如何認定行政不作為的賠償責任

如何認定行政不作為的賠償責任

行政不作為是指行政主體負有法定的作為義務，并且具有履行的可能性，卻逾期沒有履行的行為。行政不作為是一種違法的行政行為，其造成的損害是否可以請求行政賠償？由于國家賠償法沒有將其明確列入行政賠償范圍，所以有人認為，只有積極的行政作為才可能產生賠償責任，不作為沒有積極侵害別人權利，不可能產生賠償責任。筆者認為，作為行政違法行為的形式之一，只要行政不作為對損害結果產生了實際影響，與損害結果之間存在因果關系，就應當承擔賠償責任。但是并非所有的行政不作為造成的損害都需要由行政機關賠償，也并非對行政不作為造成的損害只有申請行政賠償這一條法律救濟途徑。因此，對行政不作為賠償責任的認定就成為行政不作為行為是否產生賠償責任的關鍵。

一、行政不作為賠償責任的構成要件

行政不作為侵權成立

只有行政不作為侵權成立，才能涉及由于行政不作為造成損害的賠償責任承擔問題。同時應注意行政不作為侵權與民事侵權的區(qū)別，關鍵看是否涉及行政權力的行使。行政不作為的成立需要滿足以下三個條件

1、行政主體對相對人負有法定職責。這種法定職責是法律上的行政作為義務，其來源于法律、行政法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定，或者是通過其授權而取得。對于其他規(guī)范性文件中作為義務的違反，鑒于其他規(guī)范性文件本身制定主體多，法律效力等級低等特點，其后果應具體分析，不能一概而論：同時先行行為也能引起作為義務。先行行為是指由于行政主體先前實施的行為，使相對人的某種合法權益處于遭受損害的危險狀態(tài)，行政主體有積極采取措施防止損害發(fā)生的作為義務。

另外，行政主體履行法定職責時還負有正確履行法定程序上的義務。由于我國行政程序法尚未出臺，有關行政程序的法定義務主要散見于各單行法律、法規(guī)及規(guī)章巾，如行政許可法中規(guī)定涉及公共利益的重大許可事項，行政機關有舉行聽證的義務；行政處罰法中規(guī)定的行政機關在實施行政處罰過程中有告知的義務，聽取相對人陳述和申辯的義務等：行政處罰法第3條第2款規(guī)定“…或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。簽于此，行政主體履行法定職責，不遵守法定程序，致使其做出的具體行政行為有嚴重和明顯的法律缺陷，當這種違法達到一個有正常理智的普通人的常識性理解都可以明顯看出的程度時，那么它就構成了具體行政行為尤效的條件。在后果處理上，具體行政行為被確定為無效后，原則上應當盡可能恢復到做出具體行政行為以前的狀態(tài)。行政機關應當返還從當事人處取得的利益，取消其要求當事人履行的義務，同時，對當事人造成損害的，賠償當事人的損失。故此，行政主體不正確履行法定程序上的義務，則可能產生賠償責任。

2、行政機關沒有以積極的方式作出特定行為：判斷行政機關是否作出特定行為不應以結果為標準，而應以外觀形式為標準。比如，瓜農遭到哄搶，向公安機關求救，公安機關及時派人前去制止，但是待他們趕到，人已散盡，瓜也所剩無幾：從結果看，公安機關未能起到制止哄搶的作用，但從外觀形式上看，公安機關已經作出了特定的解救行為。所以，未滿足申請人的合法預期日的不是構成行政不作為的要件，而是應從外觀形式上判斷行政機關是否積極地作出了某種特定行為。

3、行政機關逾期沒有作出特定行為。參照最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條的規(guī)定，首先是一般法規(guī)定的“60日”的期限：選擇“60日”的期限作為判斷行政機關是否履行法定職責的時間界限是合理的，是考慮了各種行政行為的不同類型作出的規(guī)定。且這“60日”是法律統一規(guī)定的行政行為的成熟期間，經過“60日”，法律上視為行政程序已經終結，行政行為已經達到成熟的程度，適宜由人民法院進行審查；其次是特別法規(guī)定的期限。如果法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機關履行法定職責的期限另有明確規(guī)定的，以法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定的期限為準；第三是緊急情況下的期限。相對人在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權的法定職責，其申請的答復期限不受特別法和一般法規(guī)定的期限的限制，行政機關不履行其法定職責的，相對人即時可以提起行政訴訟。

須有損害結果發(fā)生

1、損害賠償的范圍。損害結果大致可分為三種類型：一是既得利益的直接損失，如接到110報警后，值班人員未及時出警或不出警，造成了人身權或財產權的損失，此種情況應當賠償；二是將來一定要發(fā)生的可得利益產生的間接損失，如某公民去國外繼承遺產，必須在法定期限內辦好繼承手續(xù)，但有關部門故意拖延不辦理出國護照，導致其喪失繼承權。此種財產損失是一種對將來一定要發(fā)生的可得利益產生的間接損失，理論上應當予以賠償；但是由于我國現行國家賠償法的局限性，此種情形還不予以賠償；三是不確定狀態(tài)的損害，如某律師向司法廳提出年度律師執(zhí)照注冊申請，但司法廳未作出任何決定，也未向其說明原因，由此造成的損失不能申請賠償，因為沒有中請到律師執(zhí)照造成的間接損失無法估計，不具有現實性和確定性，因此不應予以賠償。

2、損害必須是針對相對人的，如果是對純粹的公共利益的損害，不產生賠償責任。由于我國尚未建立公益訴訟制度，所以對純粹的公共利益造成的損害，不產生賠償責任。但有時會出現公共利益和個人利益的競合，這時可就個人利益受到的損害請求賠償：如王某家中發(fā)生盜竊案，向公安局報案，公安局既不立案也不偵察，這種不作為一方面使違法犯罪行為得不到查處，犯罪分子逍遙法外，人民的生命財產安全得不到保障，從而導致公共利益受到侵犯，另一方面工某個人的合法權益也得不到保護，這種情況下工某可就個人利益受到的損害請求賠償。

3、損害必須是對當事人合法權益的損害。行政主體違法行使職權，對公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有權請求賠償，如果相對人的行為本身就是非法的，對其造成的損害不予賠償；如某人企圖從事非法的經營活動，申請有關行政機關頒發(fā)執(zhí)照，該行政機關無故拖延，沒有頒發(fā)，這種不作為雖然也給相對人造成了損害，但損害的不是合法權益，所以不能子以賠償。

行政不作為侵權與損害結果之間存在因果關系

行政不作為賠償責任中的因果關系，應該以損害的發(fā)生與行政不作為有關聯為內容，其關聯性表現在兩方面：一是行政不作為是損害發(fā)生的直接原因，如非典時期，有關衛(wèi)生行政主管部門對疑似病人沒有采取強制隔離措施，致使傳染源擴大，嚴重危害了其他人的生命健康，此危害結果與行政不作為具有直接的因果關系；二是行政不作為是損害結果得以擴大的外部條件，如一幢大樓失火，主人向消防機關報警要求及時滅火，消防機關故意拖延，以致釀成嚴重火災。這種情況下，失火責任人的過錯是導致火災的直接原因，而消防機關的不作為是損害結果得以擴大的外部條件。行政不作為無論是損害發(fā)生的直接原因，還是損害結果得以擴大的外部條件，都應認定它們之間存在因果關系。

二、行政不作為侵權與民事侵權混合時，賠償責任的認定

行政不作為侵權與民事侵權的區(qū)別

兩者的區(qū)別關鍵看是否涉及行政權力的行使，如果存在行政主體不履行法定職責的行為，就應是行政不作為侵權，而非民事侵權。舉一案例予以說明：1988年，原告王某某之夫馬某某在回家的途中遇到大風，大風把公路旁的護路樹吹斷，馬某某被樹砸中頭部，當即倒地昏迷，經搶救無效死亡。原告將管轄這段公路的公路管理段訴之法院。法院認為被告行為是一種特殊的民事侵權行為，應當適用民法通則第126條關于建筑物特殊侵權責任的規(guī)定承擔民事賠償責任。由于此事件發(fā)生在國家賠償法實施之前，所以法院認定民事侵權責任是可以的，但我們可以從理論上探討一下此種侵權究竟是民事侵權還是行政侵權。首先，依照《公路法》的授權，公路管理段負有對這段公路及路旁護路樹進行管理和保護的責任?！豆贩ā返?0條規(guī)定：交通主管部門、公路管理機構負有管理和保護公路的責任，有權檢查、制止各種侵占、損壞公路、公路用地、公路附屬設施及其他違反本法規(guī)定的行為。由此可以看出，公路管理段在行使管理和保護公路的行政職能時，是法律、法規(guī)授權的組織，具有行政主體資格；但它沒有履行自己的職權，對路旁枯樹沒有及時采伐更新，從而導致危害結果的發(fā)生。顯然這是仃政不作為侵權引起的行政賠償，而非民事侵權賠償；其次，《民法通則》第126條規(guī)定的建筑物責任不包括道路管理責任，法院引用第126條屬于適用法律錯誤。通過以上分析可以看出，此案件認定為行政不作為侵權引起的行政賠償更為妥當。

混合侵權行為賠償責任的認定。

行政不作為侵權具有其特殊性，表現在它往往與民事侵權混合在一起，賠償責任的認定難以把握。目前對此問題存在三種觀點

1、當事人先通過其它途徑求償，當窮盡其它求償手段仍無法得到賠償時，方可提起行政賠償之訴，由行政機關承擔賠償責任。理由是在這些情況中，民事侵權是造成損害后果的直接原因，行政不作為侵權只是損害得以擴大的外部條件，所以應先向民事侵權人請求賠償，如果得不到賠償，才可請求行政機關賠償。如火災發(fā)生后，受害人應先向火災責任人求償，如果得不到賠償，再向故意拖延救火時間的消防機關請求行政賠償。

2、相對人提出行政賠償請求時，由行政機關先賠償全部損失，之后行政機關再向民事侵權行為人追償。因為行政不作為對于損害結果雖然不是直接原因，但對損害結果的產生起了很關鍵的作用，即行政行為與損害結果之間具有因果關系，因而行政機關應承擔賠償責任，再對民事侵權人追償。

3、由法院依據自由裁量權確定行政機關的責任份額，判令其賠償相應的損失。有這樣一案例：某人被一精神病人追趕，求助公安機關，公安機關不管，后來此人被追到三樓，無奈從三樓跳下去致殘。法院判令公安機關與民事侵權人各自承擔相應份額的責任。

筆者認為第一種觀點有其一定的合理性，因為國家賠償制度就其本質而言，是一種最終的救濟制度，只有當受害人無法通過其它方式獲得救濟時，才能通過國家賠償的方式取得賠償，同時也避免了對同一損害進行重復賠償的情況。但此種觀點也存在弊端，即受害人窮盡其他方式無法求得賠償時，行政機關要承擔百分之百的賠償數額，而民事侵權人或刑事侵權人的責任并未體現出來。筆者認為，國家賠償的歸責原則是違法責任原則，但以違法歸責原則作為行政機關承擔全部賠償責任的理由是不成立的，因為損害結果是由于共同侵權造成的，行政機關只應對其違法侵權造成的那一部分損害結果承擔賠償責任，而對民事侵權人由于過錯導致的損害結果不應承擔賠償責任。如果受害人的損害完全是由行政機關的不作為造成的，行政機關應承擔全部賠償責任；如果受害人的損害是由共同侵權造成的，行政機關只對其不作為造成的那一部分損害承擔賠償責任。

第二種觀點中，由行政機關向民事侵權行為人追償，在現階段的司法體制設計和實踐中缺乏制度保障。國家賠償法只規(guī)定了賠償義務機關賠償損失后，可以責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或全部賠償費用，但并未對賠償義務機關以外的共同加害人進行追償予以規(guī)定。

筆者贊同第三種觀點，這也是目前司法實踐中較為通行的一種做法。目前，在混合侵權行為中行政機關所應承擔的責任方面，最高法院司法解釋已有所突破。2001年最高人民法院公布了《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》，其中規(guī)定：“由于公安機關不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素”?！杜鷱汀穼旌锨謾嘀行姓r償責任的劃分標準具有一定的指導意義，因為行政不作為賠償責任的劃分，與其賠償數額大小的確認是密不可分的，《批復》中“在確定賠償數額時，應當考慮不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素”的規(guī)定可以視為劃分責任大小的標準。具體來講，如果行政不作為在損害發(fā)生過程和結果中起決定作用或者主要作用，行政機關應承擔全部賠償責任；如果行政不作為起次要作用，則行政機關和民事侵權人各應承擔相應部分的責任。同時應注意，如果損害結果的擴大部分是由相對人自己放任造成的，擴大的損失不應由行政機關承擔賠償責任。如受害人對其受損害的財物保管不善以至丟失或無法修復，擴大的損失不應由行政機關承擔賠償責任。

此外，在理解《批復》時還應注意其適用范圍，即只限定于公安機關不履行法定行政職責的情況。目前我國在很多領域都存在著行政不作為，比如前段時間炒得沸沸揚揚的安徽阜陽假奶粉事件，很明顯，工商機關、質檢機關都存在著行政不作為，受害人能否就其造成的那一部分損害請求行政賠償？目前類似問題尚不具有可操作性，還有待于理論上的進一步探討。

三、行政不作為賠償責任的免除

并非所有的行政不作為都要由行政機關予以賠償，在以下情況下行政機關可免除賠償責任

1、由于不可抗力，致使法定義務無法履行的。例如公安機關的工作人員在執(zhí)行任務的途中，突