法治的可能性及其限度

法治的可能性及其限度

公共選擇理論是西方經(jīng)濟學(xué)中一門后起的分支，其規(guī)范形態(tài)是福利經(jīng)濟學(xué)中的社會選擇理論。它所關(guān)注的兩個焦點是：集體行動的難題和偏好匯總的難題。換成傳統(tǒng)的法學(xué)用語來設(shè)問，即：追求自我利益的個人如何組成共同體以及國家或其它共同體如何發(fā)現(xiàn)和實現(xiàn)其成員的共同意圖或“公意”。這樣，我們發(fā)現(xiàn)它所關(guān)心的問題與古典自然法學(xué)和現(xiàn)代憲法理論所研究的主要問題是重合的。但由于研究方法和視角的不同，它所給出的回答是迥然不同的?？梢哉f，它對傳統(tǒng)法學(xué)的某些領(lǐng)域提出了挑戰(zhàn)。近年來，隨著越來越多的法學(xué)家借用公共選擇理論來探討法律問題以及越來越多的研究公共選擇理論的經(jīng)濟學(xué)家對傳統(tǒng)法律問題的關(guān)注，法律與公共選擇已逐漸成為以法學(xué)為一方的交叉學(xué)科中有較大影響的一支。在本文中，作者除了一般性地討論公共選擇理論與法律之間的相關(guān)性以外，將著重分析它對憲政民主和法治提出的新問題和新解釋，并結(jié)合中國實際，探討實現(xiàn)法治的可能性及其約束條件。

“說到在政治事務(wù)中講真話，恰好有一個廣為人知的講真話的小男孩的故事。不是喬治和櫻桃樹的故事，而是那個同樣有名的看到皇帝沒穿衣服的小男孩的故事。從科學(xué)上看，那個故事中有一個缺陷：它沒有結(jié)尾。我想，作者善良而又敏感，但沒有心計。對那個故事，作為一個故事，這當(dāng)然是一個優(yōu)點。但在一次科學(xué)講座中，它應(yīng)當(dāng)有一個結(jié)尾，并且只需要加上幾句話：那天晚上，人們醒悟過來：他們已經(jīng)沒有皇帝了。賢人們正在焦急地討論應(yīng)當(dāng)怎么辦？你能夠想象一個莊重地行走在大街上的裸人是皇帝嗎？賢人們當(dāng)然無法取得一致，于是第二天便開始了一場戰(zhàn)爭。在一年之中，一個繁榮、幸福的國度滅亡了，文明消殞，野蠻復(fù)生。所有這些都是因為一個孩子對一件顯而易見的事實作了天真的評論。反過來說，所有這些都是因為皇帝太愚蠢，以致于讓人們見到了皇袍里面的常人。當(dāng)然，人人本都知道里面是什么。社會中的真話就象人體內(nèi)的馬錢子堿一樣，在特定條件下并只有微小劑量時是藥品，但在一般情況下卻是致命的毒物?！?/p>

弗蘭克?H?奈特，未發(fā)表的講稿【1】

緒論：問題的提出

權(quán)力需要符號、儀式和隱喻來粉飾，以獲得其“合法性”?！罢障鄬φ?，力是沒有的。而以‘空時’的地方性代之?！薄?】同樣，絕對的權(quán)力也是沒有的，權(quán)力只是地方性的某種關(guān)系。在特定的歷史時期和空間范圍內(nèi)，權(quán)力需要特定的符號、儀式和隱喻，以維護其地方性的合法化。在這個“科學(xué)祛除巫魅”之后的時代，人們對紋飾權(quán)力已失去了興趣，權(quán)力的紋飾和權(quán)力本身都已成為研究的對象。對“皇帝的新裝”進行研究，其結(jié)果除了指出它是“無”，并導(dǎo)致“合法性危機”外，其積極意義何在呢？本文不擬對這一問題作全方位的研究，只選取法治這一角度，借助公共選擇理論的分析方法，探尋現(xiàn)代社會中權(quán)力、法律與秩序的關(guān)系。

自馬基雅維利以來，“不犯錯誤的國王”開始受到普遍的質(zhì)疑。人們力圖透過重重黑幕揭示政府官員的行為動機，探尋法律運作過程中的人性因素。如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了?！薄?】正是因為認(rèn)識到這兩個“如果”的非現(xiàn)實性，美國聯(lián)邦憲法的締造者們建立起了強有力的政府，又通過人民主權(quán)原則和分權(quán)制衡原則來限制和控制它。也正是基于同樣的認(rèn)識，現(xiàn)代社會普遍接受“憲政國”為典型的民主政治形態(tài)。人們寄望于精心設(shè)計的制衡式官僚體系，指望它能在法律的神圣權(quán)威之下，“無私”地提供各種公共物品，將個人偏好準(zhǔn)確地匯總為社會公意，并使相互競爭的個人利益協(xié)同促進社會整體福利。與中國的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神沒有洞察人心、體恤民情的“第三只眼”，而是恰恰相反：她的雙眼被蒙住，僅憑手中的天平來判斷是非曲直。如果說前者體現(xiàn)了理想化的人治精神的話，后者便體現(xiàn)了理想化的法治精神。是的，兩者同樣都是理想化的，而且，兩者所受到的現(xiàn)實約束幾乎是相同的，即：人類本身的局限構(gòu)成了它們的界限?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，法律需要人來制定、執(zhí)行和維護。法治的基本精神法律高于一切，在實際生活中是很難操作的。通過一些技術(shù)性的設(shè)計，如“司法自治”、“代議制政府”、“分權(quán)制衡”等等，可以減少制度運作過程中的人為因素，卻不能完全消除它，而由此產(chǎn)生的其它弊端，如官僚主義、機械僵化、操作成本過大等等，也是不容忽視的。當(dāng)前，我國正加快社會主義法治建設(shè)的步伐，在此過程中，清楚地認(rèn)識法治所具有的弱點和局限性，有助于我們想辦法克服它。這里所介紹和評析的公共選擇理論，在剖析法治、民主和自由的可能性和局限性方面，就有非常深刻和獨到的見解。

1948年，鄧肯?布萊克在美國《政治經(jīng)濟學(xué)雜志》上發(fā)表了一篇題為“集體決策的理論根據(jù)”的文章，首次將經(jīng)濟學(xué)的研究方法引入對政治行為的分析之中，當(dāng)時并未產(chǎn)生太大影響。此后，隨著K?J?阿羅、J?M?布坎南和G?塔洛克等人相繼發(fā)表有關(guān)非市場決策問題的論著，一門處在經(jīng)濟學(xué)與政治學(xué)、法學(xué)交叉領(lǐng)域的新學(xué)科逐步形成了，這就是“公共選擇”。對政府及其代理人代理人的行為進行批判性研究一直是這一學(xué)科的旨趣所在，它對傳統(tǒng)法學(xué)、尤其是公法學(xué)中的眾多問題都給出了與眾不同的回答。1986年，布坎南以其在“公共選擇”理論方面的突出貢獻而獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，標(biāo)志著這一學(xué)科的成熟與繁盛。

愛因斯坦在談到科學(xué)方法時說：“要使問題變得盡可能簡明，但決不是簡單化?！彼^經(jīng)濟學(xué)方法，也正是力圖將人類行為納入一些說明力很強的簡單模型之中的一種嘗試。為了進行制度分析的便利，公共選擇理論同新制度經(jīng)濟學(xué)一樣繼承了新古典經(jīng)濟學(xué)的一些基本假定，同時又引入了一些新的因素。首先，公共選擇理論堅持以個人為中心的分析視角，它不把“社會”、“國家”、“企業(yè)”、“政黨”、“法院”等等當(dāng)作集合性的整體來加以研究，而是力圖打開這些“黑箱”，直接分析其中的個人行為。其次，在分析人類行為時，公共選擇理論運用的是新古典微觀經(jīng)濟學(xué)的邊際分析方法。換句話說，公共選擇理論所探問的基本問題是：一個政府機構(gòu)的代理人在某一事項上增加投入所帶來的凈收益，與同樣投入在其它事項上所可能帶來的凈收益相比，是多還是少。第三，它繼承了新古典經(jīng)濟學(xué)中的經(jīng)濟人假定，并將其擴展到人類行為的所有領(lǐng)域，從而填平了消費者行為理論、生產(chǎn)理論、廠商理論與政治、法律理論之間的鴻溝。按照這種假定，個人是在一定約束條件下追求效用最大化者。這樣，任何一個人，無論他是政府官員、法官還是地毯制造商、菜農(nóng)、書籍購買者，其行為都被看作是為了滿足自己的喜好、最大化自己的利益。第四，雖說理性的的個人都是自我效用最大化者，但他們卻受到自身能力的限制，無法獲取和理解足夠的相關(guān)信息以實現(xiàn)這種最大化，這就是西蒙所稱的“有限理性”。因此，在具體情境中，個人受理性和正交易費用的制約，其行為與其最大化目標(biāo)并不總是保持一致。最后，人非天使，又受理性局限而無法訂立完備的社會契約，因而無法消除政治和司法活動中的“道德風(fēng)險”，杜絕行使權(quán)力者的機會主義“尋租

”行為。

光是這些假定就足以令理想主義的民主政治論者和法治論者悚然動容的了。無怪乎阿布勒?密克華這個頗有影響的美國上訴法院法官聲稱自己“發(fā)現(xiàn)公共選擇文獻十分令人費解，而且很難使人從中獲益”，并自承這是象他這種對民主決策所產(chǎn)生的公共政策報信任態(tài)度的天真公民們的共同感受。【4】

其實，這些預(yù)設(shè)對我們是很有啟發(fā)意義的。將維護“天道人心”的希望寄托在百年一遇的“青天”身上是專制社會中老百姓們無可奈何的心理代償，而對政府及其代理人的行為加以適當(dāng)?shù)募s束則是現(xiàn)代法治社會的必然要求。在我國，政府官員作為“人民公仆”的角色定位早已形成，但對他們的權(quán)力行使活動卻一直缺乏有效的法律規(guī)制。更多的制約來自意識形態(tài)方面，如要求他們具有“大公無私的革命品德”等等。事實證明，不受約束的權(quán)力極易腐化，而且由于其不可通約性，行使這種權(quán)力幾乎沒有任何機會成本，可以無限透支，由此產(chǎn)生的現(xiàn)實和潛在危害是無法估量的。近年來，我國陸續(xù)頒布了《行政訴訟法》、《國家賠償法》和《行政處罰法》等一系列制約行政行為的法規(guī)，力圖使權(quán)力轉(zhuǎn)化為有對價的權(quán)利，在法治建設(shè)方面取得了實質(zhì)性的進展。但由于執(zhí)法環(huán)節(jié)上的不暢、利益集團的壓力及意識形態(tài)剛性等局限條件的存在，要想使這些法規(guī)發(fā)揮出預(yù)期的作用還是會遭遇到重重困難的。若將經(jīng)濟學(xué)中邊際分析的方法引入制度設(shè)計之中，著眼于政府機構(gòu)中行使權(quán)力的個人，明確劃分其責(zé)、權(quán)、利，使激勵機制與監(jiān)督機制有機融合，必定會大有裨益。

人們通常將法治建設(shè)過程中出現(xiàn)的種種問題都歸咎于目前的法治狀況尚達不到應(yīng)有的水準(zhǔn)。而本文所提出的主要問題是：在完善的法治下，是否一切就盡善盡美了呢？或者，是否存在完備的法治呢？對這個問題的回答，會直接影響到法治之路的選擇。公共選擇理論恰恰對此有冷峻和精辟的分析和論證。

一、公共選擇學(xué)派和公共選擇理論簡介

在18世紀(jì)下半葉的法國，出現(xiàn)了科學(xué)思想和數(shù)學(xué)方法異常繁盛的局面。許多思想家相信，社會科學(xué)的許多問題可以通過精確的實證研究和科學(xué)推理得到解決。在法國科學(xué)院，博爾達、孔多塞和拉普拉斯這三位院士用數(shù)學(xué)方法對政治學(xué)中的投票問題作了深入的研究。1784年，博爾達在科學(xué)院宣讀了他的第二篇論選舉形式的文章之后，他所提議的記分投票制被科學(xué)院用在院士選舉之中，直到1800年，因一個新院士拿破侖的反對，才被廢止。19世紀(jì)英國數(shù)學(xué)家和小說家劉易斯?卡羅爾也曾對委員會制度作過實證的分析。這些研究成果在以后的漫長歲月中一度湮沒無聞，直到鄧肯?布萊克在用類似方法研究同樣問題時，才重新發(fā)現(xiàn)和介紹了他們。在1991年的一篇文章中，G?塔洛克將鄧肯?布萊克奉為現(xiàn)代公共選擇理論的開山祖師【5】，這無疑是一種公允的評價。

繼布萊克之后，肯尼斯?阿羅在《社會選擇與個人價值》(1951)、安東尼?道恩斯在《民主的經(jīng)濟理論》、奧爾森在《集體行動的邏輯》、布坎南和塔洛克在《同意的計算》中分別發(fā)展了公共選擇理論。稍后，人們發(fā)現(xiàn)，在公共選擇理論這一領(lǐng)域中形成了三個分支或?qū)W派：

羅徹斯特學(xué)派這一學(xué)派的代表人物威廉?賴克在1962年用博弈論來批評道恩斯的《民主的經(jīng)濟理論》，始為人所知。除賴克外，沃爾德舒克、布萊姆斯、黑利希、阿蘭森、麥克凱爾維、菲爾林那、費內(nèi)中、謝普瑟和溫蓋斯特等人也可劃歸這一學(xué)派。他們都喜歡稱自己的治學(xué)領(lǐng)域為“實證的政治理論”，并善用博弈論等抽象的形式語言來描述選舉、政黨策略、投票機制、共謀行為、立法活動和官僚體制等現(xiàn)實的政治、法律過程。批評者常常指責(zé)他們的理論離現(xiàn)實太遠。

芝加哥學(xué)派公共選擇理論的芝加哥學(xué)派同新古典微觀經(jīng)濟學(xué)上的芝加哥學(xué)派是部分重合的。對制度現(xiàn)實的關(guān)注是這一學(xué)派一以貫之的傳統(tǒng)。芝加哥學(xué)者們，包括斯蒂格勒、貝克爾、佩爾茨曼、巴羅、蘭德斯和波斯納，將價格理論的基本原則和方法直接用于對政治和法律過程的分析之中，對美國的司法活動產(chǎn)生著最直接的影響。

弗吉尼亞學(xué)派以布坎南和塔洛克為首的弗吉尼亞學(xué)派對公共選擇這一學(xué)科的形成和發(fā)展作出了決定性的貢獻。如果說前述眾多學(xué)者是因為用了經(jīng)濟學(xué)的方法和原則來分析政治、法律問題而被認(rèn)為對公共選擇理論的發(fā)展作出了貢獻的話，布坎南和塔洛克則是以他們有意識地建立和完善“公共選擇”這一獨立研究領(lǐng)域的持續(xù)不斷的努力而著稱的。布坎南還因此獲得了1986年的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。作為一個由弗蘭克?奈特、亨利?西蒙斯、勞埃德?明茨和阿倫?迪萊克特這一代人所培養(yǎng)出來的芝加哥經(jīng)濟學(xué)家，布坎南從一開始就表現(xiàn)出對政治、法律現(xiàn)實的極大興趣。他認(rèn)為，亞當(dāng)?斯密清楚地認(rèn)識到自己是在“法律和制度”的社會結(jié)構(gòu)之中來研究經(jīng)濟的，后來的許多經(jīng)濟學(xué)家反而失去了這種自覺，而芝加哥學(xué)者們不過是在向古典政治經(jīng)濟學(xué)家們的位置復(fù)歸。同其他芝加哥經(jīng)濟學(xué)家一樣，布坎南把價格理論而不是數(shù)學(xué)形式看作經(jīng)濟學(xué)的真正基礎(chǔ)，并強調(diào)這種價格理論是應(yīng)用于真正的現(xiàn)實問題的價格理論。1957年，布坎南和另一個芝加哥經(jīng)濟學(xué)家納特一起在弗吉尼亞大學(xué)創(chuàng)建了托馬斯?杰斐遜政治經(jīng)濟研究中心，希望匯集一批對現(xiàn)實制度問題感興趣的經(jīng)濟學(xué)家，并培養(yǎng)關(guān)注現(xiàn)實的研究生。在1957－1967年這十年中，上述兩個目的都達到了?！爸行摹蔽搅税ɡm德?耶格爾、羅納德?科斯、亞歷山大?卡夫卡、安德魯?溫斯頓、戈登?塔洛克和威廉?布雷特在內(nèi)的一大批一流經(jīng)濟學(xué)家加盟，還有弗蘭克?奈特、哈耶克、邁克爾?波蘭尼、博蒂爾?俄林和鄧肯?布萊克等一流學(xué)者到此作短期訪問講學(xué)，也培養(yǎng)出了許多一流的研究生。“公共選擇”這一術(shù)語和“弗吉尼亞學(xué)派”都在這一時期誕生。1962年，布坎南和塔洛克合著了《同意的計算》，此書現(xiàn)已成為公共選擇理論的經(jīng)典文獻。1963年，他們兩人創(chuàng)立了“公共選擇學(xué)會”并出版一份刊物：《非市場決策文集》。托馬斯?杰斐遜政治經(jīng)濟研究中心解散之后，其成員散布到各處。1969年，布坎南和塔洛克重返弗吉尼亞，在弗吉尼亞理工學(xué)院建立了“公共選擇研究中心”。在此后，“學(xué)會”、“刊物”和“中心”為公共選擇獲得學(xué)科自主性并持續(xù)發(fā)展作出了決定性的貢獻。1982年，整個“公共選擇研究中心”從弗吉尼亞理工學(xué)院搬到喬治?梅森大學(xué)。公共選擇理論與弗吉尼亞結(jié)下了不解之緣，以致于丹尼斯?繆勒寫到：“今天，我們所有從事公共選擇研究的人都是弗吉尼亞學(xué)派的成員，就象所有經(jīng)濟學(xué)家都是由亞當(dāng)?斯密創(chuàng)立的‘蘇格蘭學(xué)派’的成員一樣”【

6】。

“公共選擇可以定義為對非市場決策的經(jīng)濟學(xué)研究，或者簡單地說，是將經(jīng)濟學(xué)應(yīng)用于政治科學(xué)?！薄?】經(jīng)濟學(xué)是研究選擇和交易的科學(xué)。在傳統(tǒng)的經(jīng)濟學(xué)家那里，選擇是由于資源的稀缺，如果資源永無匱乏，就無需作出選擇。同樣，交換也是對稀缺資源的重新配置。這樣，政治和法律自然就不在他們的考慮范圍之中。而“公共選擇”經(jīng)濟學(xué)家們出于對現(xiàn)實的一貫關(guān)注，發(fā)現(xiàn)真實世界遠不是如此簡單，如此簡約的理論是缺乏解釋力的。首先，人類社會中除了存在交換關(guān)系外，還有包括權(quán)力關(guān)系在內(nèi)的各種復(fù)雜的關(guān)系，所有這些關(guān)系都交織在一起，互相滲透和影響著；其次，市場并不是唯一的組織形式，它甚至不是最重要的組織形式，為了自身的利益，人類需要并有了國家和法律。除個人選擇外，人類還需要集體選擇和集體行動。最后，人的選擇受到各種條件的約束，這些約束條件包括自然、歷史、過去選擇的結(jié)果、他人、法律與制度安排乃至習(xí)慣與傳統(tǒng)；除了在約束條件下進行選擇外，人還可以對約束條件本身進行選擇。公共選擇所研究的，就是一定約束條件下的個人和集體選擇，以及對這些約束條件的個人和集體選擇。

1986年，在瑞典皇家科學(xué)院舉辦的諾獎頒獎典禮上，IngemarStahl教授代表評獎委員會評價了布坎南和公共選擇理論的貢獻。他稱布坎南的獲獎理由是“發(fā)展了經(jīng)濟和政治決策的契約論與憲法基礎(chǔ)”，而他為之作出主要貢獻的公共選擇理論則有如下三方面的理論意義：意義之一，也是它在學(xué)術(shù)界外獲得聲望的主要理由，是“將傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的微觀理論擴展和應(yīng)用到對政治制度、行政和利益組織的研究中”，從而創(chuàng)造出了一種“關(guān)于政治系統(tǒng)中的不同成員實際上如何運作的內(nèi)部邏輯一致的實證性理論，而不是一種關(guān)于他們應(yīng)當(dāng)如何運作的規(guī)范性理論。”對這一點，Stahl教授贊道：“一種從其成員的利益中演繹出不同政治和行政組織的行為的理論是一項重大的科學(xué)成果”；意義之二，是它“改變了經(jīng)濟學(xué)家們對經(jīng)濟政策諸要件的認(rèn)識”，使許多政治現(xiàn)象很容易得到解釋，比如：巨大財政赤字的產(chǎn)生使所有經(jīng)濟利益都被這一代人所享用，而其成本將由在目前的決策中沒有投票權(quán)的后代承受：意義之三，是它為揭示“經(jīng)濟和政治決策的基礎(chǔ)”作出了重要貢獻。在評價演講的最后，Stahl教授說道：“這種研究的進一步結(jié)果是一種不僅整合政治和經(jīng)濟決策、而且將法律制度納入其中的社會理論”?！?】

二、憲法經(jīng)濟學(xué)：民主的制度約束

在《同意的計算》一書中，布坎南和塔洛克提出了一種個人主義的憲法理論，他們把普遍同意或一致性作為唯一的決策規(guī)則。從這一前提出發(fā)，他們解釋了為什么使用一致性規(guī)則的理性人會選擇次于一致性的規(guī)則。他們認(rèn)為：一致性原則是憲政民主制度的核心，而“多數(shù)人同意規(guī)則，最多只能算是許多權(quán)宜之計中的一種，由于在個人和集團利益各異的情況下獲得廣泛協(xié)議的成本過大，才使這種權(quán)宜之計變得必要?！薄?】自他們之后，許多公共選擇文獻對憲政民主制度進行了探討。1982年，麥肯奇首先用“憲法經(jīng)濟學(xué)”來命名了一次由他主持的學(xué)術(shù)討論會，并推許布坎南和塔洛克是這一領(lǐng)域的開創(chuàng)者?！?0】

方法論上的個人主義是使公共選擇理論區(qū)別于傳統(tǒng)政治學(xué)和法學(xué)的主要特征。如前所述，在公共選擇理論中，個人，無論他是選民、政客還是法官、律師，都是為著自己的利益而行動的理性人。這是一種植根于經(jīng)驗的立場，有別于思辨的或理性主義的視角。在“個人主義：真與偽”這篇著名的論文中，哈耶克曾對洛克、曼德維爾、休謨、弗格森、亞當(dāng)?斯密、伯克這一知識傳統(tǒng)中的“真正的個人主義”和以笛卡爾、盧梭為代表的“偽個人主義”作了嚴(yán)格的區(qū)分?！?1】前者所稱的理性是指個人知道自己所欲，并能通過自己的行動達其所欲，社會和國家無法代替?zhèn)€人選擇他的欲求和達到這種欲求的手段，可以說，這是一種源自個體經(jīng)驗的理性；而在后者那里，理性是指一種超越于個人經(jīng)驗之上的普遍法則，是人所共之的，這便意味著國家和社會能夠根據(jù)理性法則來建構(gòu)出一套完善的制度，而個人必須無條件地遵循這些制度。顯而易見，公共選擇理論在知識譜系上歸屬于前一種傳統(tǒng)。布坎南是這樣來理解個人主義方法的：“作為一種分析方法的個人主義有一個簡單的要求：所有的理論，所有的分析最終都被消解為個人作為決策者時所面臨的考慮?！薄?2】其基本邏輯是：原子式的個人出于自身的利益采取集體行動，組成社會，建立國家，并選擇一套規(guī)則來加總個人偏好，由此產(chǎn)生了兩種法律：一種是加總個人偏好的規(guī)則，即憲法，這是集體行動的出發(fā)點和基本條件；另一種是體現(xiàn)加總后的集體偏好的法律，包括刑法、民法、行政法等等。根據(jù)這種邏輯，國家并不是凌駕于個人之上的超越性實體，它只是遵循一套選定的共同規(guī)則的個人的組合；并不存在所謂個人意志之外的國家意志，立法、行政和司法機關(guān)也只是由同其他人沒有任何區(qū)別的個人所組成的，其中難免有利益的尋求、沖突和平衡?，F(xiàn)代憲政民主制度與封建專制制度相比之所以是進步的，就在于它取消了某一個利益集團對國家權(quán)力的壟斷，而使多元化的利益在競爭中達到動態(tài)的均衡。在憲政民主制度下，不同的社會行動者受不同的規(guī)則制約，其尋利方式各不相同，表現(xiàn)出的行為也是千差萬別。布坎南把方法論上的個人主義與理性選擇作為憲法經(jīng)濟學(xué)的兩個硬核。后者是以前者為條件的。所謂理性選擇，在布坎南那里，就是指：“自治的個人被假定為能夠以充分排序的方式從多種可選對象中作出選擇，以使其可觀察到的行為體現(xiàn)出理性。在憲法經(jīng)濟學(xué)中，理性選擇的能力被擴展到包括通過個人或集體行動選擇約束條件的能力，在這些約束條件下，后繼的選擇得以發(fā)生?！薄?3】從純粹個人主義的角度，無法推出任何政治秩序的合法性，而政府和法律卻可能是理性選擇的結(jié)果。早在霍布斯那里，主權(quán)者就被描述成了一種理性選擇的結(jié)果，雖然這種選擇是一次性的，沒有更改的機會。

托馬斯?潘恩曾在《常識》的序言中寫到：“……對一件錯誤的事情長期不加思索，常常會給它一種正確的表象，并使它首先發(fā)出一聲維護習(xí)慣的巨吼?！薄?4】這種現(xiàn)象在公共選擇理論－憲法經(jīng)濟學(xué)中得到了糾正，它對近代政治和法律理論中的許多人們已不加反思的論斷提出了質(zhì)疑和批評，對政治和法律現(xiàn)實中的許多司空見慣的現(xiàn)象重新加以分析，并使紛繁復(fù)雜的政治和司法行為在一種一以貫之的邏輯中得到解釋。

、集體理性與集體行動

很小的時候，有一次看電影，見到一個皇帝飛揚跋扈，殘忍無道，便忍不住想：“他只是一個人，而老百姓有成千上萬，為什么不馬上起來推翻他呢？”當(dāng)時天真的疑問，無意中竟觸及了一個十分重大的問題：集體理性是否存在？集體行動如何可能？早期的古典政治經(jīng)濟學(xué)家們很少關(guān)注到集體行動的問題，他們描述的理想狀態(tài)是：一群原子式的個人通過市場來實現(xiàn)自己的效用最大化，而市場自有一支“看不見的手”來調(diào)節(jié)，在市場中，資源的配置能自動達到最有效率的均衡解。這種觀念與機械論在十九世紀(jì)的盛行是不無關(guān)系的。本世紀(jì)中，整個思想界對“主體”的重新發(fā)現(xiàn)，包括

胡塞爾對“生活世界”和主體間性的闡發(fā)，哥本哈根學(xué)派關(guān)于主體對觀察對象的攝引方面的發(fā)現(xiàn)等等，終于波及到了經(jīng)濟學(xué)界。經(jīng)濟學(xué)家們開始認(rèn)識到，在真實世界中，市場并不象遵循力學(xué)原理那樣遵循效率準(zhǔn)則，通過市場形成的交易關(guān)系并不是人際關(guān)系的全部，由于市場無法提供公共物品，而且有時會出現(xiàn)市場失靈，集體行動便成為必須。

傳統(tǒng)的政治學(xué)并沒有認(rèn)識到集體行動中存在什么問題，具有共同目的的個人組織起來促進其共同利益或價值被視為當(dāng)然?！?5】50年代，奧爾森和阿羅分別從不同的側(cè)面提出了集體行動和集體理性的難題。奧爾森指出：由于集體行動所產(chǎn)生的利益通常成為一種公共物品，集體中的所有人都能自動分享集體所獲得的利益，不管他是否為獲得這種利益作出過貢獻，因此，理性的個人會盡量逃避為集體的利益效力，而力圖不花費任何成本地享受集體的福利。這就是“搭便車”(freeriding)或“吃大鍋飯”的難題。1984年，在接受《挑戰(zhàn)》雜志記者采訪時，奧爾森對自己在《集體行動的邏輯》(1971)和《國家的興衰》兩書中表達的共同思想作了精辟的概括：“……在經(jīng)濟中，企業(yè)或個人組成的任何集團要共謀或組織集體行動都將是十分緩慢和困難重重的，而一旦發(fā)生這種集體行動，它對效率、增長和宏觀經(jīng)濟運行來說也往往是有害的。設(shè)想某些產(chǎn)業(yè)中的公司或某些行業(yè)中的工人為了爭取對自己有利的立法而搞院外游說活動。如果集體行動獲得成功，有利的立法得以通過，相關(guān)領(lǐng)域的每一公司或工人都將獲利，而不論其是否為集體行動出過力?！虼?，至少在大的集團中，理性的行動者通常都不會自愿地為自己所屬集體的共同利益而行動。”【16】當(dāng)集體中的“搭便車者”達到一定數(shù)量時，集體行動就會陷入癱瘓。為解決這一問題，奧爾森提出了一種“選擇性的激勵”(selectiveincentives)?！斑x擇性的激勵就是以是否為集體物品的供應(yīng)作出貢獻為基準(zhǔn)而有選擇地適用于個人的刺激。”“選擇性的激勵即可能是正的，也可能是負的；例如，它可能是加于不為集體物品的供給作出貢獻者的一種損失或懲罰?！薄?7】但這種措施只能適用于小集團或若干小集團聯(lián)合而成的大集團中。當(dāng)集團大到一定規(guī)模時，搭便車現(xiàn)象或是由于對他人影響微小而不被察覺，或是雖被察覺但采取懲罰性集體行動所費成本過高而得免。因此，有效的組織只能存在于小集團中?！?8】

在《社會選擇與個人價值》這部經(jīng)典著作中，阿羅對“個人理性能匯集為集體理性”這一判斷作出了否定的評判。根據(jù)定義，集體理性應(yīng)當(dāng)是指通過集體行動沿集體成員的一致偏好指向?qū)崿F(xiàn)利益最大化的能力。這就要求一種能滿足這樣四個條件的社會福利函數(shù)是可得的：(1).(條件U)社會福利函數(shù)的定義域應(yīng)當(dāng)涵蓋所有邏輯上可能的n束個人偏好序。這一條件要求社會福利函數(shù)能夠得出一個社會偏好序序，不論個人偏好序如何變化；(2).(條件P)勝過其它備選對象的一致同意的的絕對偏好必須反映在同樣絕對的社會偏好中。這是帕累托原則的最弱應(yīng)用；(3).(條件I)社會從任一特定狀態(tài)S中得出的選擇應(yīng)該與S之外是否存在其它備選對象無關(guān)。這叫做“獨立于無關(guān)選擇”條件；(4).(條件D)社會中不存在這樣的個人：如果他偏好X勝于偏好Y，則不論其他個人的偏好如何，X勝于Y都將成為一種社會偏好。這叫做“非獨裁”條件。但阿羅在其“不可能定理中證明了：同時滿足這四個條件的社會福利函數(shù)是不可得的。【19】因此，集體理性也是可望而不可及的。

、投票的問題

在資本主義民主制度中，作出社會選擇的通常方式有兩種，其一是投票，用以作出政治決策；其二為市場機制，用于作出經(jīng)濟選擇。在后一種方式中，個人偏好通過出價和交換得到表達和滿足；而在前一種方式中，個人偏好得以匯總為集體偏好，并通過集體行動來滿足。如果不加分析，這兩種方式似乎都是邏輯上可行的，其中并不存在什么問題。但正如其它許多表面上看來決無破綻的過程一樣，這兩種方式都有其內(nèi)在的不可克服的障礙。西蒙、斯蒂格勒和科斯分別用有限理性、信息成本和交易費用為市場邏輯加上了限定，而博爾達、孔多塞和布萊克、阿羅則通過對投票過程的分析對政治決策的內(nèi)在融貫性提出了挑戰(zhàn)。

1770年6月16日，剛被選進法國科學(xué)院不久的博爾達宣讀了一篇題為《論選舉的形式》的論文。經(jīng)修訂和改進，在1784年他又宣讀了一篇同一主題的論文。在這兩篇論文中，博爾達對簡單多數(shù)表決制提出了質(zhì)疑，認(rèn)為它不能產(chǎn)生合理的決策。例如，如果根據(jù)第一偏好，有8個投票人愿意選A，7個投票人愿意選B，6個投票人愿意選C，在簡單多數(shù)表決制下，則A入選；然而，在全體投票人中，贊成A的只占8/21。為了彌補簡單多數(shù)表決制的不足，博爾達提出了一種記分制，即：每個投票人按偏好順序?qū)溥x方案進行排隊，然后根據(jù)這種排隊次序打分。比如有三種備選方案，則排第一的打3分，第二打2分，第三打1分，最后加總。在上例中，如果選擇偏好順序A－B－C的有1人，選擇A－C－B的有7人，選擇B－A－C的有1人，選擇B－C－A的有6人，選擇C－A－B的有1人，選擇C－B－A的有5人，按記分法，則A得39分，B得41分，C得46分。雖然仍是8人首選A，7人首選B，6人首選C，但C以得分最高當(dāng)選。記分法考慮到偏好強度，但并不能避免策略行為，即：投票人可能不按自己的實際偏好順序來打分，而將對自己的第一選擇構(gòu)成最大威脅的備選方案故意排在最后。【20】

第一選擇AABBCC

BCACAB

最后選擇CBCABA

人數(shù)171615

得分：A－39分；B－41分；C－46分

同一時期的另一位院士孔多塞在《按多數(shù)意見作出決定的概率分析》一文中也對簡單多數(shù)表決制提出了批評。他提出按“最大可能的意見組合”來排列備選方案，用現(xiàn)代統(tǒng)計學(xué)術(shù)語來說，即遵循“最大近似準(zhǔn)則”。假定60位投票人對A、B、C三種備選方案的偏好順序如表二所示：

人數(shù)2319162

第一選擇ABCC

CCBA

最后選擇BAAB

若按簡單多數(shù)表決制，則A獲勝。但若考慮全部選票中的所有排列，則B以35對25勝過A，C也以以37對23勝過A。在這個例子中，最大可能的意見組合是這樣一種排列順序：CBA。因為C勝過B，C勝過A，B勝過A這樣三個判斷與總票數(shù)中的大多數(shù)是一致的?？锥嗳呐判驑?biāo)準(zhǔn)要求：一種贏得超過其它每一種備選方案之多數(shù)的方案應(yīng)當(dāng)排在第一。這種方案，如果存在的話，就叫做：“孔多塞勝者”。孔多塞指出，在許多時候，并不存在這樣一種勝出者。比如在下表所示的例子中：

人數(shù)23172108

首選方案ABBCC

BCAAB

末選方案CACBA

A勝過B，33比27；B勝過C，42比18；C勝過A，35比25。這樣就出現(xiàn)了“孔多塞困境”，即“循環(huán)的大多數(shù)”。根據(jù)“最大近似準(zhǔn)則”，這個循環(huán)可以在最弱的一環(huán)上打破，從而使B勝出?！?1】

博爾達和孔多塞的論文，以及劉易斯?卡羅爾的類似研究，開始時并未受到應(yīng)有的重視，直到布萊克作同類的研究時，才重新發(fā)現(xiàn)和闡釋了它們。布萊克的研究進一步闡明：委員會表決中的一致同意甚至多數(shù)人同意都是很難獲得的。通常采用的簡單多數(shù)規(guī)則往往導(dǎo)致無窮無盡的循環(huán)。集體決策的結(jié)果取決于表決在何時人為地中止，即取決于投票的日程和規(guī)則。【22】1951年，阿羅的經(jīng)典

著作證明了在n個備選對象中排出社會偏好順序的不可能性?！?3】1952年，梅的論文用復(fù)雜的數(shù)學(xué)證明了：當(dāng)且僅當(dāng)只有兩種備選方案時，簡單多數(shù)表決制是最有效的投票規(guī)則?！?4】但在現(xiàn)實中，這種情況是特殊的，并不具有普遍性。

博爾達、孔多塞等人的研究向我們表明，在民主社會政治決策中，當(dāng)有兩個以上的方案可供選擇時，多數(shù)表決就不一定能產(chǎn)生均衡和穩(wěn)定的結(jié)果。但他們所分析和批評的“純粹多數(shù)模型”沒有現(xiàn)實的對應(yīng)物。實際上，投票和決策往往是在一套能夠?qū)е戮饨Y(jié)果的既定規(guī)則和程序下進行的。謝普瑟和溫蓋斯特為此提出了“結(jié)構(gòu)引導(dǎo)的均衡”這一概念?！?5】其基本思路是：立法機構(gòu)的體制化結(jié)構(gòu)中蘊含著一些制度性障礙，受其約束，立法行為會導(dǎo)致穩(wěn)定的結(jié)果。決策過程并不窮盡所有投票者對所有備選對象的選擇。立法者被劃分開來，歸入不同的委員會，而備選方案也被歸類到不同的管轄范圍中。此外，立法過程的程序設(shè)定也限制著立法者的偏好表達。在1983年的一篇論文中，謝普瑟指出：民主決策的制度約束是一種妥協(xié)或折衷的產(chǎn)物，它反映著這樣一些政治現(xiàn)實：(1).政治制度的結(jié)構(gòu)以及由其輸出的決策結(jié)果受當(dāng)權(quán)者利益的影響；(2).制度的設(shè)計至少在部分程度上是為了促成決策者之間的合作博弈；(3).經(jīng)常性的制度結(jié)構(gòu)變化會導(dǎo)致決策均衡點的不斷改變，從而產(chǎn)生不確定性，對此，決策者們總是力圖加以避免的。【26】這樣，民主決策過程所實現(xiàn)的只能是有限的一致性，這是為獲得穩(wěn)定的決策結(jié)果而不得不作出的犧牲。至此，布坎南和塔洛克所提出的問題得到了解決。

從以上兩部分的論述中我們可以看出，不考慮人為因素，僅僅在技術(shù)和操作層面上來分析，都會發(fā)現(xiàn)完美的憲政民主制度是不可得的?？傻玫闹皇窃谝幌盗屑s束條件下的可能的最好制度。同時，我們還看出，民主是一種中性的狀態(tài)，其最終的可能結(jié)果取決于該狀態(tài)下具體的制度安排。如果制度安排不合理，民主可能產(chǎn)生最壞的結(jié)果。但約束條件本身就是無法窮盡的，更不用說計算約束條件下的最理想的制度安排了。因此，制度是無法全盤設(shè)計的，制定好的法律也不可能是面面俱到的?？紤]到前者，我們不能忽視傳統(tǒng)、習(xí)慣、宗教、文化等生成規(guī)則的作用；而鑒于后者，法律不應(yīng)試圖包攬一切，應(yīng)為面對具體情境的司法留下自由的空間。

三、憲法經(jīng)濟學(xué)：對政府的法律限制

憲政民主制度的基本精神，除對民主加以制度約束外，便是對政府進行法律限制。古典政治經(jīng)濟學(xué)家們和自由主義思想家們普遍認(rèn)為：政府是一種必要的惡，因此必須受到限制。新制度經(jīng)濟學(xué)家們繼承了這種思想，并從產(chǎn)權(quán)和交易費用的角度解釋了國家產(chǎn)生的必然性及其作用和副作用。在他們看來，政府是一種雙刃劍，“國家的存在對經(jīng)濟增長來說是必需的；但國家又是人為的經(jīng)濟衰退的根源?！薄?7】公共選擇經(jīng)濟學(xué)家們通過對現(xiàn)實政治制度的實證研究，不但對政治和法律過程作了十分深刻的描述，還提出了一些建設(shè)性的方案。

、利益集團與尋租理論

威克塞爾曾經(jīng)寫到：“如果有人被迫支付并非旨在促進他的利益、甚或與他的利益恰恰相反的活動的成本，這就是一種露骨的不公。”【28】利益集團就是一種常常將自己及其成員的活動成本轉(zhuǎn)嫁給其他人的團體，因此，可以說它是在加深著社會的不公。前面談到有共同利益的個人或企業(yè)不一定能組織起來采取共同行動，而當(dāng)他們一旦組織起來以后，通常也沒有激勵采取共同行動來改善社會的總體狀況。相反，他們有激勵為從社會產(chǎn)品中分得更大的份額而活動。假設(shè)某一產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)為免于陷入激烈的競爭而組織起來爭取一項立法，由于這種活動不便公開進行，它們可能采取一些策略，比如宣稱國外同類產(chǎn)品的傾銷損害了消費者利益或國家利益。這樣，這種打著公共利益幌子的游說就可能獲得成功。如果這種立法通過了，這些企業(yè)從中獲得的利益就會超出在競爭性市場上通過價格機制所可能獲得的利益，這種利益自然也超出其投入的機會成本。由于經(jīng)濟學(xué)上把超出機會成本的獲利稱作“租”，這樣，這種訴諸非市場機制來獲取“租”的活動就被稱作“尋租”(rent-seeking)。自從塔洛克在這方面作出的開創(chuàng)性研究【29】發(fā)表后，特別是克努格提出這一術(shù)語【30】之后，尋租理論已被廣泛用于對政治、法律過程的分析之中。當(dāng)經(jīng)濟學(xué)家們把服務(wù)于特殊利益的立法描述為“尋租”活動時，他們指的是立法的成本和收益未曾達致均衡：它帶給社會的耗費多于它給個別利益集團帶來的收益，這樣，社會的整體利益就“帕累托更糟”了。“尋租”活動是維護既得的經(jīng)濟利益或是對既得利益進行再分配的非生產(chǎn)性活動，它本身并不能增加社會的福利，且需耗費社會成本。由于政府所處的特殊地位，它在從事這種活動時占有得天獨厚的優(yōu)勢。受利益集團影響的政府往往利用行政和法律手段來阻礙生產(chǎn)要素在不同要素持有者之間的自由流動，干擾自由競爭的市場交易，以為特定集團維護或攫取既得利益。利益集團往往不惜以給社會造成100元損失的代價來獲取1元的利益，因為整個社會的損失會平均分?jǐn)偟饺w社會成員身上，而特殊利益只會流入利益集團成員的口袋。利益集團對立法、經(jīng)濟管制和司法活動都會施加影響。

、官僚體制的經(jīng)濟學(xué)分析

在現(xiàn)代民主國家，政府官員一般都由兩部分人組成，極少的一部分是由選舉產(chǎn)生的，叫作“政務(wù)員”或其它；另一部分占絕大多數(shù)，是政府聘任的人員，通常稱作“公務(wù)員”。在美國，學(xué)者們稱前一種人為“政客”(politicians)，而稱后一種人為“官僚”。這兩種人受不同的利益驅(qū)動，有不同的行為動機和行為模式?！?1】前者由于系選舉產(chǎn)生，且有一定的任期，其博弈對手主要是選民，為了贏得選民的支持和信任，他們會根據(jù)多數(shù)選民的偏好隨時調(diào)整自己的策略和行為，雖然由于理性的局限，他們對選民偏好的判斷經(jīng)常是錯誤的。官僚是一種政治體制度最基本和最重要的載體，其行為動機和行為方式直接決定著制度的運作過程和運作結(jié)果。根據(jù)道恩斯的定義，官僚是永久性地為大組織工作的人，在其中，他們對組織有效性的貢獻無法被直接評價。【32】對官僚體制的經(jīng)濟學(xué)分析旨在回答這樣幾個問題：官僚的行為動機是什么？政府機構(gòu)怎樣作為組織來運作？官僚機構(gòu)運作的外部環(huán)境如何影響官僚的行為？理性官僚的整體行為策略是什么？在回答這些問題時，有如下三種理論模式：

(1).多元主義模式

主要是指道恩斯的分析模式。在這種模式中，官僚被認(rèn)為是自我利益驅(qū)動者，其自利需求是多層次的，包括：簡單的利己需求，如在官僚機構(gòu)或其外部的權(quán)力、金錢收入、威信、便利、安全和廣泛的自利動機，如個人忠誠、集體歸屬感、工作能力表現(xiàn)上的自豪感、為“公益”服務(wù)的愿望等等。根據(jù)其主要行為動機，道恩斯將官僚分作五種類型：攀援者，他們以最大化自己的權(quán)力、收入和威信為主要行為動機；保守者，這些人將最大化自己的便利和安全放在首位，并試圖一步一步地提升自己的權(quán)力、收入和威信。他們追求安定的生活和穩(wěn)定的預(yù)期，反對幾乎所有激進的機構(gòu)改革；熱情者，他們對自己所從事的事業(yè)本身有一種神圣感，對有利于事業(yè)之實現(xiàn)的改革持歡迎態(tài)度；維護者，他們把自己的利益同組織及其所代理的人聯(lián)系起來，非?？粗貍€人忠誠、集體歸屬感和工作出色的自豪感，這種人會積極努力去為自己的組織攫取更多的勢力范圍

和資源；政治家，他們更多地注目于一定范圍內(nèi)的共同利益。各種官僚，不論出于何種目的，都追求在體制內(nèi)部的升遷，如果這個目的得不到實現(xiàn)，隨著時間的推移，他們最終很可能都變成保守者，這就是“保守主義遞增律”。官僚機構(gòu)的組織化是通過“科層律”來實現(xiàn)的：“大規(guī)模的非市場活動中的合作需要有一種科層式的權(quán)力結(jié)構(gòu)。這一規(guī)律直接源自個人能力的有限性和個人之間難以根除的沖突?！钡@種科層結(jié)構(gòu)又受到一些規(guī)律限制：首先是所謂的“不完全控制律”：科層制是通過自上而下的命令結(jié)構(gòu)來維持和運作的，在這種結(jié)構(gòu)中，每一層次的官僚都無法實現(xiàn)對下層的完全控制，因為他所獲得的支持決策的信息都經(jīng)過了下層出于私利考慮的過濾；其次是“控制消失律”：在大組織中，維持組織運轉(zhuǎn)所耗費的資源是十分巨大的，信息不完備也體現(xiàn)得尤為明顯，上層官僚可以利用監(jiān)督的困難、通過對來自下面的信息進行“反扭曲”來擺脫控制；其三是所謂“反控制律”：由于私利所導(dǎo)致的四種偏向－－信息損失、對上級命令的選擇性執(zhí)行、在邊際上利用組織資源來牟取私利以及搜尋信息行為的工具主義范式都暗示著，上級越是試圖加強對下級的控制，下級就會越來越多地采取規(guī)避和反控制的策略；第四是“合作遞減律”：由于大組織管理上的諸多難題，下級在實施上級命令時所產(chǎn)生的“執(zhí)行瑕疵”無法得到及時糾正，這些誤差疊加起來，就會造成組織的失靈和合作的遞減。【33】

(2).“新權(quán)利模式”

主要由尼斯卡倫所闡發(fā)的新權(quán)利模式主要從以下兩個方面來分析官僚體制：官僚的行為動機－－預(yù)算最大化；官僚機構(gòu)同外部環(huán)境的關(guān)系采取策略從國會或其它財政來源獲得更多的預(yù)算和撥款?！?4】

(3).“官僚機構(gòu)形成模式”

這種最近由鄧力維提出的分析模式主要是為了對尼斯卡倫的預(yù)算最大化假定作出修正。鄧力維對官僚的個人動機和集體動機作了區(qū)分：作為自我利益最大化者，官僚個人的行為動機是獲取邊界清晰的利益，如金錢、升遷、便利等等，預(yù)算最大化只是解決集體行動難題的一項集體策略?！?5】

對官僚體制的經(jīng)濟學(xué)分析揭示出：官僚不是機械的政策執(zhí)行者，他們也是理性的自我利益最大化者。這種判斷的制度含義是：政府官員的“官僚主義”和僵化、腐敗不是一種變異或特殊的情況，而是天性使然的本有之意。不對官僚的行為進行有效約束的現(xiàn)代法律是無法將自己同專制制度下作為純粹統(tǒng)治工具的法律區(qū)別開來的。憲政和法治的精義就在于打破了統(tǒng)治者天生不同的神話，而對政府權(quán)力作出嚴(yán)格的限定。但傳統(tǒng)的憲法和法治理論是將政府作為一個整體來看待的，并未對官僚個人的行為進行研究。實際上，官僚機構(gòu)并不是一個有機的整體，集體行動的難題在其中照樣存在。官僚可以從一組“合法”的備選決策集中選擇最有利于自己而不是社會的方案。從這個意義上說大多數(shù)被視為政府行為的活動，其實只是出自官僚個人理性選擇的活動。

、市場秩序與經(jīng)濟立法

芝加哥視角早在1946年，斯蒂格勒就在他的一篇文章中用經(jīng)濟學(xué)的方法對一項立法1938年《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》進行了分析，他的研究集中于其中的最低工資條款上？在那篇文章中，斯蒂格勒提出的兩個問題是：(1).這種立法能夠消除貧困嗎？(2).是否存在更有效率的替代？經(jīng)過細致而又周密的分析之后，他指出：最低工資立法對資源配置可能產(chǎn)生這樣兩種影響：(1).企業(yè)家會尋找能夠替代勞動力的其它生產(chǎn)要素來維持原產(chǎn)出規(guī)模；勞動生產(chǎn)率低的工人或者被解雇，或者被迫增加勞動強度；(2).在缺乏替代要素時，產(chǎn)出規(guī)模下降。由此得出：最低工資立法無法消除貧困，也無法改進效率?！?6】這是在沒有考慮立法過程的情況下對立法效果的一種分析，采用的完全是價格理論的方法。在此后的幾篇文章中，斯蒂格勒繼續(xù)發(fā)展了自己關(guān)于經(jīng)濟管制和經(jīng)濟立法的思想。他的基本思路是：(1).管制往往是被管制者自己爭取來的，其目的是維護被管制者的利益；(2).管制需要耗費大量的非生產(chǎn)性成本；(3).經(jīng)濟管制和經(jīng)濟立法往往不是象宣稱的或表面上看來那樣服務(wù)于公共利益；(4).經(jīng)濟管制和經(jīng)濟立法往往會損害經(jīng)濟效率?！?7】其他芝加哥經(jīng)濟學(xué)家，如巴羅、波斯納、德姆塞茨(Demsetz,Harold)和佩爾茨曼等，也發(fā)展了類似的理論，他們大多把管制和立法視為管制者提供給被管制者的一種商品，它只對交易雙方有利，而與公共利益無緣。在1969年的一篇文章【38】中，德姆塞茨完善了芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟立法理論。通過對證券市場管制的分析，德姆塞茨指出：在信息完備的完全競爭狀態(tài)下，管制當(dāng)然是無用的。但完全競爭狀態(tài)只是一種理想的狀態(tài)，因此管制并不當(dāng)然無效。只有當(dāng)管制的成本超過管制帶來的收益時，管制才是無效的。

弗吉尼亞視角弗吉尼亞學(xué)派的經(jīng)濟學(xué)家們主要從利益集團和尋租理論的角度來研究經(jīng)濟管制和經(jīng)濟立法。在這里，尋租通常被描述為一種個人或集團將稀缺資源投入到謀求政府授予的壟斷權(quán)的政治活動。經(jīng)濟立法通常是這種活動的結(jié)果。由于(1).將資源投入到為獲得社會福利轉(zhuǎn)移而進行的活動中，這本身就造成了一種社會成本；(2).尋租活動所導(dǎo)致的經(jīng)濟立法帶來的市場特權(quán)和租是以消費者和納稅人的損失為代價的，所以，這樣的經(jīng)濟立法是無效率的和不公正的。相反，對壟斷進行管制的經(jīng)濟立法則是必要的?！?9】

、對政府權(quán)力的法律限制

從以上的分析中我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)：不存在一個抽象的為公益服務(wù)的政府，政府行為是由其成員的行為來體現(xiàn)的，它在大多數(shù)情況下甚至不是一種集體行動。人們選擇政府是為了避免無政府狀態(tài)下的不確定性和和混亂。實際上，只要有適當(dāng)?shù)恼畽?quán)力就可以起到這種作用，而不象霍布斯所論證的那樣，非得有一個專制的、無比強大的主權(quán)者。理想的政府應(yīng)當(dāng)介于無政府和利維坦之間，在最大限度地保留個人自由的情況下組織社會的秩序。因此，限制必須是雙向的：政府限制公民的自由，以使其保持在不防礙他人自由并且不破壞社會秩序的限度內(nèi)；而政府本身也應(yīng)當(dāng)受到限制，以使其權(quán)力保持在足以且僅足以維護社會秩序、促進公共福利的限度內(nèi)。對政府的限制應(yīng)來自兩個方面：一方面是憲法和法律，另一方面是個人的權(quán)利。這兩者是互為根據(jù)的：憲法和法律是公民基于自己的權(quán)利自愿選擇的結(jié)果，而公民的權(quán)利又依賴憲法和法律來加以保障。在公共選擇文獻中，對這兩種限制政府權(quán)力的方式均有論述：

(1).憲法和法律對政府權(quán)力的限制：

“憲法”就是“更高的法律”【40】，也就是制定游戲規(guī)則的規(guī)則。它不但是整個政治制度取得合法性的基礎(chǔ)，也是其它法律得以制定的基礎(chǔ)。換句話說，它不但限制法律的執(zhí)行者，還限制立法者和法律本身。從這個意義上說，憲法是一種“元法律”。憲法產(chǎn)生的根據(jù)是人民的一致同意，因此，它具有最高的權(quán)威。憲法對政府權(quán)力的制約機制有四種：其一是通過分配權(quán)力，實現(xiàn)“以權(quán)力制約權(quán)力”；其二是通過賦予立法機關(guān)以制定行政法規(guī)的權(quán)力和司法機關(guān)執(zhí)行這種法規(guī)的權(quán)力，從而實現(xiàn)法律對政府行為的限制；其三是通過設(shè)立正當(dāng)程序(DueProcess)，使所有權(quán)力的濫用都有可能得到糾正；其四是賦予公民個人一些“基本的”、即不受任何權(quán)力侵害的權(quán)利，從而保留一塊權(quán)力無法觸及的領(lǐng)域，以形成另一種對權(quán)力的約束。

(2).權(quán)利對權(quán)力的限制：

“權(quán)利是個人不受其他個人或機構(gòu)

干擾或強迫而進行或不進行某種活動的無條件的自由。”【41】它是個人全部自由中除為獲得秩序而不得不放棄或加以限制的部分之外的其余部分，它的趨勢應(yīng)當(dāng)是越來越大；權(quán)力則是個人或機構(gòu)命令或強迫他人為或不為一定行為的能力，其合法范圍僅在為維護社會秩序和公共利益所必需的限度內(nèi)，它應(yīng)當(dāng)有最小化的趨勢。顯然，兩者是此消彼長的關(guān)系。無需任何中介，權(quán)利自然就構(gòu)成對權(quán)力的限制。

四、法律與公共選擇

無論是馬歇爾還是瓦爾拉斯所稱的經(jīng)濟分析，都將法律視為給定的外生變量，而不對之進行研究?，F(xiàn)代公共選擇理論的主要貢獻就在于將政治和法律決策過程內(nèi)生化，使之成為社會福利函數(shù)中的一個自變量。拋開抽象的數(shù)學(xué)外形，公共選擇理論的許多假定和推論與近代憲法和法治理論不謀而合，而這些假定和推論經(jīng)其用規(guī)范的形式語言表述，變得更為精確和易于操作。

、法律的契約論闡釋

布坎南等人常常稱自己的視角是“契約主義”的，而諾獎的頒獎理由中也提到布坎南“發(fā)展了經(jīng)濟和政治決策的契約論和憲法基礎(chǔ)”，那么，這種“契約論”或“契約主義”的含義是什么呢？我們可以從布坎南本人的論述中得到解釋。從列昂內(nèi)爾?羅賓斯開始，經(jīng)濟學(xué)被定義為一種解決最大化問題的科學(xué)。這種定位經(jīng)錢伯倫和瓊?羅賓遜的強化，到保羅?薩繆爾森那里更得到進一步的發(fā)展。借助于A?伯格森的社會福利函數(shù)，薩繆爾森將最大化解釋伸展到了福利經(jīng)濟學(xué)中。對這種傳統(tǒng)，布坎南持批評態(tài)度。他并不是批評最大化假定本身，而是反對用它來解釋社會組織的活動。孤立的追求最大化的個人是不存在的。作為社會性的動物，人在選擇自己的行為發(fā)式時，總會考慮到相關(guān)的他人的反應(yīng)。這時，適用于描述個人選擇的形式語言是博弈論，而不是線性代數(shù)。在《同意的計算》一書中，布坎南專門寫了一篇《讀政治哲學(xué)旁注》，作為附錄一?！?2】在其中，他談到了正在興起的“公共選擇”理論與霍布斯、斯賓諾莎和洛克等契約論者的淵源。契約可以被定義為兩個或多個當(dāng)事人之間訂立的、規(guī)定了每個當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、并對遵守或不遵守其條款的行為給予相應(yīng)的獎勵或懲罰的協(xié)議。風(fēng)險和不確定性的存在是契約產(chǎn)生的主要原因。社會中的個人隨時隨地都在作出選擇，這種選擇必定是在某種關(guān)系中發(fā)生并產(chǎn)生著新的關(guān)系。這些關(guān)系，無論是對人的還是對物的，多半蘊含著風(fēng)險和不確定性。由于契約的隱喻能較好地解釋從個人選擇到社會選擇的過渡，故而為布坎南等人所借用。布坎南甚至說：“經(jīng)濟學(xué)更近似于一種‘契約的科學(xué)’而不是‘選擇的科學(xué)’”【43】作為一個“新契約論者”，布坎南和霍布斯等人關(guān)注的同一問題是：追求自我利益的個人如何組織起來，形成國家，并遵守法律？對此，他的解釋是：作為理性的動物，人在與他人的關(guān)系中總是有一種計算，經(jīng)過多次博弈之后，他會發(fā)現(xiàn)合作博弈對自己更為有利，并能產(chǎn)生穩(wěn)定的結(jié)果。當(dāng)足夠多的人認(rèn)識到這一點后，他們就會達成一致，共同簽訂一個契約，建立國家，并遵循共同的規(guī)則。

至此，我們可以將布坎南等人的“新契約論”與霍布斯等人的契約論作一比較。在霍布斯那里，社會契約的隱喻被用來解釋國家的起源及其性質(zhì)，而在國家形成之后，契約關(guān)系便消失了，主權(quán)者的意志成了國家的意志。這一思想明確地表現(xiàn)在這一段話中：

如果要建立這樣一種能抵御外來侵略和制止相互侵害的共同權(quán)力，以便保障大家能通過自己的辛勞和土地的豐產(chǎn)為生并生活得很滿意，那就只有一條道路：把大家所有的權(quán)力和力量托付給某一個人或一個能通過多數(shù)的意見把大家的意志化為一個意志的多人組成的集體。這就等于是說，指定一個人或一個由多人組成的集體來代表他們的人格，每一個人都承認(rèn)授權(quán)于如此承當(dāng)本身人格的人在有關(guān)公共和平或安全方面所采取的任何行為、或命令他人作出的行為，在這種行為中，大家都把自己的意志服從于他的意志，把自己的判斷服從于他的判斷。這就不僅是同意或協(xié)調(diào)，而是全體真正統(tǒng)一于唯一人格之中；這一人格是大家人人相互訂立信約而形成的，其方式就好象是人人都向每一個其他的人說：我承認(rèn)這個人或這個集體，并放棄我管理自己的權(quán)利，把它授予這人或這個集體，但條件是你也把自己的權(quán)利拿出來授予他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。這一點辦到之后，象這樣統(tǒng)一在一個人格之中的一群人就稱為國家，在拉丁文中稱為城邦?！?4】

對社會契約的形成方式及其內(nèi)容，斯賓諾莎和洛克有不同的解釋，他們兩人都不同程度地將契約論解釋貫徹到國家形成之后。斯賓諾莎論述到，在根據(jù)社會契約形成的制度框架中，個人的逐利行為將會促進該政治共同體中其他成員的利益。他還區(qū)分了集體決策的憲法層次和操作層次，并指出：基于“普遍的同意”或相對的一致，可以改變原初的社會契約或憲法?！?5】可以看出，布坎南的契約論思想同古典自然法學(xué)派的社會契約思想有一定的淵源關(guān)系。他從契約論中抽出了一致性原則，作為其憲法理論的基礎(chǔ)。

、公共選擇視角中的立法、行政和司法

公共選擇視域中的立法機構(gòu)是“他們”，而不是“它”。這樣說的意思是：立法機構(gòu)是由一群理性的個人所組成的，它不是一個內(nèi)部結(jié)構(gòu)和諧一致的“有機體”，也沒有一個統(tǒng)一的“意志”，因此，不能將其擬人化為一個“立法人”。從前面介紹的關(guān)于集體理性和集體行動以及投票問題的理論中我們可以推知：由若干立法者組成的立法集體所進行的立法活動在邏輯上有一些無法避免的問題。但立法者本身對這些問題是不會覺察的，因為他們是在一定的制度結(jié)構(gòu)中運作的，這種結(jié)構(gòu)通過犧牲一致性或普遍同意使立法活動的結(jié)果得以實現(xiàn)均衡和穩(wěn)定。從布坎南所提出的“作為交易的政治”這一角度，可以把立法活動視為供方立法者和需方公民個人、企業(yè)和利益集團之間的一種交易。需方通過院外活動來游說立法者以使某項立法通過或不通過，其出價方式是選票或賄賂。尋租理論很好地說明了需方的行為動機：他們投入不到一塊錢的非生產(chǎn)性成本，而想從社會福利的再分配中獲得超過一塊錢的份額。需要注意的是，需方是分散化的多個，他們的利益并不一致，他們之間的關(guān)系是競爭性的。供方是在一定制度結(jié)構(gòu)內(nèi)“生產(chǎn)”立法的一群人，他們同需方中的不同集團發(fā)生關(guān)系，他們之間的競爭性關(guān)系為制度結(jié)構(gòu)所消解，而成為一種妥協(xié)式的合作關(guān)系。在供方和需方之間有一群中介人，他們是政客、官僚或其他政治活動者。【46】這樣通過的特殊利益立法如何獲得其持久性呢？對此，蘭德斯和波斯納從獨立的司法系統(tǒng)這一角度給出了解釋。終身任職的法官從不輕易宣布某項特殊利益立法無效。實際上，法官們傾向于根據(jù)制定法律時立法者明示的意圖來解決糾紛。獨立司法系統(tǒng)的這種行為方式增加了立法者和利益集團交易的凈收益。【47】這樣，在有立法機構(gòu)、利益集團、行政機構(gòu)和司法機關(guān)參與的合作博弈中，便會得到一個偏離社會福利曲線的均衡解。

、法官與法律解釋

與傳統(tǒng)的法律解釋研究不同，公共選擇理論將研究重點放在解釋者本身之上，并關(guān)注解釋者對解釋對象的參與。這種研究再一次向我們證明，正象我們從哥德爾定理和哲學(xué)闡釋學(xué)中學(xué)到的那樣，對法律的解釋也以一定方式表現(xiàn)為構(gòu)成法律的一部分，從而使解釋者陷入自我相關(guān)的狀態(tài)。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為：法官在對法律作出解釋時，必須作為一個摒棄自身主觀因素的中立者，以準(zhǔn)確地“發(fā)現(xiàn)”立法者的真實意圖，從而“客觀”地解釋法律。而當(dāng)我們把解釋法律者和法律本身作為一個整體來

考察時，卻發(fā)現(xiàn)解釋者不能對這個包括自身在內(nèi)的整體作完整地把握，其原因也正在于解釋者對法律的參與，對法律的解釋映射在法律之中，直接構(gòu)成法律的一部分。正象費內(nèi)中和溫蓋斯特所指出的那樣：“雖然法院并不造法，但在法院對其接受到的成文規(guī)定作出解釋之前，并不存在現(xiàn)實的法律。”【48】根據(jù)常識，我們都可以看出傳統(tǒng)法律解釋理論對現(xiàn)實的背離：我們接觸過一些法官，知道他們也是有血有肉的人，對白紙黑字的法律條文和現(xiàn)實制度的約束，他們往往會采取對策性的處理而不是順從地探尋“立法者的意圖”或簡單地照字面解釋。在一次討論會上，一位誠實的法官提到，面對僵死的法律條文，法官們，無論是出于正義的目的還是出于私利，往往會通過裁剪事實來“制作”案子，使之表面上看來符合法律。這使我們認(rèn)識到，離開法律解釋的主體法官來抽象地談?wù)摲山忉寙栴}是缺乏現(xiàn)實意義的。作為理性的個人，法官會根據(jù)自己所受的約束條件來選擇自己的行為方式。他們不僅能夠選擇一定解釋規(guī)則下的解釋方案，而且能對解釋規(guī)則本身作出選擇：即使無法選擇更改解釋規(guī)則，也能選擇規(guī)避這些規(guī)則。

法官的作用和它對法律作出解釋的規(guī)則取決于司法活動取得合法性的模式。如果一個法域中強調(diào)形式合法性，即規(guī)定非由選舉產(chǎn)生的法官不能行使任何自由裁量權(quán)，而只能實施代表多數(shù)人的立法者的意圖，則法官只能采取“考古學(xué)的方法”來解釋法律，即發(fā)掘和實施立法者創(chuàng)制法律時的原意。如果它要求“共識合法性”，即以共同體中一般成員所理解的法律條文的意思為法律條文應(yīng)有的含義，則法官會采取“平意方法”來解釋法律，也就是：不去管立法者在法律條文中想表達什么意思，而按照同一語言共同體中普通一員用同樣的語詞所可能表達的意思來解釋法律。如果它追求“功能合法性”，即要求獲得公正或好的結(jié)果，則法官可以采用“自由探尋方法”，而不必拘泥于法律條文或立法史。第一種方法多為正式立法所要求，第二種方法為霍姆斯法官所提倡，在學(xué)術(shù)界和司法界都有較大影響，最后一種方法則為持實用主義立場的法官所喜用?！?9】公共選擇文獻中關(guān)于法律解釋的論述主要是從批評立法意圖說入手，并提供一種并不試圖包攬一切的解釋角度。

a.安東寧?斯卡利亞大法官和弗蘭克?伊斯特布魯克法官站在“平意方法”的立場上對“立法者意圖”論的批評【50】：

首先，他們認(rèn)為立法者意圖是無法確定的，這不僅因為立法者意圖本身不明確，也是因為由制度決定的法官的處境和技術(shù)不利于去探尋和發(fā)現(xiàn)立法者意圖；

其次，即使能夠辨明立法者意圖，它也不具有解釋效力。兩位法官區(qū)分了成文法語詞和未頒布的的立法意圖。他們認(rèn)為，在一個法治國家中，法律應(yīng)當(dāng)以成文法語詞的客觀意義而不是未頒布的立法者意圖為基準(zhǔn)。斯卡利亞大法官寫到：“法官們解釋法律而不是重構(gòu)立法者意圖。當(dāng)法律語詞明晰時，我們不享有用未頒布的立法者意圖來取代它的自由?！彼麄冋J(rèn)為，在美國，成文法解釋應(yīng)根據(jù)法律語詞對普通英語讀者的意義來作出。

斯卡利亞伊斯特布魯克論式是比較脆弱的。其弱點在于假定成文法在進入法律解釋過程之前就有一種“客觀的”含義。這樣，一旦碰到語義含糊的法律條文，這種論式就崩潰了：法官們不知道法律“客觀地”要求怎么做。正如波斯納所言：“我們無法逃避解釋?！苯忉屩畢^(qū)別于“發(fā)現(xiàn)”，就在于它必然將解釋者的主觀性投入解釋對象中。

b.謝普瑟教授對“立法者意圖”論式本身的內(nèi)在邏輯矛盾的揭示【51】：

哈佛大學(xué)政府系的謝普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意圖是一種沒有任何意義的“矛盾修飾法”。他寫到：“立法意圖是一個內(nèi)在不一致的、自相矛盾的概念。對它的宣稱或是陷入一種神話、或是犯下一個錯誤。無論在何種情況下，它作為法律解釋的基礎(chǔ)都是很不牢靠的。”由于立法者是許多人，他們受不同利益的驅(qū)動并在不同壓力集團的影響之下，他們并沒有一種一致的立法意圖。謝普瑟指出，法律解釋更類似于對不完全契約的解釋。契約反應(yīng)著當(dāng)事人之間的動態(tài)關(guān)系，在訂立契約之初，當(dāng)事人無法對其后將會影響其相互關(guān)系的所有情況作出完全的預(yù)測。法律也是這樣。因此，法官在解釋法律時因注重于發(fā)現(xiàn)法律的動態(tài)結(jié)構(gòu)，并根據(jù)具體情境，作出”填補空白式“的解釋。這種觀點代表著典型的公共選擇視角。

c.”“實證政治理論”(PositivePoliticalTheory)的法律解釋研究【52】：

斯坦福大學(xué)的費內(nèi)中和溫蓋斯特兩位教授從“實證政治學(xué)”的角度提出了一種獨特的法律解釋理論。他們反對把法院視為獨立于政治過程之外、并對案件給出“最后說法”的機構(gòu)。同時，他們也并不贊成將法院視為受利益集團支配的機構(gòu)。他們認(rèn)為，司法偏好并不來源于個人私利或?qū)嶓w性的意識形態(tài)，相反，它產(chǎn)生于法院所處的制度性地位及程序?qū)е碌膬r值。法律解釋是司法機構(gòu)與立法機構(gòu)交互影響的結(jié)果。立法者在制定一部法律時會考慮到法院將如何解釋該法律。而法院在解釋法律時也會考慮到立法機構(gòu)會有什么反應(yīng)。在他們看來，法律解釋是一個動態(tài)的過程，在其中，行政機構(gòu)、立法機構(gòu)和法院都起著一定作用。

、法律變遷的微觀分析

通常的法律變遷或法律發(fā)展理論，都把法律作為一個自足的實體，而探討其整體結(jié)構(gòu)演變，或研究它與經(jīng)濟、社會結(jié)構(gòu)的互動。近年來，受公共選擇理論和法律經(jīng)濟學(xué)的影響，逐漸有學(xué)者從微觀視角來研究法律的變遷和演進。他們把法律“解構(gòu)”開來，分析其中各種要素的相互關(guān)系以及這些關(guān)系的交互作用對法律發(fā)展的影響。由于研究者本身的地方性，他們的分析對象主要是美國普通法，而其理論框架只對我們有參考意義，并不能直接用以分析中國問題。在下文中，除了對已有的涉及這一主題的文獻加以概括和評述外，還有本人根據(jù)公共選擇理論的內(nèi)在理路對現(xiàn)有理論的補充和修正。

要建立一種法律變遷的理論模型，首先就要樹立一些標(biāo)準(zhǔn)，以判斷變化后的法律比原來的狀態(tài)是否有所改進。這種標(biāo)準(zhǔn)，按照通常的看法，就是公平和效率。在布坎南以前，經(jīng)濟學(xué)家們往往只關(guān)心效率標(biāo)準(zhǔn)，或者至少是把公平和效率分開來看。而在布坎南那里，這兩者達到了一致。我們可以把從亞當(dāng)?斯密開始的經(jīng)濟學(xué)家為法律樹立的標(biāo)準(zhǔn)概括為四條準(zhǔn)則：(1).斯密準(zhǔn)則：理性的個人能夠在自愿的交換中沿偏好指向?qū)崿F(xiàn)最大化，因此，法律應(yīng)當(dāng)便利或促進私人之間的交換協(xié)議，消除貿(mào)易壁壘和其它不利于私人交易的因素；(2).科斯準(zhǔn)則：有關(guān)的當(dāng)事人會自動選擇對各方都有利的交易方式。即使某人的活動產(chǎn)生了負的外部效應(yīng)，比如說上游的用水者降低了下游用水者的用水質(zhì)量，由此造成的沖突也能通過交易得到解決。在產(chǎn)權(quán)劃分明確的情況下，交易的最終結(jié)果并不取決于最初的產(chǎn)權(quán)狀態(tài)。如果上游的用水者有權(quán)損害水質(zhì)，下游用水者就可以出資使他限制自己的這種權(quán)利，反之，如果下游的用水者有權(quán)使用不受污染的河水，上游用水者也可以出價使他忍受這種損害?？傊?，當(dāng)且僅當(dāng)他能付出相當(dāng)于下游用水者之損失的代價，上游的用水者就能夠保持自己的用水方式。在這種產(chǎn)權(quán)安排之下，如果沒有交易費用，最終的結(jié)果總會是有效率的。在“聯(lián)邦通訊委員會”一文中，科斯寫到：“一旦建立了當(dāng)事人的法律權(quán)利，談判就能夠改變法律規(guī)則程序，只要有跡象表

明在談判中所花費的費用有益于問題的解決?！薄啊瓩?quán)利的界定是市場交易的基本前提，但是最終結(jié)果與法律判決無關(guān)?！薄?3】這樣，科斯定理對法律的隱含要求便是：除了掃除交易的人為障礙之外，法律還應(yīng)當(dāng)在所有有經(jīng)濟價值的資源上設(shè)定明確界定的產(chǎn)權(quán)。再者，在交易費用為零的情況下，法律不必直接去管制有負外部性的行為；(3).波斯納準(zhǔn)則：在無法避免的交易費用排除了通過私人談判取得最有效率的結(jié)果之可能時，某些特殊的產(chǎn)權(quán)安排可能會比其它的產(chǎn)權(quán)安排更能形成或?qū)е螺^有效率的結(jié)果。因此，在認(rèn)識到交易費用無法避免的情況下，法律應(yīng)當(dāng)選擇最有可能導(dǎo)致有效率結(jié)果的產(chǎn)權(quán)安排。(4).布坎南準(zhǔn)則：“人們中間幾乎所有被觀察到的經(jīng)驗關(guān)系都夾雜著交易因素和權(quán)力因素。規(guī)定理想化的完全競爭環(huán)境，部分目的正是為了描繪一種完全沒有權(quán)力或人強制人的場所。”【54】而在現(xiàn)實社會中，權(quán)力因素隨處可見，并使經(jīng)濟學(xué)家們設(shè)計的完全競爭環(huán)境下的“客觀的”效率標(biāo)準(zhǔn)變得很難實現(xiàn)，從而在很多場合失去了意義。實際上，我們很難撇開人的主觀價值判斷來談效率。同公平一樣，效率也基于人的經(jīng)驗感受。實際上，并不存在什么客觀的、獨立于交易過程和參與交易者個人主觀評價的效率標(biāo)準(zhǔn)。主觀主義契約論者的效率標(biāo)準(zhǔn)是：選擇的一致性。這種標(biāo)準(zhǔn)為法律已經(jīng)給定情況下的交易過程和法律制定與司法決策過程中的效率判斷提供了一種一以貫之的尺度。對交易過程的效率判斷會是這樣的：只要在相互關(guān)系中所有交易者都能夠作出自由的選擇，并且他們各自按照自己的選擇達到了一致，這種交易就是有效率的。交易總是在一定的法律規(guī)則之下發(fā)生的，一致性效率判斷可以上溯到對規(guī)則本身的創(chuàng)制和運作過程之中：如果一種規(guī)則是一致同意的結(jié)果，那么它就是有效率的，“而如果人們一致同意對規(guī)則作出變動，那就標(biāo)志著，根據(jù)先前定下的一套現(xiàn)存規(guī)則，所達到的結(jié)果或預(yù)期會達到的結(jié)果要小于按修改過的規(guī)則來進行交易所產(chǎn)生的結(jié)果。因此，新的規(guī)則必定是比舊的規(guī)則更加有效率。”【55】同時，一致性標(biāo)準(zhǔn)也可以作為公平或正義的衡量尺度?！罢x是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望”【56】自柏拉圖以降，這種正義觀在政治、法律哲學(xué)中盤據(jù)了千年之久，并一直延續(xù)到現(xiàn)在。問題是：由誰來判斷每個人應(yīng)得的是什么？又由誰來分配每個人應(yīng)得的部分？在布坎南這里，回答是很明顯的：每個人的偏好和效用都無法由別人來判斷，正所謂：“如人飲水，冷暖自知”，因而，由任何與當(dāng)事人無關(guān)的人或機構(gòu)來判斷他們所應(yīng)得的部分都是不恰當(dāng)?shù)?。事實上，唯一的判斷根?jù)就是當(dāng)事人自己的意思表示，而真實的意思表示只能出現(xiàn)在自愿的關(guān)系中。除市場交易外，民主決策也是一種自愿的關(guān)系，通過民主決策達到的一致性是正義的。但布坎南準(zhǔn)則也存在難以克服的缺陷：創(chuàng)制一般性規(guī)則的一致性實際上是沒有意義的，因為在創(chuàng)制這些規(guī)則時，當(dāng)事人擁有的信息極為有限，他們的判斷在很大程度上是基于無知的。而在具體案件中，由于法官作為權(quán)力因素的介入，當(dāng)事人的自由談判必定會受到限制，一致性要么很難達到，要么是不徹底的。

確立了這些標(biāo)準(zhǔn)之后，就可以對法律的變遷進行分析了。公共選擇理論家們認(rèn)為，法律變遷的動力來自于法律過程的各個參與者立法者、法官、行政官員、訴訟當(dāng)事人之間的交互作用。他們不把其中任何一方的行為視為“給定的”，而認(rèn)為：每一方都處于一種“策略位置”(strategicposition)，其行為取決于其它各方的行為或?qū)ζ渌鞣綄扇〉男袆拥耐茰y?？梢哉f，法律是一項整體參與的事業(yè)。博弈論為我們分析法律變遷提供了很好的工具。在法律這場n人參加的動態(tài)進化博弈中，最終結(jié)果必定是合作解，也就是布坎南標(biāo)準(zhǔn)的實現(xiàn)?！?7】

五、從公共選擇理論看法治的可能性及其局限

法治意味著以法律的權(quán)威來取代君主的權(quán)威，它的誕生，與整個人類知識領(lǐng)域中以理性的權(quán)威來取代上帝的權(quán)威是同步發(fā)生的。在理想的法治社會中，法律具有“客觀”的至上性：雖然它是由立法者制定的，但它一旦生效，便不再受立法者意志的控制，除非有后來的立法廢除了它；這就象牛頓所描述的上帝和力學(xué)定律的關(guān)系：上帝只給出“第一推動力”，之后，萬物都服從于萬有引力定律。這個嚴(yán)格決定論的框架是建立在理性的全知全能這一假定之上的，對此，拉普拉斯在《概率論》引言中有生動的描述：“讓我們想象有一個精靈，它知道在一定時刻的自然界里一切的作用力和組成這個世界的一切東西的位置；讓我們又假定，這個精靈能夠用數(shù)學(xué)分析來處理這些數(shù)據(jù)。由此，它能夠得到這樣的結(jié)果：把宇宙中最大物體的運動和最輕的原子的運動都包括在同一個公式里。對于這個精靈來說，沒有不確定的東西，過去和未來都會呈現(xiàn)在它的眼前?！薄?8】直到本世紀(jì)初，愛因斯坦雖然以相對論極大地發(fā)展了經(jīng)典物理學(xué)，但在嚴(yán)格決定論這一點上，他與牛頓還是一致的，這明顯地表現(xiàn)在他與“哥本哈根學(xué)派”的那場著名論戰(zhàn)中，他曾致信玻爾：“你相信擲股子的上帝，我卻信仰客觀存在的世界中的完備定律和秩序”【59】。從元理論的角度看，所謂決定論與非決定論都是相對于一定的解釋世界的理論框架而言，物理學(xué)中的決定論，正是建立在對其解釋工具數(shù)學(xué)之完備性的信仰之上的，這一點可以從加理略那句被廣泛引用的明言中得到證明，他說，宇宙這部書，上帝是用而法治論者對法律的決定論知見，也正是建立在人類理性之全知全能的信念之上的。人類知識的進步伴隨著人類對自身局限性的認(rèn)識，也伴隨著對世界之隨機性和解釋理論之不完備性的認(rèn)識。哥德爾定理的出現(xiàn)是人類心智史上的重大事件之一，正是它給了嚴(yán)格決定論以致命的一擊。哥德爾定理是元數(shù)學(xué)證明論的最重要成果，它的主要內(nèi)容，用自然語言來表述，即：從元理論的角度看，如果一個公理集是遞歸集并與能產(chǎn)生自然數(shù)論的形式系統(tǒng)是一致的，那么它是不完備的，它不能揭示它的一個模型自然數(shù)集中的全部真命題，并且也不能證明其自身的無矛盾性。它揭示了在有解釋者參與的解釋過程中不可避免的隨機性和不完備性?；氐椒ㄖ蔚膯栴}上，我們發(fā)現(xiàn)，公共選擇理論的法學(xué)寓意同哥德爾定理的哲學(xué)含義是一致的，即：首先，一部制定得完美無缺的法律是不存在的，一個相當(dāng)于上帝的偉大立法者只能存在于想象中，在現(xiàn)代民主社會，立法者是一群追求自身利益的理性的個人，他們雖然被視為人民的代表，但在現(xiàn)實生活中，我們都知道人的意志和偏好是無法被代表的，同時，公共選擇理論還向我們指出，立法者們的個人理性也無法匯總為集體理性，這樣，法律所體現(xiàn)的往往是特殊利益，而不是普遍的共同利益；其次，并不存在全知全能的法律解釋和實施者，也沒有完備的解釋理論，法律的解釋和實施是具體情境下各個參與者交互作用的結(jié)果，因此，法律更近似于一種動態(tài)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，而不是一種靜態(tài)的規(guī)則結(jié)構(gòu)；最后，法律過程中沒有被動的接受者，從當(dāng)事人到法官、從立法者到執(zhí)法者，每個行動者都希望并采取實際行動來影響法律，法律總是在各種作用下尋求著均衡。可能的法治是社會在其現(xiàn)有的資源、知識、文化約束下，在各種社會關(guān)系的交互影響下可以實現(xiàn)的制度，而脫離具體地方性和社會條件的抽象的“法治”是沒有現(xiàn)實對應(yīng)物的。因此，在這篇談法治的論文中，我甚至沒有給出一個法治的定義。在今天的中國，法治建設(shè)已成為國家的基本政策，而對法治的通常理解，卻還停留在“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的口號層次上，對法律運作的內(nèi)在機理缺乏深入的研究，本文

的寫作，目的正在于為我國的法治理論建設(shè)引介一種可供參考的現(xiàn)有理論。

注釋：

【1】FrankH.Knight,AnUnpublishedLecture.見TheNewPalgrave:AnDictionaryofEconomics(editedbyJohnEatwell,MurryMilgate&PeterNewman,TheMacmillanPressLtd.,1987）第三卷中GeorgeJ.Stigler撰寫的詞條：“FrankHynemanKnight”,。

【2】張申府，《所思》，三聯(lián)書店1986年版，。

【3】漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。

【4】Mikva(1988),A.,ForwardtoSymposiumontheTheoryofPublicChoice,74VirginiaLawReview167。

【5】Tullock,Gordon.(1991),“DuncanBlack:theFoundingFather”,PublicChoice,71,125-128.

【6】Mueller(1985),DennisC.,‘The“VirginiaSchool”andPublicChoice’,inThePublicApproachtoPolitics,EdwardElgarPublishingLtd.,1993.

【7】〖美〗丹尼斯?繆勒，《公共選擇》，王誠譯，北京：商務(wù)印書館1992年版。。

【8】以上評價均見于：NobelFoundationcomp.,NobelLecturesinEconomicSciences,1981-1990,WorldScientificPublishingCo.Pte.Ltd.,Singapore,1992.【9】Buchanan,J.M.&Tullock,G(1962),TheCalculusofConsent,AnnArbor:UniversityofMichiganPress.

【10】參見：McKenzie,R.(ed)(1984),Constitu