工行為地范圍內(nèi)，人民法院管轄

(3)移送管轄和指定管轄

移送管轄：無管轄權(quán)，不屬于本院管轄，移送到有管轄權(quán)的法院，受送法院如認為不屬于管轄范圍，不得再自行移送，要報請上級人民法院

指定管轄：有管轄權(quán)，但特別緣由，不能行使，報請上級指定。如有管轄爭議，協(xié)商，協(xié)商不成報請共同上級

(4)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移：上級有權(quán)審理下級的第一審民事案件。上級對下級，無管轄權(quán)變有管轄權(quán)

(5)管轄權(quán)異議：當事人向受訴人民法院主見該法院無權(quán)管轄，在提交辯論狀期間提出，受訴人民法院受理異議之日起15日內(nèi)作出裁定

二、民事訴訟當事人和代理人

1.訴訟代理中，最常見的是托付訴訟代理人

訴訟代理人代為成認、放棄、變更訴訟懇求，進展和解、提起反訴或上訴，必需由托付人的特殊授權(quán)

授權(quán)托付書僅寫”全權(quán)代理“而無詳細授權(quán)情形的，不能認定為訴訟代理已獲特殊授權(quán)

三、民事訴訟的證據(jù)和訴訟時效

1.民事訴訟的證據(jù)

(1)證據(jù)的種類：陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證言、鑒定意見、勘驗筆錄

(2)證據(jù)的保全

證據(jù)可能滅世或以后難以取得狀況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或申請仲裁前，向證據(jù)所在地、被申請人住宅地或有管轄權(quán)人民法院申請保全證據(jù)

申請證據(jù)保全，需要供應(yīng)擔(dān)保

(3)證據(jù)的應(yīng)用

證據(jù)應(yīng)用的內(nèi)容：證明對象、舉證責(zé)任、證據(jù)收集、證明過程、證明標準

¤舉證時限(有效舉證期限)

一審一般程序?qū)徖砻袷掳讣嗣穹ㄔ褐付ó斒氯伺e證的時限不得少于30日，人民法院征得雙方同意后，可以少于30日

簡易程序?qū)徖戆讣?，人民法院指定的舉證期限可以少于30日

¤質(zhì)證：當事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，進展質(zhì)疑、說明、辯駁

證人的質(zhì)證：出庭作證，不得旁聽法庭審理，審判人員和當事人可以對證人詢問

鑒定人的質(zhì)證：出庭承受當事人質(zhì)詢，

經(jīng)法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問

¤認證：證據(jù)的審核認定法院審查推斷

審核認定的規(guī)章：

對單一證據(jù)的審核認定：證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)程度，各證據(jù)之間的聯(lián)系綜合審查推斷

不能作為或不能單獨作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)：非法的、瑕疵證據(jù)

可以作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)

數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力

2.民事訴訟時效

(1)法定時效期間，未向法院提起訴訟，依據(jù)法律規(guī)定毀滅其勝訴權(quán)的制度

超過訴訟時效期間起訴，假如符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件，法院仍舊應(yīng)當受理

超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制;超過訴訟時效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后又以超過訴訟時效為由反悔的，不予支持

當事人未提出訴訟時效抗辯的，法院不應(yīng)對訴訟時效問題說明和主動適用訴訟時效進展裁判

(2)不適用訴訟時效的情形

可以對債權(quán)懇求權(quán)提出訴訟時效抗辯，但如下債權(quán)懇求權(quán)不予支持：存款、債券、投資關(guān)系產(chǎn)生的出資懇求權(quán)、其他

(3)訴訟時效的種類

一般訴訟時效：2年

短期訴訟時效：1年，身體受損害賠償?shù)?、拒付租?/p>

特別訴訟時效：國家貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議的時效為4年，海上貨物運輸為1年

權(quán)利的最長愛護期限：實際侵害超過20年的，不予愛護

(4)訴訟時效期間：從知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害起計算

(5)訴訟時效的中止和中斷

中止：老天造成、客觀、外界的緣由;訴訟時效期間的最終6個月內(nèi)，訴訟時效期間連續(xù)計算

中斷：當事人行為造成的，提起訴訟、提出要求或同意履行義務(wù)而中斷，中斷后，訴訟時效期間重新計算

四、民事訴訟審判和執(zhí)行程序

審判程序：一審程序、二審程序、審判監(jiān)視程序

(一)審判程序

1.一審程序：起訴--受理---開庭審理---簡易程序

一般程序：立案之日6個月內(nèi)審結(jié)

簡易程序：立案之日3個月內(nèi)審結(jié)

受理：符合起訴條件的，7日內(nèi)立案

簡易程序：標的額為各省市上年度就業(yè)人員年平均工資30%以下的，實行一審終審

2.二審程序：上訴程序、終審程序

上訴期間：不服一審判決的，在判決書送達之日15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴;不服第一審裁定的，在裁定書送達之日起10日內(nèi)向上一級提起上訴

上訴狀：通過原審法院提出;直接向其次審法院上訴的，二審法院5日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院

3.審判監(jiān)視程序：再審程序---翻案

(1)有審判監(jiān)視權(quán)限的法定機關(guān)或當事人申請，人民法院對判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序

(2)人民法院提起再審程序：必需是判決有錯誤，裁定中止原判決的執(zhí)行

(3)當事人申請再審的，不停頓判決、裁定的執(zhí)行。人民法院收到再審申請書3個月內(nèi)審查

(4)申請再審的時間：翻案時效

在判決、裁定生效后6個月內(nèi)提出申請再審，不適用中止、中斷和延長的規(guī)定

(5)人民檢察院的抗訴

(二)民事訴訟執(zhí)行程序

審判程序是產(chǎn)生裁決書的過程，執(zhí)行程序是實現(xiàn)裁決書內(nèi)容的過程

1.執(zhí)行程序的概念：人民法院執(zhí)行機構(gòu)依法實行強制措施

2.執(zhí)行依據(jù)

是當事人申請執(zhí)行、人民法院移交執(zhí)行、人民法院實行強制措施的依據(jù)

執(zhí)行依據(jù)的主要內(nèi)容：(1)人民法院制作的民事判決書、裁定書、生效的調(diào)解書等

(2)人民法院作出的刑事判決書、裁定書

(3)仲裁機構(gòu)制作的生效仲裁裁決書、仲裁調(diào)解書

(4)公正機構(gòu)作出的公證債權(quán)文書

(5)人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定

(6)支付令

3.執(zhí)行管轄：財產(chǎn)局部，由被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行;其他的，由被執(zhí)行人住宅地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行

4.執(zhí)行程序

執(zhí)行申請---執(zhí)行開頭---向上一級人民法院申請執(zhí)行(申請執(zhí)行書6個月內(nèi)未執(zhí)行的，可以申請)

2Z208030仲裁制度

仲裁的三項根本制度：

1.協(xié)議仲裁制度：必需依法訂立仲裁協(xié)議，才可以仲裁

2.排解法院管轄制度：仲裁、訴訟只能選擇一個，有效的仲裁協(xié)議可以排解法院的管轄權(quán)

3.一裁終局制度：裁決作出后，再申請仲裁或者訴訟，不予受理;除非裁決被撤銷，可以重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁，或起訴

一、仲裁協(xié)議和仲裁受理

(一)仲裁協(xié)議

1.仲裁協(xié)議的形式：采納書面形式，口頭無效;包括合同中訂立的仲裁條款和其他書面形式達成的懇求仲裁的協(xié)議可以表現(xiàn)為合同中訂立的仲裁條款、獨立于合同而存在的仲裁協(xié)議書

2.仲裁協(xié)議的內(nèi)容

合法有效的仲裁協(xié)議的法定內(nèi)容:

(1)懇求仲裁的意思表示：表示要明確，確定，否則無效

(2)仲裁事項：爭議，當事人在仲裁協(xié)議中商定?？梢詤f(xié)議補充

(3)選定仲裁委員會：仲裁協(xié)議中商定2個以上仲裁機構(gòu)的，當事人可以協(xié)議選擇一個，否則協(xié)議無效。

3.仲裁協(xié)議的效力

對當事人的法律效力：只能仲裁

對法院的約束力：排他

對仲裁機構(gòu)的法律效力：不行超出仲裁范圍

仲裁協(xié)議的獨立性：合同無效，仲裁協(xié)議有效

仲裁協(xié)議效力確實認：有異議，在仲裁庭首次開庭前提出，雙方懇求裁定對象不同的，由人民法院裁定

當事人申請確認仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議商定仲裁機構(gòu)所在地中級人民法院管轄，不明確的，仲裁協(xié)議簽訂地或被申請人住宅地的中級人民法院管轄

(二)仲裁受理

1.條件：有效仲裁協(xié)議、詳細的懇求和事實、受理范圍

2.審查與受理：收到仲裁申請書之日起5日內(nèi)審查是否符合受理條件

3.財產(chǎn)保全和證據(jù)保全：(1)向仲裁委員會提出書面申請，仲裁委員會將保全轉(zhuǎn)交被申請人住宅地或財產(chǎn)所在地或證據(jù)所在地有管轄權(quán)限的人民法院裁定

(2)或者直接向有管轄權(quán)的人民法院提出保全申請

保全措施后30日內(nèi)不依法申請仲裁的，人民法院解除保全

二、仲裁審理的法定程序

法定程序：仲裁庭組成、開庭和審理、仲裁和解與調(diào)解、仲裁裁決

1.仲裁庭組成

一般程序：3人，各自選1人+共同選1人(首席仲裁員)

簡潔程序：1人，共同選定

2.開庭和審理

(1)當事人協(xié)議不開庭的，可以書面審理

(2)仲裁不公開進展，當事人協(xié)議公開的，可以公開進展，涉及國家隱秘除外

(3)仲裁庭可以作出缺席裁決：申請人缺席，視為撤回仲裁申請;被申請人缺席，仲裁庭可以缺席審理并作出裁決

3.仲裁和解與調(diào)解

(1)仲裁和解：申請仲裁后，可以自行和解，達成和解協(xié)議(和解可以在任何階段執(zhí)行)---

可以撤回仲裁申請，反悔的，仍可以依據(jù)原仲裁協(xié)議申請仲裁---重新發(fā)動仲裁

可以申請仲裁庭依據(jù)和解協(xié)議制作裁決書，不能重新發(fā)動仲裁

(2)仲裁調(diào)解：仲裁庭作出裁決前，雙方同意下，主持調(diào)解

調(diào)解達成協(xié)議的，當事人可以撤回仲裁申請，可以懇求仲裁庭依據(jù)調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書或裁決書，簽字生效

調(diào)解不成的，準時作出裁決，裁決書作誕生效

(3)仲裁裁決

3人：聽從多數(shù)，聽從首席仲裁員

三、仲裁裁決的執(zhí)行

(1)仲裁裁決的執(zhí)行效力：當事人向人民法院申請執(zhí)行，申請執(zhí)行有效