商法的價(jià)值：理念與制度的思考

商法的價(jià)值：理念與制度的思考

商事活動(dòng)自有商品經(jīng)濟(jì)以來就恒存于人類社會(huì)的各各歷史時(shí)期。在其發(fā)展過程之中，商法經(jīng)歷了由商事習(xí)慣法到商事成文法；由商人階層內(nèi)部的行為規(guī)范，到社會(huì)整體商事活動(dòng)規(guī)范，再到具有世界性規(guī)范的發(fā)展歷程。直至今日，“商”已經(jīng)成為一個(gè)倍受歡迎的字眼。經(jīng)過我國古代長期的重農(nóng)抑商的文化壓抑，經(jīng)歷建國初期“割資本主義尾巴”式的遏制商業(yè)時(shí)期以及長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代后，我國實(shí)行社……

法的價(jià)值釋義

既然我們要探討商法的價(jià)值問題，則首先應(yīng)該對(duì)何謂法的價(jià)值下一個(gè)定義。從哲學(xué)意義上講，價(jià)值是一個(gè)表征關(guān)系和意義的范疇。首先，它反映的是人與外界物質(zhì)，即自然、社會(huì)之間的某種應(yīng)然與實(shí)然的聯(lián)系，揭示了人們實(shí)踐活動(dòng)的目的與動(dòng)機(jī)。其次，價(jià)值也是用以表示事物所具有的對(duì)主體的有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。1

價(jià)值是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身?！瓋r(jià)值反映的是每個(gè)人所追求的東西：目標(biāo)、愛好、希求的最終地位，或者反映人們心中關(guān)于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應(yīng)該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價(jià)值是內(nèi)在主觀的概念，他所提出的是道德的、倫理的、美學(xué)的和個(gè)人喜好的標(biāo)準(zhǔn)?！?而作為法的價(jià)值與哲學(xué)上、經(jīng)濟(jì)學(xué)上、一般生活上的價(jià)值又有不同的含義與理解，具有其矛盾的特殊性。

法的價(jià)值應(yīng)有三層含義：第一，法作為一種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段和機(jī)制，它將保護(hù)和促進(jìn)哪些價(jià)值；第二，法對(duì)其本身的存在與發(fā)展具有哪些價(jià)值因素；第三，在不同類的價(jià)值之間產(chǎn)生沖突與矛盾時(shí)，法以何種價(jià)值取向與具體的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)其進(jìn)行調(diào)節(jié)。學(xué)者卓澤淵認(rèn)為，法的價(jià)值是法律作為客體對(duì)主體的人的意義，是法律對(duì)于人的需要的滿足。誠然，作為商法的價(jià)值，無疑在其發(fā)展與成熟的過程中，也具備的以上三個(gè)不同層次的含義。申言之，自由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會(huì)福利、善德、共同幸福在商法的精神與價(jià)值中，均得到了充分的體現(xiàn)，可是其內(nèi)部價(jià)值的效力問題，卻一直以來在學(xué)界存在著爭論。筆者認(rèn)為，交易主體的多元性導(dǎo)致市場(chǎng)交易的多元性，由此商法這種調(diào)節(jié)主體與行為關(guān)系的制度的價(jià)值取向也應(yīng)當(dāng)具有其多元性的特征。蓋言之，作為一種法律，商法理所應(yīng)當(dāng)具有公平與正義的最基本的價(jià)值；作為私法之中的重要組成部分，其必定受到意思自治這一私法核心原則的影響，體現(xiàn)出自由之價(jià)值；商法之發(fā)展進(jìn)程中，經(jīng)歷了由商人法到商行為法的過程，在此過程中，商法不僅規(guī)范商事主體的行為，保障商事交易的安全，而且規(guī)范了商業(yè)活動(dòng)中的交易秩序?？墒窃谶@一切價(jià)值中，筆者認(rèn)為最能體現(xiàn)商法價(jià)值特點(diǎn)的還應(yīng)是商法的效益價(jià)值。商法只有適應(yīng)了以上的各種價(jià)值，并在具體的商事活動(dòng)中將這些價(jià)值予以體現(xiàn)，才真正符合了商法價(jià)值論在哲學(xué)意義上矛盾的普遍性與特殊性的對(duì)立統(tǒng)一。以公平正義為其普遍價(jià)值，以自由安全秩序作為其基礎(chǔ)價(jià)值，以效益作為目標(biāo)價(jià)值，從而構(gòu)建商法價(jià)值體系的和諧與均衡。

商法之“自由科學(xué)”價(jià)值

古羅馬的西賽羅有一句明言：“法律是自由的科學(xué)，為了保障自由，我們才是法律的奴仆?！鄙谭ɑ谙嘈派淌轮黧w可以設(shè)想為理性人、經(jīng)濟(jì)人，其個(gè)人理性、最大化的個(gè)人利益能夠合成集體理性、社會(huì)利益的最大化。3美國法學(xué)家龐德存說：“法律在本質(zhì)上不是力量，而是對(duì)力量的限制?！庇軐W(xué)家約翰?洛克也稱：“法律按其真正的含義而言與其說是限制自由，還不如說是指導(dǎo)一個(gè)有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益……法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。法哲學(xué)上對(duì)于自由的理解認(rèn)為，自由并不是任性，而應(yīng)當(dāng)有所限制。自然法學(xué)派認(rèn)為每一個(gè)人都是理性的，法律對(duì)于理性人的自由是予以保障的。對(duì)于某些非理性的人，法律將限制或不認(rèn)同其所具有的行為能力。換言之，法律通過其內(nèi)部的價(jià)值，對(duì)于具有何種身份、年齡、知識(shí)狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)下的自然人、法人的自由做了規(guī)定與限制。誠然，商法對(duì)于其特定的商事主體的自由加以了確認(rèn)和保障。

在商法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，“自由”作為商法從習(xí)慣法走向成文法的歷史過程的價(jià)值，充分體現(xiàn)了商人追求獨(dú)立地位的心聲和渴望，并展開了長期的斗爭。在中世紀(jì)以前，地中海沿岸的一些歐洲國家就已經(jīng)具備了商事活動(dòng)的一些習(xí)慣；在羅馬帝國時(shí)代，羅馬法的司法領(lǐng)域產(chǎn)生了一些在性質(zhì)上屬于商事法的規(guī)范。但是，此時(shí)還不存在真正意義上的商人階層，商事活動(dòng)與普通民事活動(dòng)還沒有區(qū)分，因此這一時(shí)期的商事活動(dòng)受到奴隸制商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的影響，商法的自由價(jià)值還未曾得到體現(xiàn)。中世紀(jì)，隨著商品市場(chǎng)的逐漸成熟，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和城市經(jīng)濟(jì)，特別是海外貿(mào)易不斷發(fā)展。4商人逐漸成為了一個(gè)新的社會(huì)階層。“由于商人以成為眾多獨(dú)立階層中的一個(gè)獨(dú)立階層，他們迫切需要對(duì)其利益給以法律上的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)商業(yè)發(fā)展和商事交易的自由”。5由于商會(huì)在自身發(fā)展過程中間形成了自己的自治權(quán)和裁斷權(quán)，有條件運(yùn)用其商事生活習(xí)慣訂立自治規(guī)約，并實(shí)施于本商會(huì)內(nèi)。6于是商事習(xí)慣法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習(xí)慣法時(shí)代的到了充分體現(xiàn)，徹底的自治性是其運(yùn)行機(jī)制的主要特征。與此可見，維護(hù)商事自由是商法與生俱來的本性與價(jià)值追求。商法所維護(hù)的商事自由包括財(cái)產(chǎn)自由、締約自由、經(jīng)營自由和聯(lián)合自由。但是，這些自由并非絕對(duì)的自由，而將受到一些限制。在當(dāng)代社會(huì)，商法甚至包括民法在內(nèi)的私法，常常受到經(jīng)濟(jì)法，勞動(dòng)法和行政法的種種制約，但是，商法的自由價(jià)值作為私法領(lǐng)域的核心價(jià)值其地位是不可動(dòng)搖的，自由價(jià)值一方面從法律中獲得生命，另一方面，又給法律以生命。

商法之平等正義與秩序價(jià)值

1）商法之平等價(jià)值

人生來是平等的，私權(quán)也是無比神圣的。在現(xiàn)代社會(huì)中，權(quán)利具有這樣一種特制，它為每一個(gè)人提供同樣的選擇空間，在這樣的空間中，每個(gè)人可以自主的選擇做或不做，選擇這樣做還是那樣做，但不得侵犯別人同樣的選擇空間；同時(shí)每個(gè)理性的人都必須為自己的選擇承擔(dān)后果。此乃在自由價(jià)值下的平等觀念。商法同樣也具有此種外部表征。商事主體在進(jìn)行商事交易的活動(dòng)中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在資金、技術(shù)、人力、社會(huì)關(guān)系上的優(yōu)勢(shì)地位強(qiáng)制或脅迫另一方為其不愿為的行為。例如實(shí)行商事交易自愿原則，不準(zhǔn)強(qiáng)買強(qiáng)賣；實(shí)行明碼標(biāo)價(jià)制度；實(shí)行禁止上市公司虛假陳述制度等。

2）商法之正義價(jià)值

正義是一個(gè)古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正公平公道。古埃及象形文字中的正義為一根鴕鳥毛，因?yàn)轼r鳥的毛幾乎一般長。7正義是什么，也許一百個(gè)人會(huì)有一百中甚至更多種不同的答案。也許正義是一種合理的程序，也許正義是一種平均的分配；也許正義是一種“在遠(yuǎn)古社會(huì)，當(dāng)交易是必須的時(shí)候，當(dāng)利益沖突的兩方勢(shì)均力敵的時(shí)候，人們憑經(jīng)驗(yàn)得知與其相互奪殺，屠殺，流血，不如相互妥協(xié)對(duì)各自更有利的時(shí)候”8，相互間的約定；正義可能是法治抑或合法性的標(biāo)榜。張明揩老師曾經(jīng)告訴我們：“你們可以不知道什么是正義，但你們不可以不知道正義是什么”。作為商法，規(guī)范交易主體在交易活動(dòng)中的誠實(shí)信用，合法經(jīng)營，不濫用權(quán)利，就是商事正義的應(yīng)有之意。和諧、值得信賴的商事交易行為關(guān)系的穩(wěn)定存在，依靠的就是商法的正義價(jià)值。

3）商法之秩序價(jià)值

秩序的存在是人類一切活動(dòng)的必要前提。在人類前進(jìn)的過程中，由于時(shí)代和階級(jí)背景的差別，不同身份的人對(duì)于秩序的定義有所不同。在奴隸和封建社會(huì)，人們大多都認(rèn)為等級(jí)結(jié)構(gòu)的社會(huì)形態(tài)是一種秩序。西方中世紀(jì)最權(quán)威的經(jīng)院哲學(xué)家托馬斯?阿奎那將法分為四個(gè)等級(jí)，

即永恒法，自然法，神法和人定法，其認(rèn)為封建等級(jí)制度是不可侵犯的秩序；在中國，“貴賤有等，長幼有序”的儒家“禮治”思想成為正統(tǒng)思想，“親親尊尊”、“禮有等差”的社會(huì)觀念以深入人心。其后，資產(chǎn)階級(jí)革命的爆發(fā)，法國人最先舉起了“自由、博愛、平等”的大旗，使得秩序這一名詞有了新一輪的定義。盧梭認(rèn)為，理想的社會(huì)秩序應(yīng)以社會(huì)契約形式來建立。隨著壟斷出現(xiàn)，“社會(huì)本位”的秩序觀登上歷史舞臺(tái)，龐德認(rèn)為秩序的標(biāo)志就是在人的“合作本能”與“利己本能”之間建立并保持均衡的狀態(tài)。9

依經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，商品交易的市場(chǎng)存在不確定性和風(fēng)險(xiǎn)，商事交易需要秩序，就要把這種不確定性降到最低。而解決這種不確定性的方法就是在于合理的遇見和有效地規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)的存在。商事交易中秩序的本質(zhì)是：商法為商事主體的商事交易活動(dòng)提供合理的信息來源，盡量避免交易過程中的不確定性因素，從而減少交易成本，維護(hù)市場(chǎng)交易的穩(wěn)定。

為加強(qiáng)商事交易的主體地位，商法確定了企業(yè)維持制度：1）確定員工的地位。如公司法中關(guān)于經(jīng)理的聘任，經(jīng)理的職權(quán)，董事會(huì)、經(jīng)理、股東的關(guān)系等等；2）確定資本的集中。資本是企業(yè)存續(xù)和發(fā)展的基本條件，在公司法中，專就股東的出資繳納、驗(yàn)資和公司的最低注冊(cè)資本做了規(guī)定，在合伙企業(yè)法中，對(duì)于合伙人共同出資也作了類似規(guī)定，以保障資本的相對(duì)集中。3）企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)回避和風(fēng)險(xiǎn)分散規(guī)則。如嚴(yán)格商事主體設(shè)立條件，加重商事主體設(shè)立這的責(zé)任；規(guī)定商事主體變更的法律效果，避免商事主體必須經(jīng)過清算才能消滅其主體資格，確保主體的穩(wěn)定性，減少交易風(fēng)險(xiǎn)；限定解散的原因，避免防止交易主體隨意解散；設(shè)置公司重整制度；設(shè)立股份公司即保險(xiǎn)制度。

為了確認(rèn)交易行為的安全與秩序，商法確定的以下原則：

1）干預(yù)主義原則。即國家運(yùn)用其公權(quán)力，對(duì)于商事交易中的行為和關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)制性的干預(yù)，以保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展，這同時(shí)也是商法社會(huì)化，商法公法化的具體體現(xiàn)。此原則表現(xiàn)于具體制度上包括：對(duì)商事主體資格的登記認(rèn)定10，消費(fèi)者的利益保護(hù)，反不正當(dāng)競爭，反商業(yè)壟斷等強(qiáng)制性規(guī)范；對(duì)于法人章程，保險(xiǎn)和票據(jù)合同記載內(nèi)容的格式化強(qiáng)制規(guī)定；對(duì)企業(yè)法人設(shè)立，成立條件的嚴(yán)格審核；對(duì)于商事違法行為用民事、刑事、行政手段加以處理；對(duì)于企業(yè)破產(chǎn)清算的規(guī)定，及對(duì)破產(chǎn)資格條件的審查和限制。

2）公示主義。即商事主體對(duì)于自身的行為或交易相對(duì)方所為之法律行為，將會(huì)或有可能會(huì)涉及第三人利益時(shí)，必須經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記，以維護(hù)交易安全。此原則表現(xiàn)在具體的行為制度上：商事主體的設(shè)立、變更、消滅都必須進(jìn)行登記，這樣一方面有利于國家行政管理機(jī)關(guān)對(duì)于商業(yè)活動(dòng)的管理控制，另一方面也方便了交易相對(duì)方對(duì)于商事主體的信息查詢，以降低交易成本，減少交易風(fēng)險(xiǎn)；商事主體設(shè)立、變更、消滅的登記公示制度，能在社會(huì)上產(chǎn)生公信力，使公眾快速準(zhǔn)確的了解各種商業(yè)動(dòng)態(tài)與商業(yè)信息，以減少商場(chǎng)的不確定性，引導(dǎo)消費(fèi)者和投資者的商業(yè)行為。

3）外觀主義原則。即一旦商事主體通過法律行為變更了自身的某種法律關(guān)系并進(jìn)行了公示，則即使公示方法表現(xiàn)出來的商事事實(shí)并不存在或有瑕疵，但對(duì)于信賴該商事事實(shí)的存在并從事了商事交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與該商事事實(shí)為真實(shí)時(shí)相同的法律效果，以保護(hù)交易秩序與安全。大陸法學(xué)者稱之為外觀法理，英美法學(xué)者稱之為禁反言。該原則主要表現(xiàn)為：商法中對(duì)登記責(zé)任，表見經(jīng)理人，表見董事制度的否認(rèn)；票據(jù)行為之無因性。此原則保護(hù)的法益實(shí)為商事主體之間的信賴?yán)妗]有了信賴，就沒有了和諧穩(wěn)定的市場(chǎng)環(huán)境，導(dǎo)致資金流轉(zhuǎn)停滯，商業(yè)資金萎縮。因此建立良好的商業(yè)秩序，需要公信原則。

4）嚴(yán)格責(zé)任主義原則。即商事主體較一般民事主體而言將承擔(dān)更多的義務(wù)和更嚴(yán)格之責(zé)任。主要表現(xiàn)在設(shè)置無過失責(zé)任與無限連帶責(zé)任上。無過失責(zé)任于具體的制度上表現(xiàn)為公司法中，公司成立后，若發(fā)現(xiàn)某股東出資額顯著低于公司章程規(guī)定的數(shù)額，在該股東不能補(bǔ)充其差額時(shí)，公司設(shè)立時(shí)的其他股東無論有無過失都負(fù)連帶補(bǔ)償責(zé)任；保險(xiǎn)公司對(duì)投保人或被保人基于不可抗力所造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。無限連帶責(zé)任表現(xiàn)為合伙企業(yè)，無限公司和兩合公司的投資人對(duì)于組織的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；法人的發(fā)起人在法人設(shè)立階段的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；公司人員在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)，因故意或過失造成他人損害的，此企業(yè)執(zhí)行人員于公司一起承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

安全與效益：商法之核心價(jià)值

漢語中的“效率”，相當(dāng)于英語中的對(duì)應(yīng)詞“efficiency”或“efficient”。在我們的生活中，常言之“經(jīng)濟(jì)效益”，“辦事效益”，“生產(chǎn)效益”，“學(xué)習(xí)效率”等。所有這些詞無外乎體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的觀念：以較小的成本生產(chǎn)出等量的產(chǎn)品，抑或以相同的成本獲得較多的產(chǎn)品。倫理學(xué)家們常常將效率視為功利，而經(jīng)濟(jì)學(xué)家們卻說此乃“以價(jià)值極大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對(duì)某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而擴(kuò)大更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大價(jià)值的目標(biāo)追求。當(dāng)然，效率固然重要，但法律之價(jià)值同時(shí)也在于維持一種安全的態(tài)勢(shì)。正如臺(tái)灣學(xué)者張國鍵稱：“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為之交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外之損害”。11商法對(duì)維護(hù)交易安全之各種形式已在上段論述中以干預(yù)主義原則、公示主義原則、外觀主義原則、嚴(yán)格責(zé)任主義原則加以闡明，故在此不作具體闡述。

作為商法核心價(jià)值，筆者認(rèn)為其自身的存在與發(fā)展過程中形成了商法價(jià)值之二元性與自然性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個(gè)營利性，技術(shù)性，操作性較強(qiáng)的法律部門，其核心價(jià)值體現(xiàn)為保障商事交易安全和促進(jìn)