霍姆斯《法律的道路》詮釋

一、法律預測說美國法官的霍姆斯（OliverWendellHolmes1814-1935）1897年1月8日在波士頓大學法學院發(fā)表了一篇題為《法律的道路》的演講。這是他一生中的最著名的一篇演講。在西方法學中，特別在美國法理學歷史上這篇演講產生了巨大的影響?；裟匪归_宗明義地說，我們學習法律，不是去研究一個秘密，而是去研討一個眾所周知的職業(yè)。他說，在美國社會，公共權力掌握在法官手里，當人們想要知道在何種條件和何種程度上將要受到這種權力的威脅時，他們往往就付錢給律師，讓律師為他們辯護或提供法律咨詢。在這個意義上，法律是一種職業(yè)。法律研究的目的就是為了預測，即預測公共權力通過法院這一工具對人們的影響范圍和程度。為使這種預測精確并更好地應用于實踐，霍姆斯著重論述了三個方面的問題。在法律和道德的關系上，霍姆斯說，法律是我們道德生活的見證人和外在表現。法律的歷史就是一個民族道德的發(fā)展史。法律實踐的目的就是要造就好的公民和善良的人們。但是，要學好和弄懂什么是法律，就必須區(qū)分法律和道德。他說，在盡量避免公共權力的制裁方面，一個"壞人"要比一個"好人"更具有理智。也就是說，區(qū)分法律和道德的現實意義在于：一個并不在意和實踐倫理規(guī)則的人最有可能避免支付金錢和遠離審判。從實際上講，壞人只看法律的實在結果，從而由此進行預測。而好人總是用模糊的良心準則從法律里外來尋找其行為的理由。從理論上講，法律充滿了來源于道德的術語，通過語言的力量就可以應用法律，而不必從道德上再去認識它們。而且，諸如權利、義務、惡意、目的和疏忽等法律術語的內容并不比其道德含義簡單。如果把一個人的道德意義上的權利等同于憲法或法律上的含義，其結果只能導致思想的混亂。在此基礎上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。"如果我們采取我們的朋友，即壞人的觀點，那么我們就會發(fā)現，他毫不企求什么公理或推論，但他的確想知道麻薩諸塞州或英國的法院實際上將做什么。我很同意他的觀點。法院實際上將作什么的預測，而不是其他自命不凡的什么，就是我所謂的法律的含義。"接著，霍姆斯從具體的法律制度來進一步解釋壞人和法律預測的關系。以刑法為例，法律義務的內容包含了道德意義的全部內容，但對于一個壞人來說，它主要意味著一個預測，即如果他作了某個特定的行為，其后果要么是被監(jiān)禁，要么是被強制支付一定數量的金錢。進一步的問題是，他被處以罰金和被強制繳納一定數量的稅金，兩者之間有什么區(qū)別。在這里，一個壞人對此進行分析所涉及的法律問題實際上與法庭上經常討論的問題是一樣的，即一個特定的法律責任屬于一個刑法問題還是一個稅法問題。再例如，合理地占有他人的財產和違法地取得他人的財產，兩者的法律后果實際上是一樣的。占有他方財產的一方當事人應該支付另一方當事人由陪審團估計數額的合理價值。從法律后果上說，這里不存在合理取得和不合理取得的問題，也不存在贊揚和責難的問題，也不涉及法律禁止和允許的問題。從合同法方面看，普通法上遵守合同的義務意味著一個預測，即如果你不遵守合同，你就必須予以賠償。霍姆斯還從法律與道德的矛盾關系方面論述了區(qū)分兩者的必要性。在侵權行為法方面，他分析了一個16世紀的案例。一個牧師在一次布道時引用了一個名為弗科斯所寫的一個故事。故事說，有一個人曾參與幫助他人折磨一位圣人，后來此人在承受著內心痛苦中死去。問題出在弗科斯身上，事實上，這個人不僅仍然活著，并且還碰巧聽了牧師的布道。于是他起訴了牧師。首席法官芮引導陪審團說，雖然被告陳述了這一虛假的故事，但由于缺少惡意，所以被告是無罪的，他不應該承擔責任?；裟匪乖u論道，首席法官使用了"惡意"的道德含義，即邪惡的動機。霍姆斯說，如果是在現代，沒有人會懷疑這位牧師要承擔責任。因為雖然牧師沒有任何邪惡的動機，但其虛假的陳述明顯地對他人造成了傷害?；裟匪拐J為，此案的錯誤就是沒有區(qū)分惡意的法律含義和道德的含義。在合同法方面，一個合同，只有雙方當事人的意志達成一致時才能成立。它必須有外在的表現，即雙方當事人對同一件事有相同的"想法"并不產生合同關系，只有雙方曾經"說過"同一件事才能發(fā)生合同關系。道德注重人的內心想法，而法律注重人的外在行為。這里，霍姆斯主要論述了法律與道德的關系。應該說，強調法律與道德的緊密關系是自然法學的共同特點。法律應該服從和服務于法律之外的權威，法律的實現就是某種倫理的實現。直到18世紀末，19世紀初的康德都是這樣說的，"權利科學研究的是有關自然權利原則的哲學上的并且是有系統(tǒng)的知識。從事實際工作的法學家或立法者必須從這門科學中推演出全部實在立法的不可改變的原則。"而區(qū)分法律與道德的關系是分析法學的顯著特點。奧斯丁說，"法理學科學，或簡單和簡明地說法理學，只涉及實在法，即所謂嚴格的法律，而不涉及它們的善與惡".法律就是主權者，命令和制裁的統(tǒng)一，"惡法亦法"。到19世紀末的霍姆斯時代，形而上學的自然法在受到分析法學和歷史法學的猛烈批判后，已不再為人們所接受?；裟匪挂彩侨绱?，他嚴格區(qū)分法律和道德，主張混淆法律和道德只能造成執(zhí)法的混亂。在這里，霍姆斯傾向于奧斯丁的法律與道德的區(qū)分。應該說分析法學區(qū)分法律與道德，使法理學向前進了一大步，使法理學研究的科學化成為可能。但霍姆斯決不是分析法學論者，因為在霍姆斯之前分析法學與歷史法學論戰(zhàn)后分析法學在西方法理學中已不再被廣泛接受。這里，霍姆斯至少在兩個方面使他與分析法學劃清了界限。第一，他承認法律與道德的關系，至少是在歷史上司法實踐上的緊密關系。第二，他對法律概念的獨特見解。他不是從理論上對法律下定義，而是從具體司法角度去總結法律的含義。即一個壞人對法院將作出何種判決的一種預測?？梢哉f霍姆斯已不屬于19世紀西方已有的各種法學學派，他是一種新的法學學派的奠基者。有人稱之為實用主義法律思想，實用主義法學；有人稱之為美國現實主義法學的先驅.二、歷史在法律中的地位和作用霍姆斯認為，歷史和社會利益決定了法律的內容和法律的發(fā)展?；裟匪拐f，關于什么決定了法律的內容和發(fā)展這一問題，從不同的角度有不同的答案?；舨妓?、奧斯丁和邊沁認為是主權者的命令，德國歷史法學派認為是民族的民族精神。不同的體制有不同的解釋和不同的原則。這里，霍姆斯批判了"邏輯"是法律發(fā)展的唯一動力的觀點。這種觀點認為，任何一個現象都與其前因和后果有著一種定量關系。按照這種觀點，任何一種法律體系都可以象數學那樣，從行為的一般公理中推演出來?；裟匪拐f，這是一種謬誤。這種謬誤來源于律師所接受的邏輯訓練?；裟匪拐f，類推、區(qū)分和演繹是律師擅長的技術，司法判決的語言主要是邏輯的語言。其中的原因是邏輯方法和形式能夠滿足人們對于事物的肯定性認識的觀念，和人類所固有的對于所謂肯定性的依賴心理。但是，肯定性的認識一般地講是一種幻覺，依賴性并不是人類的本性。而在事實上，人們常常并不能找到精確的定量關系，并不能達到精確的邏輯結論，司法判決往往帶有偶然性。為此，霍姆斯提出了社會利益的觀念。他說，社會利益的責任是一個法官不可回避的責任。為達到這一點，就要承認司法判決中存在不關聯性，甚至是不可認識性。霍姆斯舉例說，社會主義的產生曾引起過富人階級的極大恐慌，這講演的最后，霍姆斯重申了理論的重要性。在參與建造一棟房子的一群人中，建筑師是最重要人；而理論則是法律教義的最重要的一個部分。他舉例說，有這樣一個故事，一個人高薪雇傭一位男仆，附帶條件是如果男仆犯錯就減少其工錢。其中一條減薪規(guī)定是："如果缺少想象力，則減去五元。"對男仆來說，"缺少"沒有什么限制。按照霍姆斯的意思，缺乏理論水平的人就象是這位愚蠢的男仆，自以為找到一份高薪水的工作，而實際上正好相反?；裟匪拐f，現在人們所謂的抱負和權力都僅僅是通過金錢的形式表達出來，這是一種不正常的現象，他引用正黑格爾的話說："必須得到滿足的，終于不再是需要，而是意見了。"任何一個事物，其最深遠形式的力量不是金錢，而是理念的把握。他指出，笛卡爾死后，其抽象思辨哲學逐漸成為控制人類行為的實際力量。他說，閱讀德國偉大法學家們的著作，我們可以發(fā)現康德對今天世界的影響大大超過了拿破侖的影響。我們不能都成為笛卡爾或康德，但是我們都想快樂。從許多成功的人士的經驗來看，快樂并不僅僅意味著成為大公司的法律顧問，享有五萬美金的收入。最后，霍姆斯說，法律的更深遠和更一般方面是要賦予它普遍的意義。正是通過這種普遍的意義，你不僅成為你所在領域的大師，而且把你的專業(yè)與宇宙聯系起來，去撲捉無限世界的回聲，瞥見其深不可測的過程，領會世界法的暗示。在這里，霍姆斯實際上是論述了法律與哲學的關系。他所理解的哲學是哲學最原始的意義，即智慧和知識。作為一個實用主義者，他并不反對任何意義的哲學觀點和方法。只要是有用的和有益的，只要它是人類認識事物的智慧的結晶，都可以用于法律的實踐。在這種指導思想下，奧斯丁的理論可以與黑格爾的理論并存，羅馬法可以與判例法共存。一次，有人發(fā)現霍姆斯在讀柏拉圖的著作，很是奇怪并問其理由。霍姆斯回答說：我讀柏拉圖的書，是為了訓練我的大腦。其中的道理就不言自明了。對于霍姆斯的《法律的道路》，可以有如下幾點評論：1，法律的自治性。法律是一種職業(yè)，它獨立于政治、倫理和宗教之外。從西方來看，13－14世紀就出現了專門的法律學校，專門的法律從業(yè)人員。到19世紀，分析法學明確提出法律與道德的無關聯性。在這種觀念之下，法律作為一種專門的職業(yè)活動得到長足地發(fā)展?；裟匪箘t從實用主義的觀點出發(fā)，認為法律本身有其自身的含義，法律含義與道德含義的混用，只能導致法律活動的混亂。為此，他提倡區(qū)分法律與道德，對法律的認識，要從一個"壞人"的角度去認識。他只考慮其行為的法律后果，無須從道德上去尋找行為的目的和動機。也正是由于這個緣故，法律區(qū)別于其他類型的社會制度，具有自治性；法律由專門的法律專家、立法者、法官、律師和法律學者實踐；法律職業(yè)者須經過專門的職業(yè)培訓才構成西方法律傳統(tǒng)的一個重要方面。誠然，到20世紀，西方出現了新的自然法學，重申法律與道德的內在聯系。但是，這種聯系是在承認法律是一種專門職業(yè)性活動基礎上的聯系。按照新分析法學的觀念，法律與道德可能有聯系，但無本質上的聯系；按照黑格爾的辯證法，這種新的聯系是原有聯系的一種否定之否定。申言之，在一個民主和法治水平還很低的國家，強調法律的自治性尤為重要。法律職業(yè)不能專門化，民主和法治只是一句空話。2，實用主義在法律領域的有限效用。實用主義不僅僅是一句空話，實用主義者也不僅僅是思想貧乏者。實用主義的真理是"有用"，"有用"就有其標準。在霍姆斯那里。"有用"是法律所達到的社會利益，是法律關系的當事人的權力和義務，是對神圣法律的一種獻身精神。法律是一種經驗而不是邏輯的論斷揭示出了法律這種社會現象的部分真理。如果這種現象不能為形式邏輯所證明，那么，實用主義不失為一種好的解決問題的方法。杜威說，實用主義是通向各種哲學流派的一條"通道"。只要是有用的，就可拿來用?；裟匪箤嶋H上是位知識十分淵博的人，他的實用主義通向了法律的歷史、通向了法律的社會目的、通向了政治經濟學和統(tǒng)計學。當代，標榜自己是實用主義法