如何認(rèn)定行政不作為的賠償責(zé)任

如何認(rèn)定行政不作為的賠償責(zé)任

行政不作為是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，并且具有履行的可能性，卻逾期沒有履行的行為。行政不作為是一種違法的行政行為，其造成的損害是否可以請(qǐng)求行政賠償？由于國(guó)家賠償法沒有將其明確列入行政賠償范圍，所以有人認(rèn)為，只有積極的行政作為才可能產(chǎn)生賠償責(zé)任，不作為沒有積極侵害別人權(quán)利，不可能產(chǎn)生賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，作為行政違法行為的形式之一，只要行政不作為對(duì)損害結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)際影響，與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是并非所有的行政不作為造成的損害都需要由行政機(jī)關(guān)賠償，也并非對(duì)行政不作為造成的損害只有申請(qǐng)行政賠償這一條法律救濟(jì)途徑。因此，對(duì)行政不作為賠償責(zé)任的認(rèn)定就成為行政不作為行為是否產(chǎn)生賠償責(zé)任的關(guān)鍵。

一、行政不作為賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

行政不作為侵權(quán)成立

只有行政不作為侵權(quán)成立，才能涉及由于行政不作為造成損害的賠償責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。同時(shí)應(yīng)注意行政不作為侵權(quán)與民事侵權(quán)的區(qū)別，關(guān)鍵看是否涉及行政權(quán)力的行使。行政不作為的成立需要滿足以下三個(gè)條件

1、行政主體對(duì)相對(duì)人負(fù)有法定職責(zé)。這種法定職責(zé)是法律上的行政作為義務(wù)，其來(lái)源于法律、行政法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定，或者是通過(guò)其授權(quán)而取得。對(duì)于其他規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反，鑒于其他規(guī)范性文件本身制定主體多，法律效力等級(jí)低等特點(diǎn)，其后果應(yīng)具體分析，不能一概而論：同時(shí)先行行為也能引起作為義務(wù)。先行行為是指由于行政主體先前實(shí)施的行為，使相對(duì)人的某種合法權(quán)益處于遭受損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行政主體有積極采取措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。

另外，行政主體履行法定職責(zé)時(shí)還負(fù)有正確履行法定程序上的義務(wù)。由于我國(guó)行政程序法尚未出臺(tái)，有關(guān)行政程序的法定義務(wù)主要散見于各單行法律、法規(guī)及規(guī)章巾，如行政許可法中規(guī)定涉及公共利益的重大許可事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)有舉行聽證的義務(wù)；行政處罰法中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰過(guò)程中有告知的義務(wù)，聽取相對(duì)人陳述和申辯的義務(wù)等：行政處罰法第3條第2款規(guī)定“…或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。簽于此，行政主體履行法定職責(zé)，不遵守法定程序，致使其做出的具體行政行為有嚴(yán)重和明顯的法律缺陷，當(dāng)這種違法達(dá)到一個(gè)有正常理智的普通人的常識(shí)性理解都可以明顯看出的程度時(shí)，那么它就構(gòu)成了具體行政行為尤效的條件。在后果處理上，具體行政行為被確定為無(wú)效后，原則上應(yīng)當(dāng)盡可能恢復(fù)到做出具體行政行為以前的狀態(tài)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)返還從當(dāng)事人處取得的利益，取消其要求當(dāng)事人履行的義務(wù)，同時(shí)，對(duì)當(dāng)事人造成損害的，賠償當(dāng)事人的損失。故此，行政主體不正確履行法定程序上的義務(wù)，則可能產(chǎn)生賠償責(zé)任。

2、行政機(jī)關(guān)沒有以積極的方式作出特定行為：判斷行政機(jī)關(guān)是否作出特定行為不應(yīng)以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以外觀形式為標(biāo)準(zhǔn)。比如，瓜農(nóng)遭到哄搶，向公安機(jī)關(guān)求救，公安機(jī)關(guān)及時(shí)派人前去制止，但是待他們趕到，人已散盡，瓜也所剩無(wú)幾：從結(jié)果看，公安機(jī)關(guān)未能起到制止哄搶的作用，但從外觀形式上看，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了特定的解救行為。所以，未滿足申請(qǐng)人的合法預(yù)期日的不是構(gòu)成行政不作為的要件，而是應(yīng)從外觀形式上判斷行政機(jī)關(guān)是否積極地作出了某種特定行為。

3、行政機(jī)關(guān)逾期沒有作出特定行為。參照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第39條的規(guī)定，首先是一般法規(guī)定的“60日”的期限：選擇“60日”的期限作為判斷行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)的時(shí)間界限是合理的，是考慮了各種行政行為的不同類型作出的規(guī)定。且這“60日”是法律統(tǒng)一規(guī)定的行政行為的成熟期間，經(jīng)過(guò)“60日”，法律上視為行政程序已經(jīng)終結(jié)，行政行為已經(jīng)達(dá)到成熟的程度，適宜由人民法院進(jìn)行審查；其次是特別法規(guī)定的期限。如果法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限另有明確規(guī)定的，以法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定的期限為準(zhǔn)；第三是緊急情況下的期限。相對(duì)人在緊急情況下請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，其申請(qǐng)的答復(fù)期限不受特別法和一般法規(guī)定的期限的限制，行政機(jī)關(guān)不履行其法定職責(zé)的，相對(duì)人即時(shí)可以提起行政訴訟。

須有損害結(jié)果發(fā)生

1、損害賠償?shù)姆秶?。損害結(jié)果大致可分為三種類型：一是既得利益的直接損失，如接到110報(bào)警后，值班人員未及時(shí)出警或不出警，造成了人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失，此種情況應(yīng)當(dāng)賠償；二是將來(lái)一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的間接損失，如某公民去國(guó)外繼承遺產(chǎn)，必須在法定期限內(nèi)辦好繼承手續(xù)，但有關(guān)部門故意拖延不辦理出國(guó)護(hù)照，導(dǎo)致其喪失繼承權(quán)。此種財(cái)產(chǎn)損失是一種對(duì)將來(lái)一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的間接損失，理論上應(yīng)當(dāng)予以賠償；但是由于我國(guó)現(xiàn)行國(guó)家賠償法的局限性，此種情形還不予以賠償；三是不確定狀態(tài)的損害，如某律師向司法廳提出年度律師執(zhí)照注冊(cè)申請(qǐng)，但司法廳未作出任何決定，也未向其說(shuō)明原因，由此造成的損失不能申請(qǐng)賠償，因?yàn)闆]有中請(qǐng)到律師執(zhí)照造成的間接損失無(wú)法估計(jì)，不具有現(xiàn)實(shí)性和確定性，因此不應(yīng)予以賠償。

2、損害必須是針對(duì)相對(duì)人的，如果是對(duì)純粹的公共利益的損害，不產(chǎn)生賠償責(zé)任。由于我國(guó)尚未建立公益訴訟制度，所以對(duì)純粹的公共利益造成的損害，不產(chǎn)生賠償責(zé)任。但有時(shí)會(huì)出現(xiàn)公共利益和個(gè)人利益的競(jìng)合，這時(shí)可就個(gè)人利益受到的損害請(qǐng)求賠償：如王某家中發(fā)生盜竊案，向公安局報(bào)案，公安局既不立案也不偵察，這種不作為一方面使違法犯罪行為得不到查處，犯罪分子逍遙法外，人民的生命財(cái)產(chǎn)安全得不到保障，從而導(dǎo)致公共利益受到侵犯，另一方面工某個(gè)人的合法權(quán)益也得不到保護(hù)，這種情況下工某可就個(gè)人利益受到的損害請(qǐng)求賠償。

3、損害必須是對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的損害。行政主體違法行使職權(quán)，對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)請(qǐng)求賠償，如果相對(duì)人的行為本身就是非法的，對(duì)其造成的損害不予賠償；如某人企圖從事非法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，申請(qǐng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)執(zhí)照，該行政機(jī)關(guān)無(wú)故拖延，沒有頒發(fā)，這種不作為雖然也給相對(duì)人造成了損害，但損害的不是合法權(quán)益，所以不能子以賠償。

行政不作為侵權(quán)與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系

行政不作為賠償責(zé)任中的因果關(guān)系，應(yīng)該以損害的發(fā)生與行政不作為有關(guān)聯(lián)為內(nèi)容，其關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)在兩方面：一是行政不作為是損害發(fā)生的直接原因，如非典時(shí)期，有關(guān)衛(wèi)生行政主管部門對(duì)疑似病人沒有采取強(qiáng)制隔離措施，致使傳染源擴(kuò)大，嚴(yán)重危害了其他人的生命健康，此危害結(jié)果與行政不作為具有直接的因果關(guān)系；二是行政不作為是損害結(jié)果得以擴(kuò)大的外部條件，如一幢大樓失火，主人向消防機(jī)關(guān)報(bào)警要求及時(shí)滅火，消防機(jī)關(guān)故意拖延，以致釀成嚴(yán)重火災(zāi)。這種情況下，失火責(zé)任人的過(guò)錯(cuò)是導(dǎo)致火災(zāi)的直接原因，而消防機(jī)關(guān)的不作為是損害結(jié)果得以擴(kuò)大的外部條件。行政不作為無(wú)論是損害發(fā)生的直接原因，還是損害結(jié)果得以擴(kuò)大的外部條件，都應(yīng)認(rèn)定它們之間存在因果關(guān)系。

二、行政不作為侵權(quán)與民事侵權(quán)混合時(shí)，賠償責(zé)任的認(rèn)定

行政不作為侵權(quán)與民事侵權(quán)的區(qū)別

兩者的區(qū)別關(guān)鍵看是否涉及行政權(quán)力的行使，如果存在行政主體不履行法定職責(zé)的行為，就應(yīng)是行政不作為侵權(quán)，而非民事侵權(quán)。舉一案例予以說(shuō)明：1988年，原告王某某之夫馬某某在回家的途中遇到大風(fēng)，大風(fēng)把公路旁的護(hù)路樹吹斷，馬某某被樹砸中頭部，當(dāng)即倒地昏迷，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。原告將管轄這段公路的公路管理段訴之法院。法院認(rèn)為被告行為是一種特殊的民事侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用民法通則第126條關(guān)于建筑物特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于此事件發(fā)生在國(guó)家賠償法實(shí)施之前，所以法院認(rèn)定民事侵權(quán)責(zé)任是可以的，但我們可以從理論上探討一下此種侵權(quán)究竟是民事侵權(quán)還是行政侵權(quán)。首先，依照《公路法》的授權(quán)，公路管理段負(fù)有對(duì)這段公路及路旁護(hù)路樹進(jìn)行管理和保護(hù)的責(zé)任?！豆贩ā返?0條規(guī)定：交通主管部門、公路管理機(jī)構(gòu)負(fù)有管理和保護(hù)公路的責(zé)任，有權(quán)檢查、制止各種侵占、損壞公路、公路用地、公路附屬設(shè)施及其他違反本法規(guī)定的行為。由此可以看出，公路管理段在行使管理和保護(hù)公路的行政職能時(shí)，是法律、法規(guī)授權(quán)的組織，具有行政主體資格；但它沒有履行自己的職權(quán)，對(duì)路旁枯樹沒有及時(shí)采伐更新，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。顯然這是仃政不作為侵權(quán)引起的行政賠償，而非民事侵權(quán)賠償；其次，《民法通則》第126條規(guī)定的建筑物責(zé)任不包括道路管理責(zé)任，法院引用第126條屬于適用法律錯(cuò)誤。通過(guò)以上分析可以看出，此案件認(rèn)定為行政不作為侵權(quán)引起的行政賠償更為妥當(dāng)。

混合侵權(quán)行為賠償責(zé)任的認(rèn)定。

行政不作為侵權(quán)具有其特殊性，表現(xiàn)在它往往與民事侵權(quán)混合在一起，賠償責(zé)任的認(rèn)定難以把握。目前對(duì)此問(wèn)題存在三種觀點(diǎn)

1、當(dāng)事人先通過(guò)其它途徑求償，當(dāng)窮盡其它求償手段仍無(wú)法得到賠償時(shí)，方可提起行政賠償之訴，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。理由是在這些情況中，民事侵權(quán)是造成損害后果的直接原因，行政不作為侵權(quán)只是損害得以擴(kuò)大的外部條件，所以應(yīng)先向民事侵權(quán)人請(qǐng)求賠償，如果得不到賠償，才可請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)賠償。如火災(zāi)發(fā)生后，受害人應(yīng)先向火災(zāi)責(zé)任人求償，如果得不到賠償，再向故意拖延救火時(shí)間的消防機(jī)關(guān)請(qǐng)求行政賠償。

2、相對(duì)人提出行政賠償請(qǐng)求時(shí)，由行政機(jī)關(guān)先賠償全部損失，之后行政機(jī)關(guān)再向民事侵權(quán)行為人追償。因?yàn)樾姓蛔鳛閷?duì)于損害結(jié)果雖然不是直接原因，但對(duì)損害結(jié)果的產(chǎn)生起了很關(guān)鍵的作用，即行政行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因而行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，再對(duì)民事侵權(quán)人追償。

3、由法院依據(jù)自由裁量權(quán)確定行政機(jī)關(guān)的責(zé)任份額，判令其賠償相應(yīng)的損失。有這樣一案例：某人被一精神病人追趕，求助公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)不管，后來(lái)此人被追到三樓，無(wú)奈從三樓跳下去致殘。法院判令公安機(jī)關(guān)與民事侵權(quán)人各自承擔(dān)相應(yīng)份額的責(zé)任。

筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)有其一定的合理性，因?yàn)閲?guó)家賠償制度就其本質(zhì)而言，是一種最終的救濟(jì)制度，只有當(dāng)受害人無(wú)法通過(guò)其它方式獲得救濟(jì)時(shí)，才能通過(guò)國(guó)家賠償?shù)姆绞饺〉觅r償，同時(shí)也避免了對(duì)同一損害進(jìn)行重復(fù)賠償?shù)那闆r。但此種觀點(diǎn)也存在弊端，即受害人窮盡其他方式無(wú)法求得賠償時(shí)，行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)百分之百的賠償數(shù)額，而民事侵權(quán)人或刑事侵權(quán)人的責(zé)任并未體現(xiàn)出來(lái)。筆者認(rèn)為，國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則，但以違法歸責(zé)原則作為行政機(jī)關(guān)承擔(dān)全部賠償責(zé)任的理由是不成立的，因?yàn)閾p害結(jié)果是由于共同侵權(quán)造成的，行政機(jī)關(guān)只應(yīng)對(duì)其違法侵權(quán)造成的那一部分損害結(jié)果承擔(dān)賠償責(zé)任，而對(duì)民事侵權(quán)人由于過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的損害結(jié)果不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果受害人的損害完全是由行政機(jī)關(guān)的不作為造成的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任；如果受害人的損害是由共同侵權(quán)造成的，行政機(jī)關(guān)只對(duì)其不作為造成的那一部分損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)中，由行政機(jī)關(guān)向民事侵權(quán)行為人追償，在現(xiàn)階段的司法體制設(shè)計(jì)和實(shí)踐中缺乏制度保障。國(guó)家賠償法只規(guī)定了賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，可以責(zé)令有故意或者重大過(guò)失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用，但并未對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)以外的共同加害人進(jìn)行追償予以規(guī)定。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，這也是目前司法實(shí)踐中較為通行的一種做法。目前，在混合侵權(quán)行為中行政機(jī)關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任方面，最高法院司法解釋已有所突破。2001年最高人民法院公布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》，其中規(guī)定：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素”?！杜鷱?fù)》對(duì)混合侵權(quán)中行政賠償責(zé)任的劃分標(biāo)準(zhǔn)具有一定的指導(dǎo)意義，因?yàn)樾姓蛔鳛橘r償責(zé)任的劃分，與其賠償數(shù)額大小的確認(rèn)是密不可分的，《批復(fù)》中“在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素”的規(guī)定可以視為劃分責(zé)任大小的標(biāo)準(zhǔn)。具體來(lái)講，如果行政不作為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中起決定作用或者主要作用，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任；如果行政不作為起次要作用，則行政機(jī)關(guān)和民事侵權(quán)人各應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)部分的責(zé)任。同時(shí)應(yīng)注意，如果損害結(jié)果的擴(kuò)大部分是由相對(duì)人自己放任造成的，擴(kuò)大的損失不應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。如受害人對(duì)其受損害的財(cái)物保管不善以至丟失或無(wú)法修復(fù)，擴(kuò)大的損失不應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。

此外，在理解《批復(fù)》時(shí)還應(yīng)注意其適用范圍，即只限定于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)的情況。目前我國(guó)在很多領(lǐng)域都存在著行政不作為，比如前段時(shí)間炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的安徽阜陽(yáng)假奶粉事件，很明顯，工商機(jī)關(guān)、質(zhì)檢機(jī)關(guān)都存在著行政不作為，受害人能否就其造成的那一部分損害請(qǐng)求行政賠償？目前類似問(wèn)題尚不具有可操作性，還有待于理論上的進(jìn)一步探討。

三、行政不作為賠償責(zé)任的免除

并非所有的行政不作為都要由行政機(jī)關(guān)予以賠償，在以下情況下行政機(jī)關(guān)可免除賠償責(zé)任

1、由于不可抗力，致使法定義務(wù)無(wú)法履行的。例如公安機(jī)關(guān)的工作人員在執(zhí)行任務(wù)的途中，突