民事實(shí)體法和民事訴訟法辯證關(guān)系的多維視角

民事實(shí)體法和民事訴訟法辯證關(guān)系的多維視角

提要：民事實(shí)體法與民事訴訟法之間的關(guān)系是學(xué)界一直在討論和爭議的話題，筆者在參考和吸收學(xué)界的一些基本要點(diǎn)后，擬從不同的視角重新闡述和論證二者的關(guān)系。筆者認(rèn)為折中說更具有合理性，是實(shí)體法和程序法分發(fā)的具體反映，符合二者在法理上的要求，體現(xiàn)了哲學(xué)范疇的目的與手段的辯證關(guān)系，是迎合當(dāng)前和諧主義訴訟模式的需要，在司法實(shí)踐中有強(qiáng)大的生命力。

關(guān)鍵字：實(shí)體法和程序法民事實(shí)體法和民事訴訟法學(xué)說綜述法理哲學(xué)和諧主義訴訟模式司法實(shí)踐

一、實(shí)體法與程序法關(guān)系的法理透視

法是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)為目第的行為規(guī)范。[1]可見法是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，是社會(huì)關(guān)系經(jīng)過法的調(diào)整之后便步入了法的范疇。社會(huì)關(guān)系是豐富多樣的，不同的社會(huì)關(guān)系需要不同的法來規(guī)范，即法有不同的類型。聯(lián)系本文就是法可以有哪些分類，實(shí)體法和程序法的分類是以什么為標(biāo)準(zhǔn)，二者之間存在怎樣的法理關(guān)系。

1、實(shí)體法和程序法的基本概況

法的分類，就是以一定的標(biāo)準(zhǔn)將法與法之間的界限廓清，法的分類問題解決的就是法與法之間的一種界限和邏輯結(jié)構(gòu)的問題，是法理的一個(gè)基本內(nèi)容。法的分類是一個(gè)很復(fù)雜的問題，其分類的范圍是相當(dāng)?shù)膹V泛的，目前我國學(xué)界上法的分類范圍從形式或技術(shù)上主要設(shè)計(jì)兩個(gè)方面：一是法的一般分類；二是法的特殊分類。

事實(shí)上，早期的法理學(xué)中，沒有實(shí)體法與程序法的概念區(qū)分。但實(shí)踐中，程序卻被法庭廣泛用于解決糾紛。18世紀(jì)以后，隨著程序法概念的產(chǎn)生，才形成了實(shí)體法與程序法的分類法。據(jù)《牛津法律大辭典》解釋，程序法是英國功利主義法學(xué)家邊沁創(chuàng)造的類概念，用來表示不同于實(shí)體法的法律原則和規(guī)則的體系。從現(xiàn)代角度看，實(shí)體法與程序法的分類就是一種法的一般分類方法，是以法所規(guī)定的內(nèi)容不同為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。所謂的實(shí)體法就是一般規(guī)定主體的權(quán)利、義務(wù)或職權(quán)、職責(zé)關(guān)系為主要內(nèi)容的法，如民法、刑法、行政法。而所謂的程序法就是通常以保證主體的權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)或保證主體的職權(quán)和指責(zé)的履行所需的程序或手續(xù)為主要內(nèi)容的法，如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。

實(shí)體法與程序法的這種分類是基于他們的主要內(nèi)容而成立的，這種分類并不是絕對的，一方就不會(huì)設(shè)計(jì)另一方的內(nèi)容，而是相對的：例如，《中華人民共和國刑事訴訟法》是一部程序法，但該法的一些條款卻規(guī)定了實(shí)體權(quán)利。如第九條規(guī)定：“各民族公民都有用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利?！崩?，《中華人民共和國刑事訴訟法》是一部程序法，但該法的一些條款卻規(guī)定了實(shí)體權(quán)利。如第九條規(guī)定：“各民族公民都有用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利?！狈駝t就從事實(shí)上混淆了二者，也失去了分類的必要性和區(qū)別的功能。同樣的道理，關(guān)于民事訴訟法與民事實(shí)體法之間也存在類似的關(guān)聯(lián)，民事實(shí)體法或民事法律和民事訴訟法并不存在不可逾越的溝壑，二者之間有著不可割開的內(nèi)部聯(lián)系。因此，正確把握二者這層關(guān)系對于正確認(rèn)定他們的關(guān)系有著很重要的作用。

2、實(shí)體法和程序法的一般法理關(guān)系

關(guān)于實(shí)體法和程序法的關(guān)系。普通法系和大陸法系對于實(shí)體法和程序法的態(tài)度不盡一致。

在以英國和美國為代表的普通法系，比較注重程序法規(guī)則，以致于提出了諸如“法律即程序”、“無程序即無救濟(jì)”等著名法律格言，認(rèn)為實(shí)體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決程序就只不過是一種主張或者“權(quán)利義務(wù)的假象”，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務(wù)才得以實(shí)現(xiàn)真正意義上的實(shí)體化。這種傳統(tǒng)的形成，是因?yàn)橛鴼v史上實(shí)行令狀制度。令狀是1066年諾曼人征服英國以后，由私人申請的可以向皇家法院起訴并以國王名義發(fā)布的成文命令或批準(zhǔn)令，私人得到令狀意味著他的訴權(quán)得到了法院確認(rèn)。根據(jù)這種制度，產(chǎn)生了“無令狀就無權(quán)利”的訴訟原則。由于每種令狀都有相應(yīng)的訴訟程序，不同的訴訟請求適用不同的訴訟程序，經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人因選擇令狀錯(cuò)誤而被法院駁回訴訟請求，因此當(dāng)事人要獲得權(quán)利必須先經(jīng)由正確的程序，這就產(chǎn)生了“程序先于權(quán)利”的原則。英國重視程序的傳統(tǒng)由此形成，即使在成文法盛行的今天，程序先于權(quán)利的觀念也沒有多少改變。這種重視程序的傳統(tǒng)亦被美國所繼受。

而在以法國、德國等為代表的大陸法系，則更加強(qiáng)調(diào)實(shí)體法，認(rèn)為實(shí)體法居于主導(dǎo)地位，是主法；程序法是為了保證實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的，具有手段和工具的性質(zhì)，因而是助法，或者稱為“附帶性規(guī)范”。形成這種觀念的理論前提是，社會(huì)擁有完美無缺的實(shí)體法，程序僅僅是以判決的方式產(chǎn)生出其結(jié)果來的機(jī)械性過程，即孟德斯鳩描繪的法官在審判案件時(shí)僅僅充當(dāng)“自動(dòng)售貨機(jī)”的角色的過程。由于法院在適用成文法過程中并沒有遇到多大困難，法官通過他們在訴訟中的主導(dǎo)地位，創(chuàng)造新的訴訟方法或訴權(quán)，確立與其相適應(yīng)的實(shí)體權(quán)利，改變已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)生活條件的舊的實(shí)體規(guī)范，從而促成法律的不斷發(fā)展。因此，在大陸法系國家中，無必要也不可能產(chǎn)生像英國那樣的令狀制度，程序先于權(quán)利的觀念亦無存在的客觀基礎(chǔ)。

但在我國長期的法律傳統(tǒng)中，普遍存在著重實(shí)體法輕程序法的觀念。

即使在今天，我國法律體系中的程序性法律規(guī)范也沒有受到應(yīng)有重視，表現(xiàn)為至今立法程序法、行政程序法、違憲監(jiān)督程序法等重要程序法尚未出臺(tái)，已有的程序法，即使像刑事訴訟法那樣被修改過不長時(shí)間的法律，以依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的標(biāo)準(zhǔn)和要求來看，一些內(nèi)容也需要進(jìn)行修改完善。在執(zhí)法和司法實(shí)踐中，把程序置于不顧的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。例如，法院公開審判早已是我國訴訟法治的一項(xiàng)基本原則，但直到現(xiàn)在，還需要舉國上下疾呼“落實(shí)公開審判制度”。

從歷史的脈絡(luò)可以看出，實(shí)體法和程序法之間存在著主從之分，在兩大法系又存在不同的價(jià)值取向，出現(xiàn)分別傾向于實(shí)體法和程序法的歷史軌跡。在我國，自古就是重實(shí)體輕程序，就是依法治國的背景下還是有這歷史的胎記和遺留。事實(shí)上，我國學(xué)界和實(shí)踐中對于二者的關(guān)系是有三種不同的的學(xué)說，因?yàn)楸緸槭翘接懨袷聦?shí)體法和民事訴訟法之間的關(guān)系，所以在次就不詳細(xì)的較少，下文將從民事角度介紹關(guān)于二者的有關(guān)學(xué)說。

二、民事實(shí)體法與民事程序法關(guān)系的學(xué)說綜述

關(guān)于民事實(shí)體法與民事程序法關(guān)系的學(xué)說主要有三種觀點(diǎn)，分別是重視實(shí)體法或程序法，另一種則是折中說。筆者通過介紹主要的學(xué)說，以理清當(dāng)前的思路，提出自己的觀點(diǎn)并在下文予以論證。

1、民事實(shí)體法與民事程序法關(guān)系的學(xué)說

對于民事實(shí)體法與民事程序法的關(guān)系有這不同的學(xué)說，實(shí)質(zhì)上是對民事訴訟程序的價(jià)值認(rèn)識(shí)的不一，這是導(dǎo)致對實(shí)體法與程序法關(guān)系的不同認(rèn)識(shí)的關(guān)鍵原因。具體在兩大法系和我國，當(dāng)前的通說有以下

大陸法系國家傳統(tǒng)的法學(xué)理論認(rèn)為，民事訴訟的目的就是對當(dāng)事人之間存在的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通過具有既判力的決定進(jìn)行確認(rèn)和宣示，1傾向于程序工具主義。認(rèn)為程序法僅作為實(shí)體法的“助法”而存在，其最終有用性取決于實(shí)體法的有用性。

與之相反，英美法系在理論和實(shí)踐中通行的是程序本位主義。受普通法“無令狀則無權(quán)利”的法律傳統(tǒng)以及現(xiàn)行的陪審制度、遵循先例等法律制度的影響，英美法學(xué)者大多特別重視訴訟程序，相信“正義先于事實(shí)”、“程序先于權(quán)利”。2更有甚者，認(rèn)為司法程序具有創(chuàng)制和發(fā)展實(shí)體法的功能，提出“訴訟法是實(shí)體法之母”的論斷。

第三種主張，即折中主義，認(rèn)為程序法價(jià)值取向是多元的，二者都是其價(jià)值取向，實(shí)體價(jià)值是程序價(jià)值的前提，程序價(jià)值是實(shí)體價(jià)值的依歸。日本有學(xué)者從解決民事糾紛的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為在訴訟過程中，訴訟形式與民事實(shí)體法規(guī)定的裁判標(biāo)準(zhǔn)是共同決定著雙方當(dāng)事人的法律地位與裁判結(jié)果，二者猶如車的兩個(gè)輪子，對訴訟都起作用，不存在主從關(guān)系。3我國也有不少學(xué)者持此觀點(diǎn)，只是側(cè)重點(diǎn)各不相同，對于如何折中的認(rèn)識(shí)并不一致。

我國學(xué)者也從不同角度對程序法與實(shí)體法的關(guān)系進(jìn)行了理論上的探討，在借鑒國外理論之外也提出了一些其他見解，例如理性選擇論認(rèn)為程序具有理性選擇性質(zhì)，在發(fā)生糾紛后，起填補(bǔ)與彌合抽象的實(shí)體法規(guī)范與具體的案件之間鴻溝的作用4；補(bǔ)充價(jià)值論認(rèn)為程序法對實(shí)體法起到補(bǔ)充漏洞或糾正錯(cuò)誤的作用。5實(shí)質(zhì)上這些學(xué)說仍各有側(cè)重，基本上可以歸入以上三種基本觀點(diǎn)。從本質(zhì)上說，三個(gè)學(xué)說的焦點(diǎn)在于如何看待程序本位主義、程序工具主義兩種理論以及與民事實(shí)體法銜接時(shí)的地位和序位。這在某種成度上與公私法劃分，與各大法系的訴訟模式有關(guān)，與各大法系的訴訟價(jià)值理念有很大的聯(lián)系。不同的訴訟模式和價(jià)值追求會(huì)導(dǎo)致不同的理論和相應(yīng)的訴訟制度安排和設(shè)計(jì)。

2、筆者的觀點(diǎn)--折中說

對于二者的關(guān)系，筆者認(rèn)同折中說。首先第一種和第二種觀點(diǎn)有是只重視其一而否定另一個(gè)的獨(dú)立價(jià)值，從哲學(xué)的角度是不全面的。第三種觀點(diǎn)雖然是綜合了二者的觀點(diǎn)，但有不是簡單的的揉合，具有合理性、可行性和科學(xué)性。

對于二者的關(guān)系，有人生動(dòng)的用以下幾個(gè)階段來形容：“主仆困境”、“自我封閉困境”、“兄弟關(guān)系趨勢”。筆者很贊同這種說法，可以說很有力度的提出了二者關(guān)系發(fā)展的歷史過程和應(yīng)然的走向。在我國民事程序法和實(shí)體法

首先是主仆的關(guān)系，由于自古就是重實(shí)體輕程序；加之建國后照抄照搬蘇聯(lián)，將馬克思主義哲學(xué)僵硬化；同時(shí)由于急于完善法律體系，重視個(gè)實(shí)體部門的立法建設(shè)從而無暇顧及程序法構(gòu)建。所以程序法一直不受足夠的重視，“程序工具論”主導(dǎo)著理論、立法和司法實(shí)踐。改革開放以來，由于第一：市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及由此帶來的民事糾紛的多元化、復(fù)雜化和案件數(shù)量的激增，使之前的民事訴訟規(guī)則顯示出力不從心的疲態(tài)，從而使民事訴訟的立法和學(xué)理研究成為急迫需要；第二：在改革開放特別是九十年代以來逐步邁向法治的進(jìn)程中，“法律程序的規(guī)范與制度建設(shè)及其實(shí)踐乃是法治的關(guān)鍵”成為人們逐步達(dá)成的共識(shí)。從而改變了主仆的不合理地位。

其次是“兩難困境”，筆者所說的“兩難困境”就是在重新審視了二者的關(guān)系后，在拋棄了“主仆理論”后；對于如何合理確立二者的關(guān)系又出現(xiàn)了“一元論”的爭議，分別是“實(shí)體主體”和“程序主體”的分歧和爭論：“矯枉”往往導(dǎo)致“過正”，從一個(gè)極端走出來往往容易走向另一個(gè)極端。走出“主仆困境”的民事訴訟法與民事實(shí)體法在強(qiáng)調(diào)民事訴訟法獨(dú)立性的同時(shí)，卻又存在著陷入另一種困境的危險(xiǎn)：二者的自我封閉。有人認(rèn)為這是不可避免的，民事訴訟法與民事實(shí)體法的自我封閉一方面表現(xiàn)為二者被視為兩個(gè)自給自足的領(lǐng)域，只是到了具體的訴訟中這兩個(gè)領(lǐng)域才自然的不可避免的走到了一起；另一方面表現(xiàn)為，兩個(gè)學(xué)科的學(xué)者對另一個(gè)領(lǐng)域的制度和理論缺乏足夠的了解，從而在事實(shí)上無視了二者的密切聯(lián)系。在現(xiàn)在這個(gè)開放和交流的時(shí)代，法學(xué)上的封閉也必然會(huì)帶來故步自封，限制自己的視野，阻礙自己汲取相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)。從而導(dǎo)致當(dāng)前我們對于二者的認(rèn)識(shí)存在著不全面和不完整，過于看重二者的對立會(huì)抹殺了二者聯(lián)系的橋梁和紐帶，不利與二者的發(fā)展和完善。

最后，在經(jīng)歷了“離別”和“對立”的時(shí)代，民事訴訟法與民事實(shí)體法之間確實(shí)需要確立一種新的關(guān)系來改變雙方目前的關(guān)系困境，從而為二者的共同發(fā)展打下基礎(chǔ)。這種新型關(guān)系的目標(biāo)既在于堅(jiān)持二者的獨(dú)立價(jià)值和特定功能，又在于將二者引向相互配合與合作，筆者將這種新型關(guān)系稱為“兄弟關(guān)系”。[10]

樹立二者這中“兄弟關(guān)系”的理由有：第一、民事訴訟法實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法；第二、從解決民事糾紛的角度看，訴訟法和實(shí)體法具有同等的重要性；第三、民事訴訟法具有創(chuàng)造和促進(jìn)民事實(shí)體法發(fā)展的功能。[11]

此外還有學(xué)者從不同的角度出發(fā)，如有學(xué)者比較了二者在立法目標(biāo)、價(jià)值功能方面的一致性與差異，并初步論證了二者相互制約、相互促進(jìn)的關(guān)系，指出：二者各自具有獨(dú)立的價(jià)值，但目標(biāo)是一致的，都是為了實(shí)現(xiàn)法律的最高價(jià)值：社會(huì)正義。只是二者實(shí)現(xiàn)目的的手段不同：一個(gè)通過立法方式、一個(gè)通過司法途徑實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，二者的關(guān)系表現(xiàn)為：二者是在不同時(shí)空、不同階段分別發(fā)揮作用。實(shí)體法界定權(quán)利主體及其權(quán)利、義務(wù)，程序法不可能改變實(shí)體法在這方面的價(jià)值；然而，當(dāng)權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，且案件事實(shí)真?zhèn)尾幻?，即?shí)體法標(biāo)準(zhǔn)模糊的時(shí)候，程序法將發(fā)揮使審判結(jié)果正當(dāng)化的功能。[12]

民事訴訟法的目的在于公正解決糾紛，而公正的內(nèi)涵包括過程和結(jié)果兩個(gè)方面的正當(dāng)性，判決效力是裁判內(nèi)容的實(shí)體法效果和程序效力的綜合體。程序規(guī)則的設(shè)計(jì)必須圍繞如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體法價(jià)值這個(gè)核心，而程序法的運(yùn)作機(jī)制又在于把實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議轉(zhuǎn)化為程序技術(shù)，因此法官的裁判更易于為各方當(dāng)事人所接受。[13]筆者非常認(rèn)同此觀點(diǎn)，正確的把握了當(dāng)前和諧旋律下的“和諧訴訟模式”構(gòu)建的發(fā)展趨勢，所以，筆者認(rèn)為民事實(shí)體法和民事程序法二者之間應(yīng)該是“兄弟關(guān)系”，不應(yīng)該割裂開來，本末倒置或相混對立。

三、民事實(shí)體法與民事程序法關(guān)系的哲學(xué)辨證──目的和手段

實(shí)體法和程序法從哲學(xué)的角度分析就是目的與手段的關(guān)系，那么民實(shí)施法和民事訴訟法之間又存在怎樣的哲學(xué)關(guān)系呢？筆者試圖通過目的與手段的哲學(xué)考究來論證民事實(shí)體法和民事訴訟法之間應(yīng)然的關(guān)系--辨證和諧的關(guān)系。

1、目的與手段的哲學(xué)考辨

目的和手段是一對哲學(xué)范疇的觀點(diǎn)，是人類認(rèn)識(shí)和改造世界過程中必須遵循的規(guī)律。對于二者的關(guān)系，經(jīng)典的馬克思理論認(rèn)為

第一、目的和手段的觀點(diǎn)是建立在辯證唯物主義和歷史唯物主義。目的與手段是人類自覺的對象性活動(dòng)中的兩個(gè)相關(guān)的因素。

a、目的是人對主體活動(dòng)所要達(dá)到的結(jié)果在觀念上的建立。它是引起、指導(dǎo)、控制和調(diào)節(jié)主體活動(dòng)的自覺的動(dòng)因。手段是實(shí)現(xiàn)目的的方法、途徑，是介于主客體之間的一切中介的總和。

b、馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為，目的不是人腦中主觀自生的，它是人的需要的反映，是由客觀世界決定和產(chǎn)生的，并且人們只能根據(jù)一定社會(huì)歷史條件所決定的需要和本質(zhì)力量提出目的。

c、人的目的和有目的的活動(dòng)必須符合客觀事物及其規(guī)律，否則就會(huì)在實(shí)踐中失敗。目的的實(shí)現(xiàn)不是觀念的直接外化，而是通過對客觀事物的改造，創(chuàng)造體現(xiàn)目的的現(xiàn)實(shí)對象。主體目的的實(shí)現(xiàn)必須借助于手段。人通過手段的操作發(fā)揮自己的力量，把自己的活動(dòng)傳導(dǎo)到客體上，從而實(shí)現(xiàn)自己的目的。

d、目的與手段的關(guān)系是對立統(tǒng)一的關(guān)系。目的決定主體活動(dòng)的方式和性質(zhì)，在活動(dòng)過程中具有指導(dǎo)意義。手段是為目的服務(wù)的，手段從屬于目的，在活動(dòng)中采取什么手段，受目的的制約。但手段也不是消極的東西，目的的實(shí)現(xiàn)依賴于一定的手段。手段是目的產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)條件，也是保證目的得以實(shí)現(xiàn)的條件。目的和手段在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。在某種階段或范圍，人們可以把某種手段的創(chuàng)造作為目的，而某個(gè)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了的目的又可以成為實(shí)現(xiàn)另一個(gè)目的的手段。手段和目的相互依賴、相互推動(dòng)，構(gòu)成了人類的創(chuàng)造歷史。

e、在目的和手段的關(guān)系問題上，必須反對兩種錯(cuò)誤傾向，一是片面夸大目的的作用，否認(rèn)手段的作用，為了目的而不擇手段；一是片面夸大手段的作用，否認(rèn)目的的作用。辯證唯物主義要求按照客觀規(guī)律，把目的和手段辯證地統(tǒng)一起來。[14]

第二、“哲學(xué)是一切學(xué)科之母，哲學(xué)是我們具體學(xué)科研究的指導(dǎo)?！狈▽W(xué)作為一個(gè)社會(huì)學(xué)科，必然要受到哲學(xué)規(guī)律的限制和影響；目的與手段作為哲學(xué)的一個(gè)基本的范疇反映在民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的關(guān)系就是--實(shí)體法就是目的，程序法就是手段？程序法作為手段服務(wù)于實(shí)體法。筆者認(rèn)為我國的“程序工具論”就是對馬克思主義哲學(xué)的曲解，僵硬了馬克思主義哲學(xué)理論，沒有辨證地看待二者之間的內(nèi)在關(guān)系。要正確德界定二者的關(guān)系必須重新審視目的與手段之間的哲學(xué)聯(lián)系，用辨證的思維方法才是解決問題的核心。

2、哲學(xué)視角下--二者之間的應(yīng)然關(guān)系

如上所述，在我國長期的法律傳統(tǒng)中，普遍存在著重實(shí)體法輕程序法的觀念。在哲學(xué)的角度看，就是混淆和誤解了目的和手段在哲學(xué)上應(yīng)然的關(guān)系在具體上的體現(xiàn)。根據(jù)馬克思主義哲學(xué)目的和手段是同一范疇下不同的概念，目的是最終的價(jià)值，手段是方法和措施；目的決定手段，手段服務(wù)并反作用于目的，從而到達(dá)辯證的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，法理上實(shí)體法和程序法之間的相互關(guān)系，猶如哲學(xué)上講的內(nèi)容與形式之間的相互關(guān)系一樣，一定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有與它相適應(yīng)的形式；實(shí)體法是根本，手段是實(shí)現(xiàn)的方法，手段有自己的獨(dú)立價(jià)值，即其反作用。正如馬克思指出的：“實(shí)體法卻具有本身特有的必要的訴訟形式。例如中國法里面一定有笞杖，和中世紀(jì)刑律的內(nèi)容連在一起的訴訟形式一定是拷問，以此類推，自由的公開審判程序，是那種本質(zhì)上公開的、受自由支配而不受私人利益支配的內(nèi)容所具有的必然屬性。審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就像植物的外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。審判程序和法律應(yīng)該具有同樣的精神，因?yàn)閷徟谐绦蛑皇欠傻纳问?，因而也是法律的?nèi)部生命的表現(xiàn)。”[15]程序法與實(shí)體法密不可分，如影隨形，相輔相成，相互依存，是內(nèi)容和形式的統(tǒng)一。

四、民事實(shí)體法與民事訴訟法關(guān)系的現(xiàn)實(shí)意義──和諧主義訴訟模式

1、和諧主義訴訟模式

關(guān)于訴訟模式，我國學(xué)者關(guān)于訴訟模式的界定主要有兩種觀點(diǎn)：一是本質(zhì)屬性說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為模式能夠反映某一事物本質(zhì)屬性的抽象化樣式，是指某一系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)狀態(tài)或過程狀態(tài)經(jīng)過簡化、抽象所形成的樣式，它是對某類事物或行為特征的概括或抽象。二是訴訟地位及法律關(guān)系說，并將模式與形式、結(jié)構(gòu)、構(gòu)造視為具有相同的含義。認(rèn)為模式是對一定事物的內(nèi)部各個(gè)要素的地位及其相互關(guān)系的描述。[16]不管采用何種學(xué)說，但是一般認(rèn)為訴訟模式就是反映了訴訟的本質(zhì)特征，描述了民事訴訟結(jié)構(gòu)、程序以及要素之間的關(guān)系，具體就是法院與當(dāng)事人在訴訟中的訴訟權(quán)限的分配關(guān)系。

在理論上，民事訴訟模式的基本分類是當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式。[17]職權(quán)主義的含義，是指法院在訴訟程序中擁有主導(dǎo)權(quán)。該原則可分為職權(quán)進(jìn)行主義和職權(quán)探知主義兩個(gè)方面的內(nèi)容。與當(dāng)事人主義相對，職權(quán)主義是指在民事訴訟中，程序的進(jìn)行以及訴訟資料、證據(jù)的收集等全部由法院為之。我國學(xué)者一般認(rèn)為，前蘇聯(lián)和東歐國家的民事訴訟模式屬于職權(quán)主義。在資產(chǎn)階級革命以前，歐美各國的民事訴訟普遍貫徹實(shí)施的就是職權(quán)主義，資產(chǎn)階級革命后一度改行當(dāng)事人主義。在19世紀(jì)的產(chǎn)業(yè)革命浪潮中，以至整個(gè)20世紀(jì)，各國在修改民事訴訟法時(shí)又加強(qiáng)了職權(quán)主義的色彩。[18]

和諧注意訴訟模式是一種與當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式不同的新的訴訟模式，“和諧訴訟模式”是最高人民法院肖揚(yáng)院長在今年一月召開的第七次全國民事審判工作會(huì)議上首次提出來的。他指出：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)是和諧的、有利于糾紛及時(shí)了結(jié)的訴訟，不應(yīng)當(dāng)是相互頂牛的、沒完沒了的訴訟。法官在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)行使釋明權(quán)來彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟能力的不足，真正從實(shí)質(zhì)上解決社會(huì)糾紛，防止讓法庭變成單純的訴訟技巧的競技場，要讓每一個(gè)案件的當(dāng)事人在訴訟過程中親身感受到人民司法的溫暖。[19]

和諧訴訟模式，是站在我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展新的歷史起點(diǎn)上提出的一個(gè)嶄新命題。符合世界司法改革的趨勢，彌補(bǔ)了當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式各自的不足，吸收了二者的優(yōu)點(diǎn)，是我國司法制度的一個(gè)重大的創(chuàng)新。它的提出為界定實(shí)體法和程序法之間的關(guān)系提供了新的視野，注入了新的血液，筆者認(rèn)為和諧訴訟模式進(jìn)一步肯定了民事實(shí)體法和程序法之間和諧、互動(dòng)的關(guān)系。

2、當(dāng)下民事實(shí)體法和程序法關(guān)系的新析

和諧主義訴訟模式的根本目的，不是僅僅為了在法律程序上解決糾紛，而是讓當(dāng)事人之間的民事糾紛從產(chǎn)生它的環(huán)境中徹底消除，并讓社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到或者達(dá)到一種真正的和諧狀態(tài)，是一種恢復(fù)性司法。在這一訴訟模式下，法官與當(dāng)事人之間是一種互動(dòng)和協(xié)作的關(guān)系，訴訟是法官與當(dāng)事人共同促進(jìn)的作業(yè)。法院和當(dāng)事人之間以及雙方當(dāng)事人相互之間的自主對話與交流、充分協(xié)商與溝通，是和諧主義訴訟模式運(yùn)作的基本機(jī)制。[20]

筆者認(rèn)為：當(dāng)事人主義和職權(quán)主義訴訟模式，是當(dāng)今世界國家訴訟模式的兩大基本類型。這兩種訴訟模式對于有效地解決社會(huì)糾紛曾發(fā)揮了重要作用。但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件和司法觀念的發(fā)展變化，這兩種訴訟模式在實(shí)踐中難以充分滿足現(xiàn)代社會(huì)妥當(dāng)解決社會(huì)糾紛的需要。當(dāng)事人主義訴訟模式將訴訟活動(dòng)的主導(dǎo)權(quán)完全賦予雙方當(dāng)事人，法官只是消極、被動(dòng)的裁判者。職權(quán)主義訴訟模式則走向另一個(gè)極端：法官將案件事實(shí)的探明權(quán)和訴訟程序的控制權(quán)完全集中在自己手中，當(dāng)事人沒有自己獨(dú)立的訴訟地位，不能根據(jù)自己的意志支配和處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，當(dāng)事人的自主意志和自由處分權(quán)利往往得不到應(yīng)有尊重。[21]

其實(shí)，在筆者看來當(dāng)事人主義和職權(quán)主義訴訟模式從某種程度是一元論的具體體現(xiàn)。當(dāng)事人主義模式重視程序價(jià)值，程序優(yōu)先；職權(quán)主義訴訟模式重視實(shí)體公正，實(shí)體優(yōu)先；當(dāng)然這不是絕對的，但是不能否認(rèn)二者之間這種關(guān)系的事實(shí)。從世界各國近來進(jìn)行的司法改革，分別對原有的當(dāng)事人主義和職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行修補(bǔ)和調(diào)整，也體現(xiàn)了各國重新審視實(shí)體法和程序法之間的關(guān)系。和諧主義訴訟模式擺脫了單純從訴訟程序上解決糾紛的狹隘視野，將司法訴訟作為一項(xiàng)所有人均可接近和享有的社會(huì)福利，著眼于當(dāng)事人爭議的徹底消解。它是從司法訴訟直接關(guān)系社會(huì)公正和經(jīng)濟(jì)發(fā)展等社會(huì)問題出發(fā)，實(shí)現(xiàn)訴訟程序從對立走向合作、從對抗走向協(xié)商的新型糾紛解決機(jī)制，是對傳統(tǒng)訴訟理念和訴訟哲學(xué)的超越。[22]筆者看來，和諧主義訴訟模式要求樹立民事實(shí)體法和程序法之間的和諧關(guān)系，二者相互聯(lián)系、相互制約、相互協(xié)調(diào)，共同解決民事糾紛和實(shí)現(xiàn)正義與效率。和諧主義訴訟模式從訴訟理念、制度設(shè)計(jì)到主體行為的規(guī)范，以至訴訟的結(jié)果，都要考慮最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素。和諧主義訴訟模式代表一種新型的正義觀，它體現(xiàn)了雙方訴訟地位的實(shí)質(zhì)性平等和當(dāng)事人的真實(shí)自由，充分兼顧司法公正和司法效率的平衡。所以，在建設(shè)和諧主義訴訟模式的指導(dǎo)下，民實(shí)實(shí)體法和程序法之間就必須是同等對待，都是獨(dú)立存在，通過司法恢復(fù)性來完成訴訟的最終價(jià)值。

五、民事實(shí)體法與民事訴訟法關(guān)系的司法實(shí)踐考證──互動(dòng)合作

擺正民事訴訟法和民事實(shí)體法的關(guān)系，是合理構(gòu)建民事訴訟制度和理論體系的前提。筆者通過不同的視角論證了二者之間的應(yīng)然關(guān)系是和諧、互動(dòng)和辯證統(tǒng)一的。但是否也等于說司法實(shí)踐中也互換了二者建立這種關(guān)系呢？司法實(shí)踐中，二者實(shí)然的關(guān)系又應(yīng)該是什么呢？

筆者認(rèn)為，首先從解決民事糾紛的角度，在司法實(shí)踐中，實(shí)體法和程序法對于訴訟主體都是一樣重要。從法理看，實(shí)體法和程序法分別發(fā)揮著不同的作用，從而順利的開展訴訟就不可能擇一而成。如對侵權(quán)案件，《民法通則》以及解釋中的實(shí)體規(guī)定為當(dāng)事人尋求司法保護(hù)提供了依據(jù)；但是對于在明確了實(shí)體權(quán)利后如何實(shí)現(xiàn)具體的權(quán)利，就要通過《民事訴訟法》以及相關(guān)解釋才能正常運(yùn)作?？梢?，二者在一個(gè)具體的案件中，發(fā)揮著不可欠缺的功能。其共同作用的物理磁場就是民事糾紛，正是這一個(gè)核心要素把二者緊密地聯(lián)系在一起，形成不可分割的統(tǒng)一體。

同時(shí)，民事實(shí)體法和程序法之間是互動(dòng)合作的。一方面，實(shí)體法的發(fā)展催發(fā)新的程序法。如當(dāng)前的集團(tuán)訴訟、公益訴訟等新的訴訟形式的出現(xiàn)，在實(shí)體上已經(jīng)基本解決了立法的問題，但是對于具體如何通過訴訟程序來運(yùn)作就是一個(gè)新的訴訟法課題。另一方面，程序法可以創(chuàng)制和促進(jìn)實(shí)體法的發(fā)展。比如一些性權(quán)利、環(huán)境