發(fā)生在五次法醫(yī)鑒定后的成功辯護(hù)

PAGEPAGE1發(fā)生在五次法醫(yī)鑒定后的成功辯護(hù)第一篇：發(fā)生在五次法醫(yī)鑒定后的成功辯護(hù)發(fā)生在五次法醫(yī)鑒定后的成功辯護(hù)20XX年12月25日下午3時(shí)許，退休工程師常喜去自己的小雜房將鄰居劉美放進(jìn)去的藕煤搬出來，遭到劉的阻攔，發(fā)生爭吵。第二天晚上，劉美因頭痛住院，12月27日行顱骨切開術(shù)，取出一塊2.5×3cm腫瘤。劉美家人報(bào)案后，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)先后委托耒陽市公安局和市法院作法醫(yī)鑒定，結(jié)論為重傷。20XX年7月21日，常喜被刑事拘留。受其家屬委托，我提前介入本案，于8月4日向耒陽市人民檢察院提交法律意見書，提出沒有證據(jù)證明常喜打人，顱腦血腫是顱內(nèi)腫瘤破裂出血所致，而非“外力作用及鈍器所形成”。市檢察院經(jīng)研究后沒有批準(zhǔn)逮捕，將案卷退回，并要求公安機(jī)關(guān)重新委托鑒定，除鑒定傷情外，還請上級(jí)機(jī)關(guān)的法醫(yī)對傷情的形成原因作出說明。常喜于8月8日被取保候?qū)?。衡陽市中?jí)法院的三位法醫(yī)于20XX年10月21日重新鑒定，維持上述兩單位法醫(yī)的重傷結(jié)論，但在給耒陽市公安局復(fù)函中稱“對劉美傷勢形成原因的鑒定要求無法完成”。由于常喜不服，耒陽市人民檢察院通過省檢，委托湖南省高級(jí)法院作鑒定。省高院的二位法醫(yī)于20XX年1月1日作出輕傷鑒定結(jié)論，認(rèn)為劉美顱內(nèi)出血系“外傷和其自身腫瘤共同造成”，并于同年8月4日作《補(bǔ)充說明》，認(rèn)為“劉美顱內(nèi)出血是在有腫瘤的病理基礎(chǔ)上因外傷所致，外傷是其出血的直接原因”。此前的20XX年12月8日，省高院司法鑒定中心三位法醫(yī)曾作出一份結(jié)論與《補(bǔ)充說明》相同的法醫(yī)鑒定。20XX年8月初，耒陽市檢察院以故意傷害罪起訴常喜。8月23日，耒陽市法院開庭審理，我作為辯護(hù)人，發(fā)表了一份經(jīng)過精心準(zhǔn)備的辯護(hù)詞，產(chǎn)生了震撼性效果。同年12月22日，耒陽市法院作出刑事裁定書，準(zhǔn)許檢察院撤訴。年逾花甲的常喜拿到這份裁定書時(shí)，離案發(fā)已經(jīng)四年了，經(jīng)過了五次法醫(yī)鑒定?，F(xiàn)將我的辯護(hù)詞摘錄如下：辯護(hù)詞審判長、審判員：我受被告家屬的委托，依法擔(dān)任被告常喜的辯護(hù)人，參加今天的庭審，現(xiàn)發(fā)表辯護(hù)意見如下：一、弄清被害人劉美腦腫瘤的一般醫(yī)學(xué)知識(shí)是理解本案的必要前提湘雅二醫(yī)院的法醫(yī)學(xué)鑒定書介紹：據(jù)耒陽市人民醫(yī)院病歷資料反映，被害人腦中有個(gè)2.5×3cm大小的腫塊，上有2cm的裂口，有血液流出，病歷切片證實(shí)其為間質(zhì)型少突膠質(zhì)細(xì)胞瘤。而耒陽市人民醫(yī)院的病理切片報(bào)告則稱，被害人患的是“間變型少突膠質(zhì)細(xì)胞瘤”。似乎湘雅二醫(yī)院法醫(yī)鑒定書發(fā)生了筆誤，寫出了一種不存在的腫瘤名稱。為此，我查詢了大量專業(yè)醫(yī)學(xué)書籍。我國著名神經(jīng)學(xué)專家王新德主編的《神經(jīng)病學(xué)》第十卷，唐鎮(zhèn)生著《神經(jīng)系統(tǒng)腫瘤》第40頁介紹了這種腫瘤：“間變性星形細(xì)胞瘤，間變性少突膠質(zhì)瘤，間變性管膜瘤和間變性少突星形細(xì)胞瘤都是局部區(qū)域或廣泛間變的惡性膠質(zhì)瘤?！鄙偻荒z質(zhì)瘤是根據(jù)細(xì)胞組織學(xué)特點(diǎn)命名的。該類腫瘤內(nèi)“散布豐富的樹枝性或鹿角樣血管。常有鈣化。”血管和瘤體鈣化就會(huì)變脆。而間變性則是惡性腫瘤的一種學(xué)術(shù)稱呼。王新德、唐鎮(zhèn)生在書中稱，間變型少突膠質(zhì)細(xì)胞瘤因血管內(nèi)皮細(xì)胞增生，可導(dǎo)致腫瘤出血或壞死。周光斗教授主編的《臨床神經(jīng)病診斷學(xué)》第606頁介紹：“在顱內(nèi)組織細(xì)胞發(fā)生間變而異常增殖時(shí)，瘤細(xì)胞數(shù)按指數(shù)方式增長，形成一定體積和重量的腫瘤。??在腫瘤生長過程中可發(fā)生繼發(fā)性病變，生長迅速的腫瘤營養(yǎng)血供跟不上，壓迫供血?jiǎng)用}，瘤栓堵塞血管、血管內(nèi)膜不規(guī)則增生和腫瘤引致管腔狹窄或血栓形成，均可使瘤組織發(fā)生缺血性壞死，尚有部分微血管擴(kuò)張，甚至血管破壞而形成出血?！彼?，被害人20XX年3月9日的《出院記錄》上明確記載“見左頂葉上有占位病變，且病變破裂出血”，并非外傷導(dǎo)致出血。可見，被害人如果沒有發(fā)生那場煤房沖突，也要行開顱手術(shù)切除腫瘤，也會(huì)出現(xiàn)腫瘤出血現(xiàn)象。嚴(yán)重的疾病潛伏著，只是不知道什么時(shí)候會(huì)發(fā)作了。二、沒有證人看見被告用煤球打人，被告人和被害人雙方持煤球相撞不構(gòu)成故意傷害被害人20XX年1月14日介紹：“他是象耍把戲樣的向上拋，煤球掉下來時(shí)砸在我的左腦門心上，他是把手上端著的幾個(gè)煤球同時(shí)往上拋的，幾個(gè)煤球掉下來都打在我的頭上和臉上?！倍?0XX年1月22日被害人則說：“我從我煤房窗子上將他搬出來的煤搬進(jìn)去，搬到他的小煤房的門口，他搬了五個(gè)藕煤出來，相遇時(shí)，他用手上的煤撞我的左臉，撞了兩下，將煤都撞爛了?！边@就說明，被害人口唇上的傷口，是兩人迎面相遇并相撞的事實(shí)。相撞是兩人相向而行的沖擊力造成的，責(zé)任是同等的。而且，還應(yīng)該考慮被害人強(qiáng)占他人煤房的過失。被告人常喜根本就沒有看見有個(gè)煤球掉在被害人頭上，公安卷也沒有這樣的交待，法庭不能憑一個(gè)人的談話來認(rèn)定。三、目擊證人、醫(yī)生以及醫(yī)院病歷記載和法醫(yī)鑒定均沒有被告給被害人造成輕傷的事實(shí)和法律依據(jù)20XX年1月13日陽某說：“當(dāng)時(shí)我看到劉美左臉上有煤炭，嘴唇有點(diǎn)腫，并有血，手上有煤炭，我就倒水為他洗掉。”她還介紹，光明診所的醫(yī)生當(dāng)天檢查沒有發(fā)現(xiàn)明傷。20XX年12月27日的醫(yī)院“手術(shù)記錄”也寫有：“術(shù)中見顱骨無骨折，去除大小約6×8cm的骨板，硬腦膜外無血腫，硬腦膜無破裂。”省高院的法醫(yī)鑒定書鑒定被害人的傷害結(jié)果為輕傷，但沒有說明依據(jù)哪一條規(guī)定，于法無據(jù)。《人體傷情鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第三條：“鑒定損傷程度，應(yīng)該以外界因素對人體直接造成的原發(fā)性損害及后果為依據(jù)，包括損傷當(dāng)時(shí)的傷情、損傷后引起的并發(fā)癥和后遺癥等，全面分析，綜合評定?！北缓θ四X內(nèi)的惡性腫瘤出血，肯定不是外界因素直接造成的。省高院的鑒定結(jié)論不符合傷情鑒定的出發(fā)點(diǎn)和宗旨。湘雅二醫(yī)院的鑒定結(jié)論稱，“外傷是腫瘤出血的直接原因”更奇怪。因?yàn)楸缓θ祟^部根本就沒有外傷。假設(shè)有個(gè)煤球落在被害人頭上，這個(gè)雙方都有同等責(zé)任的煤球作為“外界因素”落在任何人的頭頂上都不會(huì)造成外傷。因?yàn)槿说念^頂可以和腳一樣接傳足球這樣具有強(qiáng)烈沖擊力的“外界因素”。真正的“原發(fā)性損害”應(yīng)該是隱藏在被害人大腦里的惡性腫瘤。當(dāng)天，被害人搬煤球時(shí)發(fā)生的劇烈運(yùn)動(dòng)和爭吵時(shí)的激昂情緒，以及和被告的相撞，只是導(dǎo)致腫瘤出血的誘因。所以，被告曾要求對上述鑒定重新鑒定。綜上所述，被告人不構(gòu)成故意傷害罪，也不應(yīng)成為附帶民事訴訟的被告，故請求人民法院依法判決被告無罪，并駁回附帶民事原告的請求。原載《湖南律師》雜志20XX年第六期說明：當(dāng)事人姓名“李泗甲”，在這里用“常喜”代作者：湖南吟正律師事務(wù)所合伙人鐘致遠(yuǎn)律師第二篇：成功辯護(hù)的秘訣成功辯護(hù)的秘訣有人說，律師若想成功，要有播音員的發(fā)音、文學(xué)家的思維、法學(xué)家的邏輯、演說家的激情。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是高了些，但是只有朝著高目標(biāo)看齊努力，才會(huì)逐漸逼近成功巔峰。律師在法庭上成功辯護(hù)，往往是成功律師的開始。俗話說，臺(tái)上一刻鐘，臺(tái)下十年功。這話一點(diǎn)不假。辯護(hù)成功的取得，往往需要日積月累，往往需要不斷磨礪。其一、要仔細(xì)反復(fù)閱卷，需認(rèn)真研究法律。案件的成敗聚焦在卷宗證據(jù)和相關(guān)法律法觃上。刑事辯護(hù)也好，民事代理也好，萬變不離其宗。以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，是個(gè)基本原則?？胤揭龊霉V，辯方要做好辯護(hù)，一切都是圍繞證據(jù)與法律展開。在律師拿到從法院復(fù)制的卷宗的時(shí)候，程序上已經(jīng)歷經(jīng)公安偵查機(jī)段、檢察院審查起訴階段，控方已經(jīng)近水樓臺(tái)先得月，已經(jīng)全面較長時(shí)間的占有案卷?？卦V證據(jù)、辯護(hù)證據(jù)，有罪證據(jù)、無罪證據(jù)，有哪些關(guān)鍵證據(jù)，各個(gè)證據(jù)的證明力如何，最先會(huì)被控方熟悉。案件轉(zhuǎn)到法院，委托人正式辦理委托手續(xù)，再到法院同意復(fù)制卷宗，律師的時(shí)間距離開庭，往往已經(jīng)為時(shí)不多。短短的一星期或者多一點(diǎn)的時(shí)間，對律師是非常寶貴的?？胤降淖C據(jù)是否有瑕疵、證據(jù)體系是否形成、證據(jù)鏈條是否斷檔，需要律師反復(fù)仔細(xì)閱卷，才可以得到答案。刑事案件往往卷宗多且厚，筆者辦理的一個(gè)涉黑案件的卷宗，竟然有幾十本。閱卷無疑是一個(gè)攻堅(jiān)戰(zhàn)。由于《刑法》306條的觃定，律師不敢輕昐取證，由于時(shí)過境遷，取得新的辯護(hù)證據(jù)的可能性微乎其微。辯護(hù)律師若想從證據(jù)上突破，只有在卷宗上狠下功夫。面對幾十本卷，頭大了、頭懵了，這是正常的。成功的律師，即使昏睡了，也應(yīng)趴在卷宗上。研究卷宗發(fā)現(xiàn)證據(jù)破綻的能力，是律師成功辯護(hù)的前提。等到將證據(jù)爛熟于心，不看卷宗可以順嘴背誦主要證據(jù)時(shí)，基本上是可以上庭了。一些律師僅僅瀏覽卷宗，不做閱卷筆錄，不做重點(diǎn)擇要，就盲目上庭，辯護(hù)的深度力度可想而知。另外重要的一環(huán)就是法律這個(gè)層面。律師不應(yīng)當(dāng)只滿足于熟悉法條，使用法條，抱著法觃匯編做案件的時(shí)代，已經(jīng)趕不上時(shí)代部分。律師應(yīng)當(dāng)研究法律背后的法律，立法解釋與司法解釋是怎么觃定的？為什么出臺(tái)這個(gè)立法解釋與司法解釋？立法解釋與司法解釋的本意如何？有沒有相關(guān)案例？法律大家們怎么看待這個(gè)問題？刑法修正案已經(jīng)有六個(gè)，如果不做悉心研究，使用修改以前的法條上庭辯護(hù)，律師將會(huì)遭遇滑鐵盧，將會(huì)遭遇沉重打擊。其二、法庭演講要脫稿，發(fā)言最好用普通話。辯護(hù)詞一定要在開庭以前撰寫完畢，幵且最好字斟句酌反復(fù)修改，不然一到法庭自己就會(huì)慌了手腳。但是辯護(hù)詞是書面語言，因庭審后應(yīng)提交法官備案書面語言，所以往往具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶卣?。而庭審發(fā)言主要表現(xiàn)為口頭語言，需要用鮮活的語言表達(dá)自己的觀點(diǎn)，故最好不要照本宣科，那樣不僅呆板，而且沒有語言感染力，無法達(dá)到說服法官、感染旁聽群眾的效果，所以，成功的律師一般情況下，一般會(huì)脫稿演講。香港的大律師、美國大律師，在法庭上走來走去，揮灑自如，筆者沒有見到拿著辯護(hù)詞宣讀的。辯護(hù)詞往往比較長，內(nèi)容比較豐富，將全部辯護(hù)詞熟背熟記，當(dāng)然最好不過。如果無法全部爛熟于心，可以總結(jié)一個(gè)概要，將主要觀點(diǎn)以及關(guān)鍵詞記上，以免有的律師一上庭就緊張，一緊張腦子會(huì)出現(xiàn)一片空白，會(huì)出現(xiàn)較長時(shí)間的斷電卡殼。緊張是人與生俱來的，到莊嚴(yán)的法庭上，面對幾百個(gè)旁聽群眾，不緊張反而是不正常的。成功的律師，往往會(huì)通過閉目養(yǎng)神、長噓一口氣，迅速適應(yīng)，迅速調(diào)整，或者用目光注視法庭或者環(huán)顧四周，轉(zhuǎn)移注意力，及時(shí)將緊張轉(zhuǎn)換為興奮。如何消除經(jīng)常性的緊張，最根本的方法，不在于法庭上怎么表現(xiàn)，主要靠平時(shí)積累與鍛煉。一方面在庭前，律師必須埋頭下硬功夫研究事實(shí)與法律，準(zhǔn)備充足時(shí)，一切盡在意料中，就很少發(fā)生緊張。另外律師平時(shí)應(yīng)當(dāng)多演講訓(xùn)練，開會(huì)時(shí)多發(fā)言，律師事務(wù)所也應(yīng)當(dāng)有意多加口頭語言培訓(xùn)。有的律師平時(shí)開會(huì)發(fā)言還吞吞吐吐，上庭乊后就可想而知。沒有見過大場面，年輕律師可以多多觀摩一些資深律師的公開審理表現(xiàn)，盡可能感受法庭的緊張氛圍。熟悉環(huán)境可以消除心理的隔膜和恐懼。見自己父母，每個(gè)人都不會(huì)有緊張感，原因是非常熟悉。熟悉法庭，熟悉法官，熟悉檢察官，熟悉律師，平時(shí)自己再多多演練，緊張會(huì)蕩然不存。普通話是通行的語言，人人都可以聽得懂。能夠用純正的普通話演講，往往會(huì)給律師增色許多。但是在律師行業(yè)中，真正能熟練運(yùn)用普通話，似乎成了高貴身份的象征。在庭審中，筆者聆聽到眾多的律師多是帶有濃重地方口音的普通話。如果律師的地方口音太濃，法官聽不懂，控方聽不懂，旁聽群眾聽不懂，如果影響庭審辯論效果，旁聽群眾只搖頭，那么這場出庭辯護(hù)無疑是失敗的。其三、要有良好的開端，慎用幽默。俗話說良好的開端，是成功一半。好的開場白應(yīng)當(dāng)用語言抓住人，要點(diǎn)明自己的辯護(hù)要旨。律師應(yīng)當(dāng)反復(fù)掂量自己的開場白，直至不假思索就可以脫口而出為止。如果開場白的幾句話聲音過小，法官和旁聽群眾會(huì)誤認(rèn)為律師準(zhǔn)備不充足，沒有信心。如果開場白長篇累牘不知所云，或者始終不能切入實(shí)質(zhì)與要害，法官和旁聽群眾會(huì)不耐煩，會(huì)認(rèn)為律師思路不清或者缺乏語言駕馭能力。有的律師在開場白中，大肆論述律師有辯護(hù)權(quán)，先是引用《律師法》的觃定，接著是《刑事訴訟法》的觃定，然后論述辯護(hù)律師的職責(zé)，一來二去半個(gè)小時(shí)過去。對大家都熟悉無爭議的東西大談特談，不僅于事無補(bǔ)，而且還會(huì)令人昏昏欲睡。詼諧幽默的語言，往往會(huì)活躍氣氛，讓人放松。但是法庭不是劇院，法庭辯論也不是大專辯論賽，所以要慎用幽默。當(dāng)律師講幽默說笑話時(shí)，控方可能會(huì)抗議，會(huì)指責(zé)律師諷刺挖苦人身攻擊。其四、不要激怒法官，不要人身攻擊。法官是法庭審理活動(dòng)的主持者，也是案件裁判者。盡管要求法官是理性的法律人，泰山壓頂不為所動(dòng)，但是同時(shí)法官畢竟是有七情六欲的普通人。隨著法制建設(shè)的不斷完善，法官的素養(yǎng)有枀大提高。在法庭上，法官無事生非，故意惹怒律師的很少。枀個(gè)別的法官會(huì)限制律師發(fā)言的時(shí)間與輪次，這會(huì)與律師造成直接沖突。但是邇年來，這種情況已經(jīng)很少出現(xiàn)。大多數(shù)案件，法官會(huì)在第一輪給律師充分的辯護(hù)時(shí)間。法官與律師的沖突，恐怕主要是集中在法官制止律師辯護(hù)觀點(diǎn)重復(fù)，或者有人身攻擊嫌疑。有的律師發(fā)言多次重復(fù)，或者律師的發(fā)言中說控方胡說八道，法官會(huì)多次制止，律師可能會(huì)非常惱火，會(huì)與法官激烈爭論，會(huì)指責(zé)法官偏離法律觃定，會(huì)指責(zé)法官偏袒控方，沒有維護(hù)自己當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)。這種當(dāng)庭指責(zé)會(huì)惹怒有的法官，有的法官會(huì)再次提醒律師注意法庭紀(jì)律，否則會(huì)驅(qū)逐出庭，有的被惹怒的法官，會(huì)立即命令法警將該律師請出法庭。律師不應(yīng)當(dāng)是西班牙好斗的公牛，法官也不是攻擊的對象。激怒法官不是英勇的體現(xiàn)，反而往往是無知的表現(xiàn)。激怒法官，預(yù)示著律師從法庭辯論舞臺(tái)的撤出。人身攻擊是律師無能的標(biāo)志。律師是有修養(yǎng)懂法律的法律人，絕不能混同于普通老百姓。有的當(dāng)事人粗俗，口出污穢，尚可理解。如果律師運(yùn)用自己學(xué)到的尖刻語言攻擊對方人身，那實(shí)在是讓人難以容忍的。但是許多律師對遣詞造句的語言效果，不能很好把握，有時(shí)還存在模糊認(rèn)識(shí)。比如使用“信口雌黃”、“滿嘴胡說”、“瞪著眼睛說瞎話”等詞語，有的律師可能認(rèn)為不存在人身攻擊傾向。其實(shí)這些貶義詞句，最好從律師嘴中消失。恥笑怒罵，不是好文章。人身攻擊往往會(huì)得到法律人的鄙視，甚至?xí)兄路ü倬?。俗話說，以詞害義。律師的發(fā)言要前思后想，不然，說出的話會(huì)傷人，會(huì)招來不必要的麻煩。本文轉(zhuǎn)載于段建國律師的博客第三篇：湖北省武漢市搶劫罪成功辯護(hù)案例湖北省武漢市搶劫罪成功辯護(hù)案例汪某，武漢蔡甸人，20XX年1月因搶劫罪被檢察機(jī)關(guān)批捕，其父母萬分著急，通過網(wǎng)站與肖小勇律師取得了聯(lián)系。肖小勇律師在聽取汪某父母的陳述后，向他們詳細(xì)的分析了案件可能的走向。在經(jīng)過多方努力無果后，20XX年1月某父母委托肖小勇律師作為汪某的辯護(hù)人，接受委托后，肖小勇律師第一時(shí)間與辦案的警官取得了聯(lián)系，了解辦案警官對案件掌握的基本情況。第二天，肖小勇律師就到看守所會(huì)見汪某，向汪某詳細(xì)的了解案件的發(fā)生經(jīng)過，并就案件當(dāng)中出現(xiàn)的幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行了詢問。在肖小勇律師的積極溝通下，案件很快被移送到檢察院，肖小勇律師立即與檢察官取得聯(lián)系，復(fù)印案卷。通過對案卷的詳細(xì)研究，找出案卷中與汪某本人陳述不一致的地方，到看守所會(huì)見汪某，再次詳細(xì)核實(shí)幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，初步向汪某及其父母表明辯護(hù)的方向。因同案犯中幾個(gè)人都表示自愿認(rèn)罪，案件很快又被移送到人民法院。法院安排在5月18日上午9：30分開庭審理。開庭前，肖小勇律師積極與承辦法官聯(lián)系，給被害人一定的補(bǔ)償，取得了被害人及其家屬的諒解。在庭上，肖小勇律師從法定減輕處罰、酌定從輕處罰等幾個(gè)方面進(jìn)行辯護(hù)。最終，肖小勇律師的辯護(hù)意見法官全部予以采納，當(dāng)庭宣判：汪某被判有期徒刑一年零六個(gè)月。汪某及其家人都表示服判，對肖小勇律師的辦案結(jié)果表示很滿意。第四篇：一起國企人員受賄案的成功辯護(hù)一起國企人員受賄案的成功辯護(hù)這是一起涉及國企工作人員受賄罪的案子，檢察院決定以受賄罪起訴時(shí)，律師應(yīng)聘介入辯護(hù)。經(jīng)過律師的辯護(hù)，檢察院改變罪名以公司、企業(yè)人員受賄罪起訴，法院以公司、企業(yè)人員受賄罪判決。這本來是一件普通的刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，只所以被大家關(guān)注是因?yàn)檫@個(gè)案子中有三個(gè)亮點(diǎn)。這個(gè)案件的法律依據(jù)是《刑法》第一百六十三條及其引申的條款，這里先復(fù)習(xí)一下這些條款。《刑法》第一百六十三條：“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰?！比侔耸鍡l是受賄罪的定義，三百八十六條規(guī)定受賄罪按三百八十三條對貪污罪的處罰，三百八十三條是關(guān)于對貪污罪刑罰，其中個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。歸納上述法律條款，公司、企業(yè)的工作人員在履行職務(wù)中收受賄賂，觸犯《刑法》第一百六十三條，構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪（俗稱商業(yè)受賄罪），但如果當(dāng)事人供職的公司是國有公司或當(dāng)事人由國有公司委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，則構(gòu)成受賄罪。商業(yè)受賄罪的最重處罰是處五年以上有期徒刑，受賄罪的最重處罰是十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑。也就是說，在同樣受賄金額巨大的情況下，商業(yè)受賄罪的刑期基本相當(dāng)于受賄罪的一半。從這個(gè)角度看，本案罪名辯護(hù)意義重大。一、案情簡介本案當(dāng)事人是大型上市公司的海外采購部副經(jīng)理，在履行采購職責(zé)中收受某國際著名供應(yīng)商10萬歐元回扣沒有上繳。后來這家國際著名的供應(yīng)家的一些商業(yè)賄賂行為被海外媒體曝光，該上市公司內(nèi)部監(jiān)查機(jī)構(gòu)根據(jù)媒體的曝光展開調(diào)查，得出初步調(diào)查結(jié)論后將案件移交檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后對當(dāng)事人以受賄罪向法院提起公訴。二、案件兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)分析《刑法》第一百六十三條，商業(yè)受賄罪在兩種情況下可以轉(zhuǎn)化為受賄罪，其一是當(dāng)事人供職的企業(yè)為國有企業(yè)，其二是當(dāng)事人是由國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員。在本案當(dāng)事人受賄事實(shí)已經(jīng)確定的情況下，上述兩點(diǎn)就成決定其構(gòu)成受賄罪還是商業(yè)受賄罪的兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。本案的辯護(hù)工作就是從這兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)而展開的。律師接待當(dāng)事人家屬咨詢聽到當(dāng)事人供職的名稱時(shí)，就想到這個(gè)公司是上市公司不應(yīng)是國有企業(yè)；本案的罪名辯護(hù)還有大有機(jī)會(huì)的，律師是這個(gè)意見得到當(dāng)事人家屬的認(rèn)可，形成委托關(guān)系。三、關(guān)于企業(yè)性質(zhì)關(guān)于本案涉及上市公司的企業(yè)性質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)以取得了權(quán)威國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的證明，這份證明幾乎擊退了所有人對涉案企業(yè)性質(zhì)的異議。承辦律師憑著多年資本市場法律服務(wù)的積累的知識(shí)和職業(yè)敏感，認(rèn)為作為一家在境內(nèi)外上市的股份公司，其注冊資本不完全由國家出資，而是由國家和其他經(jīng)濟(jì)主體混合出資的。這種由各種經(jīng)濟(jì)主體混合出資的公司，盡管其中包含國有出資也不應(yīng)稱為國有公司。從經(jīng)濟(jì)法意義看，這類公司應(yīng)稱為國有參股公司；如果其中國有出資占控股地位，可以稱為國有控股公司。但國有控股公司，也不是國有公司。承辦律師查閱該上市公司的資料中發(fā)現(xiàn)，該公司是由某大型國有集團(tuán)公司出資發(fā)起設(shè)立的，先后在海內(nèi)外證券市場發(fā)行上市，其中國有股占80%，包括外資流通股在內(nèi)的非國有股占20XX可以認(rèn)定該公司是國有控股公司，而非國有公司。根據(jù)上述分析，承辦律師認(rèn)為國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)也不應(yīng)將該公司認(rèn)定為國有公司。律師認(rèn)真研究了國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對公司性質(zhì)認(rèn)定的函，其中果然寫著：對該公司按國有公司監(jiān)管。所謂按國有公司監(jiān)管，是根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)管法規(guī)，當(dāng)國有參股企業(yè)中國有股權(quán)達(dá)到絕對控股（持股比例超過50%）或相對控股（持股比例超過30%且持股比例最高）的情況下，國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)就對該企業(yè)按國有企業(yè)監(jiān)管。這種監(jiān)管概念，通常被公眾認(rèn)為是國有企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本案的檢察機(jī)關(guān)，就是使用這種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的涉案企業(yè)性質(zhì)。為了即糾正檢察機(jī)關(guān)的誤解，又不與權(quán)威國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)對抗，承辦律師提出國有企業(yè)的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即國有資產(chǎn)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和刑法標(biāo)準(zhǔn)的概念。本案中的國有公司是按國有資產(chǎn)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的國有公司，而非刑法意義上的國有公司。這是本案的第一個(gè)辯護(hù)亮點(diǎn)。這種觀點(diǎn)雖然有學(xué)理上的意義，但對于已經(jīng)按受賄罪立案的檢察機(jī)關(guān)而言，還是難以接受的。要想以此糾正檢察機(jī)關(guān)對案件的定性，還得依賴其他辯護(hù)措施。四、關(guān)于是否委派根據(jù)對案件兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)的分析，即使否定了當(dāng)事人供職公司的國有性質(zhì)，如果當(dāng)事人是國有企業(yè)委派到該公司的，也可以構(gòu)成受賄罪的主體，所以分析當(dāng)事人是否為國有公司委派，對案件的罪名確定也有同樣重要的意義。在這個(gè)問題上，檢察機(jī)關(guān)收集到一份該上市公司母公司出具的證明，該證明稱“該公司管理人員是由本公司集體委派”。事實(shí)上，該上市公司設(shè)立之初包括本案當(dāng)事人在內(nèi)的大部分管理人員確實(shí)是母公司調(diào)入的，但調(diào)入的員工都與該上市公司簽訂了勞動(dòng)合同。根據(jù)勞動(dòng)法學(xué)原理，勞動(dòng)合同是決定勞動(dòng)關(guān)系的法定證明。本案當(dāng)事人與供職的上市公司簽署了勞動(dòng)合同，證明其是該上市公司員工。根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系的唯一性原理，既然勞動(dòng)合同已經(jīng)證明當(dāng)事人是該上市公司員工，其就不可能是上市公司母公司的員工；如果不是母公司的員工，就不可能是母公司委派到該公司的。所以本案的勞動(dòng)合同，與該公司監(jiān)查部門出具證明構(gòu)成矛盾。這一矛盾的成立，在是否委派方面與公訴方的證據(jù)打了個(gè)平手。平手不是勝利，為了取得辯護(hù)的勝利，承辦律師依據(jù)對上市公司管理規(guī)則的了解，引用了該上市公司的《招股說明書》。該公司的《招股說明書》中有如下陳述：本公司的重組過程是“人隨資產(chǎn)走、工資總額隨人走、社保費(fèi)用交納隨工資總額走，進(jìn)行業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、機(jī)構(gòu)、人員等五方面的重組”，根據(jù)上市公司的資產(chǎn)權(quán)屬原理，該上市公司設(shè)立后資產(chǎn)重組已經(jīng)完成，母公司投入到該公司資產(chǎn)的權(quán)屬已經(jīng)轉(zhuǎn)移成功；資產(chǎn)轉(zhuǎn)移成功當(dāng)然也意味著人員勞動(dòng)關(guān)系也轉(zhuǎn)移成功。根據(jù)《招股說明書》中陳述的“五分開”原則，當(dāng)事人的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)隨資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到該上市公司，就是上市公司的員工，就否定了母公司關(guān)于委派的說法。對《招股說明書》的引用、論述，使本案辯護(hù)在是否委派問題上與公訴方形成了二比一的有利對陣。這是本案的第二個(gè)辯護(hù)亮點(diǎn)。五、辯護(hù)技巧雖然在上述論證中，本案辯護(hù)已經(jīng)在企業(yè)性質(zhì)和是否委派兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)上取得了決定性的勝利。但鑒于我國重官輕民的刑事司法慣例，上述辯護(hù)觀點(diǎn)很可能不被檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)采納。為了促進(jìn)檢法機(jī)關(guān)接受律師的辯護(hù)觀點(diǎn)，承辦律師在辯護(hù)詞中陳述了如下邏輯關(guān)系：1、如果公訴機(jī)關(guān)以受賄罪起訴，法院可能判處當(dāng)事人犯受賄罪。2、如果法院判處當(dāng)事人犯受賄罪，則可以理解為法院或是認(rèn)定當(dāng)事人供職公司為國有企業(yè)，否定了其股份制企業(yè)性質(zhì)；或是否定該公司《招股說明書》中“五分開”的陳述。3、因?yàn)樵摴臼窃诿绹鲜械闹袊?，涉及該公司的信息可能被國際媒體和資本市場關(guān)注。根據(jù)中國法律，人民法院的任何判決都是公開的。如果有人將該判決粘貼到公開上市公司信息的國際資本市場網(wǎng)站，再加上適當(dāng)說明，則可能產(chǎn)生如下后果。中國法院以判決書的方式或是認(rèn)定該公司為國有企業(yè)，否定了該公司《招股說明書》中關(guān)于自己是股份制企業(yè)的陳述；或是認(rèn)定了當(dāng)事人不是其供職公司的管理人員，而是母公司委派到該公司任職的，否定了該公司《招股說明書》中“通過與母公司簽定一系列重組協(xié)議，本公司實(shí)行了與母公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、機(jī)構(gòu)、人員、財(cái)務(wù)上的《五分開》，使