淺析巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪

淺析巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪

論文摘要

現(xiàn)行刑法典為了進(jìn)一步保障國家工作人員職務(wù)的廉潔性，懲治國家工作人員的職務(wù)犯罪行為，在貪污賄賂犯罪中增設(shè)了“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”這個罪名。此罪從創(chuàng)制十幾年來在司法實(shí)踐中得到了廣泛的適用，也懲罰了一批腐敗分子，但其社會效果也頗受爭議，大部分學(xué)者都認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪已經(jīng)成為貪官污吏規(guī)避更嚴(yán)厲法律制裁的保護(hù)傘。這種效果在某種程度上使得立法者所期待的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪本應(yīng)具有的遏制腐敗與懲治貪官的社會效果未能充分發(fā)揮出來。在這種情況下，對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行深層次的研析，就顯得較為迫切。

關(guān)鍵詞：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪舉證責(zé)任無罪推定罪刑法定

《刑法》第395條第一款規(guī)定：“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳?！边@就是我國刑法所規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。為了進(jìn)一步保障國家工作人員職務(wù)的廉潔性，懲治國家工作人員的職務(wù)犯罪行為，1988年1月全國人大常委會頒布《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》開始規(guī)定這個罪名，1997年3月14日修訂新《刑法》仍然保留了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，只是將原來的處罰規(guī)定略作修改。

此罪的設(shè)立，盡管初衷十分美好，對純潔國家工作人員隊(duì)伍起到了一定的積極作用，對于確保國家公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國家的廉政建設(shè)制度起了一定的保護(hù)作用，也懲罰了一批腐敗分子。如原云南玉溪紅塔煙草有限責(zé)任公司董事長褚時健、原中共海南省東方市市委書記戚火貴、安徽省阜陽市市長肖作新以及“三湘女巨貪”蔣艷萍都因巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪受到刑罰的處罰。但冷靜的審視一下，我們就會發(fā)現(xiàn)此罪實(shí)際上與現(xiàn)代刑法理念、國際司法潮流大方向是背道而馳的，而且十幾年的司法實(shí)踐效果也不太理想，在某種程度上，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成了貪官污吏規(guī)避更嚴(yán)厲法律制裁的保護(hù)傘。故本人認(rèn)為，該罪弊大于利，建議廢止巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，把其內(nèi)容納入到受賄罪的條文里。

一.巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法缺陷

(1)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪在罪狀表述上有一定的缺陷。共有如下幾點(diǎn)

1．該罪規(guī)定“差額巨大的，可以責(zé)令說明來源”。這樣將司法機(jī)關(guān)的“責(zé)令”不規(guī)定為強(qiáng)制性，而規(guī)定為選擇性，有失法律的權(quán)威，也不利于對腐敗行為的懲治。這就給反腐敗的法網(wǎng)設(shè)置了一個大大的漏洞，也給個別司法人員開脫犯罪分子留下了可乘之機(jī)，顯然是不科學(xué)的。

2．規(guī)定的行為與定性處罰存在矛盾。法條中規(guī)定：“本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役”。按照這一規(guī)定，司法機(jī)關(guān)只能把國家工作人員明顯超過合法收入巨額財(cái)產(chǎn)分作兩部分，一部分是來源合法的，一部分是來源不合法的。行為人能夠說明來源合法的這部分不以犯罪論處，不能說明的，都以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪論處。但是，實(shí)際上來源不合法的財(cái)產(chǎn)也可以歸屬為貪污賄賂或走私罪里，不一定都屬于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。

3法定刑明顯偏低，與貪污受賄罪的差別太大。一個最高是死刑，一個最高只有五年有期徒刑。這樣，不但不能起到遏制腐敗的作用，反而起到了保護(hù)腐敗的作用。

(2)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立違背了刑事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是《刑法》中唯一的一個按照逆向思維邏輯舉證責(zé)任倒置的方式設(shè)立的罪名。在我國刑事訴訟中，一般認(rèn)為被告人不負(fù)舉證責(zé)任，舉證責(zé)任是由公訴機(jī)關(guān)來承擔(dān)的。我國《刑事訴訟法》第3條、第43條規(guī)定：“偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)由專門機(jī)關(guān)行使?！薄皩徟腥藛T、檢察人員、偵察人員必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”。由此可以看出：在我國，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中分別行使審判權(quán)、檢察權(quán)和偵察權(quán)，是收集運(yùn)用證據(jù)證明犯罪行為的法定主體。在訴訟案件中，公訴機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任，在法庭審理過程中，公訴人應(yīng)當(dāng)向合議庭或獨(dú)任庭法官提供證據(jù)，以證明被告人有罪或無罪，犯罪的輕重，被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任，即被告人沒有義務(wù)提供證據(jù)證明自己無罪。這是一種積極、主動的舉證責(zé)任。

而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，被告人卻要負(fù)舉證責(zé)任，這顛倒了控辯雙方的舉證責(zé)任，將本應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁為犯罪嫌疑人來承擔(dān)。因?yàn)榘凑铡缎谭ā返?95條規(guī)定，如果公訴機(jī)關(guān)指控犯罪嫌疑人犯罪，只要指出其收支差額巨大，公訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任就已經(jīng)完成了，剩下的舉證責(zé)任由辯方承擔(dān)，辯方為洗刷罪名就必須想方設(shè)法舉出足夠的證據(jù)證明自己的財(cái)產(chǎn)來源合法，否則就夠成此罪。這樣就會出現(xiàn)兩種情況：一種是行為人隱瞞了貪污受賄等犯罪事實(shí)，被重罪輕判；另一種是由于某種原因行為人未能說明而被定罪。也就是寬縱犯罪和冤枉無辜兩種可能。培根說過：“一次不公正的裁判超過十次犯罪，因?yàn)榉缸锸菬o視法律，而不公正的裁判卻是毀壞和踐踏法律?！?/p>

但是在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，法律卻要求犯罪主體提供證據(jù)證明自己無罪，即理論上的“舉證責(zé)任倒置”。在實(shí)踐中，有的犯罪主體認(rèn)為自己有“沉默權(quán)”而不向司法機(jī)關(guān)說明，有的隨意給司法機(jī)關(guān)提供子虛烏有的“來源”讓司法機(jī)關(guān)進(jìn)行大量毫無價值的調(diào)查。有的犯罪主體在繼承遺產(chǎn)或接受饋贈后因被繼承人或饋贈人死亡后，其說明內(nèi)容無其他佐證的證據(jù)存在，其說明與否在法律上無任何價值。在這種情況下，舉證責(zé)任的倒置，勢必導(dǎo)致犯罪主體受到法律的錯誤追究，使犯罪主體得到不公正的裁判。筆者認(rèn)為，這種舉證責(zé)任和訴訟風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移是不合理的，它必然會有損與刑事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則，即削弱公訴機(jī)關(guān)的舉證意識，又侵犯了犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。

(3)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪在一定程度上是一種有罪推定，該罪的設(shè)立也違背了刑事訴訟的證明規(guī)則

眾所周知，現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則是無罪推定，罪疑從無。最早比較完整地闡述無罪推定思想的是意大利法學(xué)家貝卡利亞，他在《論犯罪與刑罰》這本名著中說到：“在法官判決之前一個人是不能稱為罪犯的，只要還不能斷定他已侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會就不能取消對他的公共保護(hù)。”①同樣無罪推定原則是我國刑事訴訟中的一個重要訴訟原則，也是我國訴訟民主化進(jìn)程中的一個標(biāo)志。這就是說：司法機(jī)關(guān)不能證明被告人有罪那么他就是無罪的，即使也許事實(shí)上他是有罪的。其基本理念是懲罰一個無辜者比放縱一個有罪者更加叫人難以接受。這一原則被各國立法司法所接受。然而根據(jù)《刑法》對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定，可以看出這一罪名的訴訟操作實(shí)行的卻是有罪推定原則。因?yàn)楣V機(jī)關(guān)只要證明犯罪嫌疑人的收入狀況相差巨大，又沒有證據(jù)證明該收入來源是合法的，就認(rèn)定該收入來源是非法的，據(jù)此推定犯罪嫌疑人有罪，這在一定程度上將證明自己無罪的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人身上。顯然，在這里無罪推定變成有罪推定，罪疑從無變成罪疑從有。有罪推定，是一種嚴(yán)重違反法律的行為，是對執(zhí)行法律的肆意擴(kuò)張。對無罪或證據(jù)不足不能認(rèn)定犯罪的人實(shí)行有罪推定，必然會造成“莫須有”的罪名，侵犯公民的合法利益。根據(jù)《刑事訴訟法》第162條第1款規(guī)定，對被告人作出有罪判決的要求是：“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依照法律認(rèn)定被告人有罪的”。第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得推定有罪”。這一原則要求任何人在被法院審判有罪之前在法律上都應(yīng)視為無罪，訴訟邏輯順序是先確定犯罪嫌疑人無罪，再尋找證據(jù)證明其有罪，而不是先確定犯罪嫌疑人有罪，再尋找證據(jù)證明其無罪。然而在巨額財(cái)產(chǎn)來源不

明罪案里，卻要求被告人自己提出證據(jù)證明巨額財(cái)產(chǎn)來源合法，否則就會作出有罪的判決，這實(shí)際上仍是要求被告人承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，而控訴方則用不著承擔(dān)任何舉證責(zé)任，只要是查證有巨額財(cái)產(chǎn)的存在即可推定被告人有罪，這顯然是和無罪推定原則是相悖的。

(4)從中國懲治腐敗犯罪的許多案例中看，該罪量刑太輕，已經(jīng)成為巨貪們逃避更嚴(yán)懲法律的“避難港”，不能適應(yīng)反腐斗爭的需要

近年來，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪案件數(shù)額越來越大。從幾萬、十幾萬、到幾百萬甚至上千萬，其數(shù)額之巨大足以令人觸目驚心。例如山西省鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理局局長某某由于300萬元來路不明犯此罪，太原市中級人民法院經(jīng)過一年多的審理，日前一審判決其有期徒刑3年。如此巨大的財(cái)產(chǎn)如果是貪污受賄，就夠得上無期徒刑了，可是這里卻只處了3年有期徒刑。由此可見，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪能夠并且已經(jīng)成為貪官污吏避免刑事制裁或妄圖減輕刑事制裁的“避風(fēng)港”，成了他們的一道“免死牌”。

因?yàn)閺谋咀锱c貪污、賄賂罪等同類犯罪相比，刑罰差別巨大，顯失公平。根據(jù)我國《刑法》第383條規(guī)定：“貪污或受賄5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。個人貪污或受賄數(shù)額在10萬元以上的，要處10年以上有期徒刑或無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處以死刑”。而相比之下，對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的處罰較輕，只處“5年以下有期徒刑或拘役”，且量刑的財(cái)產(chǎn)數(shù)額不封頂，這就是說，如果貪污受賄700多萬的，就有被判處死刑的可能，可對700多萬元的巨額財(cái)產(chǎn)不能說明合法來源的，最高只能判有期徒刑5年。這樣一來，行為人就是明知財(cái)產(chǎn)來源也會選擇拒不說明，借以達(dá)到逃避嚴(yán)懲的目的，這無異于為犯罪者提供了一個鉆空子的機(jī)會。這與立法意圖不符，嚴(yán)重失調(diào)，罰不當(dāng)罪，在一定程度上“鼓勵”了犯罪。

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪和貪污賄賂罪這兩種過分懸殊的法定刑，在司法實(shí)踐中會不可避免地引起如下兩個問題：一是導(dǎo)致行為人避重就輕，拒不交代貪污、受賄等嚴(yán)重的犯罪行為，而寧愿被定為一個巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪；二是導(dǎo)致一些司法人員為包庇個別有權(quán)勢的犯罪人，而故意不將貪污、受賄的犯罪嫌疑人追查到底，或者將貪污、受賄的非法所得故意計(jì)入“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的帳上，從而達(dá)到保護(hù)犯罪嫌疑人的目的。由此可見，由于本罪的法定刑偏低，不但不能起到遏止腐敗的作用，反而起到了保護(hù)腐敗的作用。這樣，司法的實(shí)際效果背離了立法初衷。

(5)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立使刑事訴訟中犯罪嫌疑人的人權(quán)得不到有效保障

不被強(qiáng)迫自證其罪和沉默權(quán)在西方眾多法治國家已被作為基本的訴訟人權(quán)予以確認(rèn)。犯罪嫌疑人、被告人沒有義務(wù)協(xié)助追訴機(jī)關(guān)證明自己有罪。沉默權(quán)是刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)的必然產(chǎn)物。刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)正是基于這樣一個簡單的道理：越是弱者，越應(yīng)該得到更多的保護(hù)，普通人享有生命權(quán)和自由權(quán)，被告人則享有公平審判權(quán)、辯護(hù)權(quán)、無罪推定等權(quán)利。確立沉默權(quán)是保障人權(quán)的需要，是無罪推定原則的必然要求，是訴訟程序的內(nèi)在需要，是供述自愿原則的保證，是實(shí)現(xiàn)控辯平等，促進(jìn)訴訟公正的重要條件。但反觀我國的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是排斥上述的訴訟人權(quán)保護(hù)措施的。當(dāng)公訴機(jī)關(guān)指控犯罪嫌疑人犯此罪時，被告人無法享有沉默權(quán)的保護(hù)，因?yàn)殚]口沉默就會被定為有罪。盡管我國尚未承認(rèn)不被強(qiáng)迫自證其罪和沉默權(quán)，但司法界人士對此呼聲頗高，有關(guān)國際性法律文件也對我國提出這類要求。但是該罪名卻鮮明地否定，實(shí)為不妥。

(6)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立侵犯了國家工作人員的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)

作為公民個人所擁有的現(xiàn)金、房屋、交通工具及其他物品，它對于一個特定的公民來講，屬于個人秘密和個人隱私，但我國刑法設(shè)立的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，卻為國家工作人員財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使設(shè)置了嚴(yán)格的限制。英國思想家洛克說：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”。②但從我國刑法對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定可以看出，即使沒有巨額財(cái)產(chǎn)屬非法的證據(jù)，也可以被定罪，那么國家的工作人員對額外的每一筆收入都要及時記載，否則一旦疏漏或遺忘，無法說明，就夠成此罪。為了證明自己無罪，國家工作人員就得放棄財(cái)產(chǎn)來源的隱私權(quán)。但是，受生活環(huán)境及生活理念的影響，財(cái)不露白，一直是幾千年來大多數(shù)中國人所信奉的處世原則。財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人多不愿將自己的財(cái)產(chǎn)狀況公諸于眾。在現(xiàn)實(shí)生活中，有的國家工作人員憑借自己的一擠之長在工作之余所掙的錢遠(yuǎn)比工資、津貼高出若干，有的國家工作人員接受遺贈或饋贈便會腰纏萬貫，而有的國家工作人員因偶然所得如中彩票特等獎而一夜暴富，但當(dāng)他們獲得巨額財(cái)產(chǎn)后，由于諸多原因而不愿甚至不敢將財(cái)產(chǎn)狀況公諸于眾。如，某國家工作人員有查不清的巨額財(cái)產(chǎn)，在司法機(jī)關(guān)指控他時，他死活不說，于是司法機(jī)關(guān)以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪提出公訴，在正式審判時，他沒辦法才說了出來，因?yàn)樗?dú)吞了父母的遺產(chǎn)。這說明有些財(cái)產(chǎn)是犯罪嫌疑人不愿意說，這樣侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)隱私權(quán)。

(7)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立缺乏可操作性

如前所述，由于公民個人的財(cái)產(chǎn)是一個隱私，其來源比較復(fù)雜又不為人知，況且即使有時告知后司法機(jī)關(guān)都無法查清和難以查清，司法機(jī)關(guān)無法取得肯定或否定的證據(jù)，這無論是在審查起訴還是在審判過程中都無法使據(jù)以定案的證據(jù)達(dá)到確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)，喪失了在辦案過程中的可操作性，因此，該罪的設(shè)立有些形同虛設(shè)。

綜上所述，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法存在著嚴(yán)重缺陷，自身也有諸多難以克服的矛盾，此罪的設(shè)立,不是抑制了犯罪，而是“鼓勵”和“放縱”犯罪，背棄了刑罰預(yù)防犯罪的目的。為此，必須對本罪立法進(jìn)行徹底的系統(tǒng)的變革，消除自身的矛盾。

二.對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法建議

取消巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，把其內(nèi)容納入到受賄罪或貪污罪的條文里，理由主要有以下幾點(diǎn)

第一，有的學(xué)者認(rèn)為，可以保留其罪名，只須將其量刑加重，對來源不明的財(cái)產(chǎn)劃分不同的檔次，分別處以不同的刑罰，數(shù)額特別巨大的，應(yīng)像貪污罪一樣處以極刑。但筆者認(rèn)為，將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或無期徒刑，仍與貪污、受賄的法定刑相差懸殊，起不到罰當(dāng)其罪的作用，而且仍然避免不了行為人拒不供述貪污、受賄犯罪而甘愿被定為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的問題。如果把巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑提高到死刑，雖然解決了罰當(dāng)其罪的問題，但又使刑法中多了一個死刑條文。既然要將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑與貪污、受賄罪扯平，倒不如直接將其推定為貪污或者受賄更為方便。

第二，從1988年1月全國人大常委會頒布《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》開始規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，至今已有16年的司法實(shí)踐歷程，但以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪起訴的審判案例通常與貪污罪、受賄罪相拌，很少有單以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪定案的情況，多是貪污罪、受賄罪的附屬品。但在理論上，該罪有其獨(dú)立的構(gòu)成要件，并不具有伴隨性。因此，該罪也沒有存在的必要，可以將其納入貪污、受賄罪里。

第三，將超出合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪論處，容易導(dǎo)致司法人員舍繁就簡，趨易避難，不積極追查犯罪嫌疑人貪污、受賄等嚴(yán)重犯罪行為。實(shí)踐證明，在對經(jīng)濟(jì)犯罪的偵察中，貪污賄賂犯罪偵察難度最大，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的偵察難度最小。一旦通過其他渠道發(fā)現(xiàn)行為人的財(cái)產(chǎn)或者支出超過了合法收入，這時候，證明行為人犯有巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪要比查證行為人獲取這些巨額財(cái)產(chǎn)的貪污、受賄等犯罪行為容易幾十倍。這樣，在查處國家工

作人員的經(jīng)濟(jì)犯罪時，司法人員發(fā)現(xiàn)國家工作的人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入且差額巨大時，就有可能不是積極地搜集行為人獲取巨額財(cái)產(chǎn)的犯罪行為的證據(jù)，而是消極地責(zé)令行為人說明巨額財(cái)產(chǎn)的合法來源，一旦拒不說明，就以巨額財(cái)產(chǎn)來源不