法院調(diào)解制度重構(gòu)

法院調(diào)解制度重構(gòu)

一、我國法院調(diào)解制度的弊端及其產(chǎn)生根源

我國法院調(diào)解制度概述

法院調(diào)解是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當(dāng)事人自愿平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，終結(jié)訴訟程序的訴訟活動(dòng)。按此定義，我們可以看出法院調(diào)解的兩方面含義：一是指審判人員在審理過程中對當(dāng)事人進(jìn)行的法律講解及對當(dāng)事人的思想進(jìn)行疏導(dǎo)工作；二是指審判人員引導(dǎo)雙方當(dāng)事人進(jìn)行平等協(xié)商最終達(dá)成一致協(xié)議終結(jié)訴訟的活動(dòng)。從上述含義中，我們可以對法院調(diào)解制度的性質(zhì)作如下理解：

一、法院調(diào)解是在法院受理案件之后判決作出之前進(jìn)行的一項(xiàng)活動(dòng)；

二、審判人員在調(diào)解過程中居于主導(dǎo)地位，其在調(diào)解中的指揮、主持和監(jiān)督，是人民法院行使審判權(quán)的一種具體體現(xiàn)；

三、調(diào)解協(xié)議必須經(jīng)過人民法院審查并確認(rèn)才能發(fā)生法律效力。從這三點(diǎn)理解我們可以看到，法院調(diào)解實(shí)際上是法院的一種職權(quán)行為即在當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上的職權(quán)行為，法院調(diào)解是人民法院的一種審理活動(dòng)，具有審理的性質(zhì)。

法院調(diào)解是中國特有的法律制度，與我國的傳統(tǒng)文化、民族心理有著很深的聯(lián)系，并且它完全符合馬克思主義理論中關(guān)于解決人民內(nèi)部矛盾的方式要求，因此長期適用于我國的審判實(shí)踐中，早在民主革命時(shí)期，各根據(jù)地和解放區(qū)的政權(quán)組織在公布的一些訴訟法規(guī)中，就把調(diào)解作為處理民事案件的重要制度明確加以規(guī)定。我國著名的“馬錫五審判方式”，就是強(qiáng)調(diào)依靠群眾，調(diào)查研究，以調(diào)解解決民事糾紛，并把法院調(diào)解和審判相結(jié)合。新中國成立后，又提出“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”的民事審判“十六字”方針。1982年民事訴訟法提出“著重調(diào)解”的民事審判原則。*年民事訴訟法第9條規(guī)定，人民法院審理案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的及時(shí)判決。從法院調(diào)解的發(fā)展來看，法院調(diào)解在民事訴訟中一直處于重要和優(yōu)先的地位，為及時(shí)經(jīng)濟(jì)地解決糾紛發(fā)揮了重要的作用，是我國民事審判工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，甚至在外國被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。

隨著審判方式改革的深入，我國民事訴訟尊重當(dāng)事人權(quán)利的理念得到極大發(fā)揚(yáng)，開始接受和借鑒英美法系當(dāng)事人主義的一些做法，將調(diào)解作為民事訴訟的原則、偏重調(diào)解的做法也產(chǎn)生了一些負(fù)面效應(yīng)，出現(xiàn)一些無原則的調(diào)解、不民主的調(diào)解、久調(diào)不判的調(diào)解，以判壓調(diào)的調(diào)解等等，這幾年以調(diào)解結(jié)案后當(dāng)事人向法院申請執(zhí)行的案件的絕對數(shù)和相對數(shù)都在一定程度上的增長就已經(jīng)反映該問題。這在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)嚴(yán)重影響了廣大人民群眾對法律制度、司法公正的信賴，成為我國法院調(diào)解制度遭受強(qiáng)烈批評的癥結(jié)所在之處。

我國現(xiàn)行法院調(diào)解制度在司法實(shí)踐中的弊端

1、調(diào)審合一制度下，法院強(qiáng)制調(diào)解大行其道。我國法院調(diào)解實(shí)行的是調(diào)審結(jié)合模式，即調(diào)解和審判可以動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行，這種調(diào)解模式和運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制有避免重復(fù)勞動(dòng)、提高審判效率的優(yōu)勢，但從另一角度看，調(diào)審結(jié)合的調(diào)解模式在實(shí)踐中必然引起調(diào)解和審判二者價(jià)值的矛盾與沖突。由于調(diào)解人員具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢，以合意為基礎(chǔ)的調(diào)解常常演變?yōu)榉ü僦鞒忠龑?dǎo)下的強(qiáng)制性調(diào)解，并直接給當(dāng)事人形成心理上的壓力，導(dǎo)致調(diào)解功能的擴(kuò)張和審判功能的萎縮。調(diào)解作為審判權(quán)的運(yùn)行方式，會(huì)妨礙審判功能的正常發(fā)揮；審判權(quán)介入調(diào)解，則會(huì)影響當(dāng)事人自由合意的形成，造成“合意的貧困化”。

2、調(diào)解程序啟動(dòng)的隨意性。由于我國法律對調(diào)解權(quán)的行使和調(diào)解程序的啟動(dòng)缺乏明確的規(guī)定，承辦法官與合意庭認(rèn)為必要時(shí)可以隨時(shí)組織當(dāng)事人調(diào)解，也就是說：不管當(dāng)事人是否同意，案件辦到哪里，承辦法官的調(diào)解工作可以做到哪里，由于超職權(quán)主義色彩的滲入，法官啟動(dòng)調(diào)解程序的隨意性較大，造成訴訟調(diào)解中法官中心地位和主導(dǎo)作用過于突出，雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到一定壓制，當(dāng)事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權(quán)受到侵害，同時(shí)也為“強(qiáng)制調(diào)解”、“恣意性調(diào)解”留下了廣泛的空間，失去法院調(diào)解所具有的獨(dú)特的公正價(jià)值。

法院強(qiáng)制調(diào)解產(chǎn)生的根源

調(diào)解制度的靈魂在于當(dāng)事人的自愿與合意，但是法院的強(qiáng)制調(diào)解正當(dāng)頭一棒擊中在調(diào)解的靈魂之上。在我國目前的調(diào)審合一的審判模式下，法院的強(qiáng)制調(diào)解不得不成為人們集中指責(zé)的焦點(diǎn)。之所以存在如此嚴(yán)重的弊端，是有其深刻的根源。

1、我國的糾紛解決傳統(tǒng)，人們對調(diào)解的偏好

眾所周知，我國深受儒家“和為貴”、“中庸”、“息訟”等無訟思想的影響，經(jīng)過兩千多年的不斷演進(jìn)，中國社會(huì)的調(diào)解觀念根深蒂固，形成了深厚的文化積淀，社會(huì)公眾對調(diào)解耳熟能詳。經(jīng)過清末的“西學(xué)東漸”和法制改革，大量的西方法律制度和法律文化被介紹到中國，即使在親英、美派為主流的國民黨統(tǒng)治時(shí)期也曾試圖將西方法律制度完整地移植到中國，但直到*年，這套法律制度并未在中國的土地上生根落戶，“傳統(tǒng)的、非正式的司法外調(diào)解在國民黨時(shí)期一直都是解決糾紛的特殊方式。”3從蘇維埃地區(qū)和陜甘寧邊區(qū)開始，我黨就將調(diào)解作為化解人民內(nèi)部矛盾的重要手段，以偏重調(diào)解的訴訟理念貫徹于民事審判工作中。而新中國的民事訴訟制度，在其基本理念和指導(dǎo)思想上，并未超越解放前的那一套觀念和哲學(xué)。而這種哲學(xué)的特征之一是把民事糾紛主要視為“人民內(nèi)部矛盾”，并假定這類糾紛是可以在事實(shí)上和心理上完全被解決的。從這種前提出發(fā)，民事審判的目的實(shí)際上是以解決糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為核心的。體現(xiàn)在具體制度的設(shè)計(jì)上，就是不強(qiáng)調(diào)程序的嚴(yán)密性，不關(guān)注當(dāng)事人參與程序的主體性，也不追求法官審判權(quán)和當(dāng)事人訴訟權(quán)的互相制約，而是把推動(dòng)訴訟運(yùn)作的大部分權(quán)力委諸于審判人員，期望審判人員的政治素養(yǎng)、為人品質(zhì)和法院內(nèi)部民主集中制的工作方式來保障審判的公正。很明顯，這是一種帶有濃厚“人治”色彩的審判方式。在這種觀念的制度之下，人們在追求糾紛的解決，以達(dá)到維持社會(huì)的安定和群眾的團(tuán)結(jié)，而往往忽視對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。

2、調(diào)審合一的訴訟程序制度為法院強(qiáng)制調(diào)解留下溫床

我國傳統(tǒng)的審判方式特別突出法官的職權(quán)作用，對于法院調(diào)解同樣充分體現(xiàn)了法官的職權(quán)性。民事訴訟調(diào)解從開始進(jìn)行到調(diào)解結(jié)束都由審判組織或法官控制和主持，而且根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，法院的審理和調(diào)解融為一體，訴訟調(diào)解也是法院審理活動(dòng)，調(diào)解是法院的職權(quán)行為，具有審理的性質(zhì)和特點(diǎn)，“調(diào)審合一”是我國特有的訴訟程序制度創(chuàng)設(shè)，在世界民事訴訟立法上也是首創(chuàng)。調(diào)解人員的雙重身份，不僅是法院調(diào)解所有問題的根源，同時(shí)也是調(diào)解本身一系列深層次矛盾得以爆發(fā)的導(dǎo)火索。在調(diào)解制度所蘊(yùn)含的諸種矛盾種，調(diào)解人員意志與當(dāng)事人意志的矛盾居于核心的位置。棚瀨孝雄認(rèn)為，審判外的糾紛解決過程中，為了獲得當(dāng)事人對解決方案的同意，糾紛處理機(jī)關(guān)通常要行使“中介”、“判斷”、和“強(qiáng)制”的功能。任何一種審判外糾紛處理程序的啟動(dòng)，都是基于當(dāng)事人之間自主交涉已告失敗這一事實(shí)的，此時(shí)如果沒有主持人員的溝通、說服，審判外的糾紛解決就很難達(dá)成。可是，審判外糾紛處理方式又多以合意獲得為目標(biāo)，這意味著在這些程序中，當(dāng)事人意志務(wù)必受到充分的尊重。這樣，主持人意志與當(dāng)事人意志之間必存在沖突。而一種比較理想的審判外糾紛解決方式應(yīng)做到：在兩種意志中間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，以便保證當(dāng)事人合意具備相當(dāng)?shù)摹凹兌取薄Ｓ帜苁辜m紛解決主持人員具有一定的影響力，糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。4不同的國家，不同的歷史文化傳統(tǒng)，不同的糾紛解決方式，這一平衡點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)位置也有所差異，或偏向主持人員一端，或偏向當(dāng)事人一端。但我國的法院調(diào)解制度設(shè)計(jì)，似乎沒有任何關(guān)于兩種意志沖突和衡平的考慮。調(diào)解人員不僅可以動(dòng)用判斷本身的自愿、調(diào)解機(jī)關(guān)固有的資源和“內(nèi)在于社會(huì)的，要求糾紛得到解決的壓力”5資源來說服當(dāng)事人接受調(diào)解方案，還可以很容易地從審判權(quán)中獲取資源；而在這一過程中，法官所受到制約及其微弱，因?yàn)椋瑢徟姓吲c調(diào)解者，審判程序和調(diào)解程序本來就是合而為一的。

3、我國法官的調(diào)解偏好

作為一名在基層法院工作的年輕人，我發(fā)現(xiàn)我國大部分法官都有一種強(qiáng)烈而明顯的調(diào)解偏好，究其原因，以往的政策、法律對調(diào)解的偏重固然與形成這種偏好有相當(dāng)大的關(guān)系，但通過深入調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，與判決相比，調(diào)解更符合法官們的切身利益。至少有以下三方面的益處：

首先，它可以使法官在相同的時(shí)間內(nèi)辦更多的案件。一般而言，調(diào)解是一種快速的辦案方式，調(diào)解在程序問題上具有相當(dāng)大的靈活性，因此解決爭訟所用的時(shí)間通常要比判決少，如果能夠在開庭前說服當(dāng)事人達(dá)到調(diào)解協(xié)議，則效率更高。

第二，從制作法律文書的角度看，調(diào)解還是一種省力的辦案方式。一部分案件只須將調(diào)解協(xié)議記入筆錄，連調(diào)解書也不必制作，另一部分案件雖然需要制作調(diào)解書，但調(diào)解書中只需寫明訴訟請求、案件事實(shí)及調(diào)解結(jié)果，不必像判決書那樣對判決所認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律作出詳細(xì)的分析和嚴(yán)密的論證?，F(xiàn)在，各基層法院都實(shí)行工作量考核制度，把辦案的多少作為考核法官的標(biāo)準(zhǔn)之一，并把它與法官個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益直接掛鉤。這種旨在調(diào)動(dòng)法官積極性，鼓勵(lì)他們多辦案的政策必然促使法官選擇速度快的辦案方式。

第三，調(diào)解可以使法官回避作出困難的判斷。對證據(jù)的正確判斷和適用法律的正確判斷是判決的前提，而且判決對法官存在一定的“風(fēng)險(xiǎn)”錯(cuò)案追究制的影響。采用調(diào)解方式處理糾紛既方便又省力，且風(fēng)險(xiǎn)較之判決要小得多。

在實(shí)踐中，法官的調(diào)解偏好具體化為盡量說服當(dāng)事人接受調(diào)解和達(dá)成調(diào)解協(xié)議的行為，把判決作為調(diào)解無望時(shí)不得已才動(dòng)用的手段。由于法官在訴訟結(jié)構(gòu)中所占的主導(dǎo)地們，其調(diào)解偏好一方面會(huì)對當(dāng)事人的行為產(chǎn)生強(qiáng)烈的影響，另一方面又會(huì)影響到律師的代理活動(dòng)。當(dāng)事人信賴自己聘請的律師，對自己律師提出的建議通常會(huì)言聽計(jì)從，因此，在有律師代理訴訟的情況下，法官一般是通過律師來對當(dāng)事人施加影響，讓律師勸說當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而律師則往往會(huì)合法院的調(diào)解偏好。

法官也是普通人，在作出行為選擇時(shí)，也難免會(huì)象普通人那樣趨利避害。出于自身利害關(guān)系的考慮，多數(shù)法官傾向于選擇快速、省力、風(fēng)險(xiǎn)小的調(diào)解而回避費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、風(fēng)險(xiǎn)大的判決是不難理解的。

二、對國外的訴訟和解制度的借鑒和學(xué)習(xí)

《德國民事訴訟法典》第279條規(guī)定：地方法院和州法院應(yīng)在訴訟過程中力促當(dāng)事人和解。為達(dá)到這個(gè)目的，法官必須命令當(dāng)事人到案，或者把他們交給受命法官和受托法官進(jìn)行和解。6關(guān)于訴訟和解的方式和成立條件，德國法律規(guī)定，和解是當(dāng)事人之間的協(xié)議，只在案卷上作為合同進(jìn)行登記，在法庭上公開宣讀并經(jīng)當(dāng)事人同意。其適用的規(guī)則是德國民法典第779條的規(guī)定，即當(dāng)事人以互相讓步的方式終止某一法律關(guān)系的契約，如果依照契約的內(nèi)容作為確定基礎(chǔ)的情節(jié)，不符合事實(shí)，則該契約無效。訴訟中的和解在訴訟進(jìn)行的任何階段都可以達(dá)成，第三人須為訴訟中和解的當(dāng)事人，和解在它所涉及的范圍內(nèi)具有終止訴訟的效力，在一方不履行和解協(xié)議的情況下，具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

美國的民事訴訟中，和解適用判例法，鼓勵(lì)當(dāng)事人審判前進(jìn)行和解，或者以非訴訟方式解決糾紛。在審判前和解的方式和條件是由法官在征得雙方當(dāng)事人同意后命令他們和解，或由與法官無關(guān)系的第三方主持。訴訟和解的效力在終止訴訟與申請法院強(qiáng)制執(zhí)行方面與德國相同，但做法上有兩點(diǎn)不一致，其一是在和解協(xié)議達(dá)成后，一方不得阻礙他方再行起訴——除非雙方協(xié)議不得自行起訴；其二是由法院作出合意裁決，把和解條件體現(xiàn)在合意裁決中，這種裁決與判決的效力相等。

由上我們可以看出德、美等國的訴訟和解制度純粹是當(dāng)事人的個(gè)人行為，無須法官代表國家進(jìn)行干預(yù)。日本民訴法理論把訴訟和解定義為：雙方當(dāng)事人把他們對請求的主張相互讓步的結(jié)果在訴訟上進(jìn)行相一致陳述的行為7.這種制度的建立有其深刻的政治與法律思想根源。首先是建立在個(gè)人作出決定并對個(gè)人行為負(fù)責(zé)的個(gè)人意思自治原則。當(dāng)事人樂意自己解決他們之間的糾紛，也樂意履行當(dāng)事人自己達(dá)成的協(xié)議，而非法律對他們強(qiáng)迫。其次處分原則是和解制度的重要法律基礎(chǔ)。當(dāng)事人決定訴訟的開始和終結(jié)，決定對自己實(shí)體權(quán)利的處分，不得以法律錯(cuò)誤或顯失公平為由違反和解協(xié)議，因?yàn)樗麄兪窃谘芯苛怂麄冎g的分歧的法律觀點(diǎn)之后才達(dá)成和解的。如果當(dāng)事人間的訴訟和解規(guī)避法律或者侵害第三者的權(quán)利，可以通過新的訴訟來解決。法律對上述情況不得以國家名義干預(yù)，只能維護(hù)它。

大陸法系和英美法系所選擇的是不同的訴訟模式，因此，具體的訴訟程序的設(shè)置，法官的職權(quán)完全不同。但是，無論大陸法系的日本，還是英美法系的美國，在法院處理糾紛的方式上竟然如此一致，都均立足于尊重當(dāng)事人的處分權(quán)的前提，設(shè)立了訴訟上的和解制度。其訴訟上的和解均由法官主持，達(dá)成和解協(xié)議取決于雙方當(dāng)事人的自愿，和解協(xié)議產(chǎn)生法律上的約束力。所不同的是，英美法系更加注重當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，和解法官不能參與審判，和解協(xié)議是否具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，禁止再訴的效力，由當(dāng)事人約定。大陸法系國家沒有區(qū)分和解法官和審判法官，并且規(guī)定和解協(xié)議記入筆錄，即生判決的效力。

三、我國法院調(diào)解和訴訟和解的異同

我國的民事訴訟中的當(dāng)事人和解，與國外的訴訟和解制度，并不具有可比性。通過考查，我國的法院調(diào)解制度與國外的訴訟和解制度具有較大的可比性。通過比較進(jìn)一步加深對我國法院調(diào)解制度弊端的認(rèn)識(shí)。

國外訴訟和解制度與我國法院調(diào)解的共同點(diǎn)

1、兩者都可在訴訟的任何階段發(fā)生。

2、兩者都可以通過某種途經(jīng)獲得類似判決的效力。比如，在英、美兩國，可通過“合意判決”獲得執(zhí)行力；而在大陸法系德國、日本，和解協(xié)議一經(jīng)記入法院筆錄即具有執(zhí)行力。

3、兩種程序中，法官都要主持協(xié)商活動(dòng)并對當(dāng)事人進(jìn)行說服。對這一點(diǎn)，我國學(xué)者經(jīng)常有一種似是而非的印象，似乎調(diào)解有法官參與，而和解則完全是當(dāng)事人自行達(dá)成的。但通過考察發(fā)現(xiàn)，在國外的訴訟和解中，除當(dāng)事人及其律師可自愿達(dá)成外，法官參與和解也是普遍存在的。比如，美國有專門的和解會(huì)議程序；德國、日本的法官則在和解中起更為積極的作用?？赡芑诖?，臺(tái)灣學(xué)者楊建華認(rèn)為大陸民事訴訟中的法院調(diào)解，與臺(tái)灣地區(qū)的訴訟和解，雖然其名稱不同，實(shí)質(zhì)是同一制度。

國外訴訟和解制度與我國法院調(diào)解的不同點(diǎn)

有了以上的共同點(diǎn)作為前提，我們關(guān)于法院調(diào)解與國外訴訟和解的比較可能就更容易觸及問題的實(shí)質(zhì)。我認(rèn)為，我國法院調(diào)解和國外訴訟和解的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)。

1、民事訴訟中的地位不同

法院調(diào)解在我國民事訴訟中的地位顯然極為重要。這不僅是因?yàn)榱⒎?，司法?shí)踐中一直重視調(diào)解，調(diào)解結(jié)案率占很大比重；更重要的是重視調(diào)解的思想在我國民事訴訟制度中具有指導(dǎo)性意義，以至偏重調(diào)解本身成了我國民事審判方式的“個(gè)性化”標(biāo)志。而國外的訴訟和解在民事訴訟程序中顯然不具有這樣的地位。雖然許多國家也鼓勵(lì)當(dāng)事人和解，但制度設(shè)計(jì)的著眼點(diǎn)卻是審判程序。不論這種程序是以“實(shí)體真實(shí)”為目標(biāo)，還是以“形式真實(shí)”為取向，但一般不會(huì)以“糾紛解決”作為出發(fā)點(diǎn)和基本理念而設(shè)計(jì)的。有些國家的和解率相當(dāng)高，但這種和解只是審判程序的副產(chǎn)品，而絕不具有決定整個(gè)審判程序品格大意義。

2、具體制度的差異

在民事訴訟程序中的地位的不同，必然要通過具體的制度表現(xiàn)出來。這種制度上的差異雖在判決程序上也有存在，但在調(diào)解與和解本身的比較中體現(xiàn)的更為明顯，也可能更具決定性意義。在我國的法院調(diào)解中，調(diào)解人員和審判人員是同一人法官；而在國外的訴訟和解中，二者在身份上大多是獨(dú)立的。比如，在美國的“和解會(huì)議”中，主持和解的法官一般不是對此案進(jìn)行審理的法官；德國、日本則都有受命法官和受托法官的規(guī)定，通常主審法官可以詢問、鼓勵(lì)當(dāng)事人和解，但要涉及實(shí)質(zhì)問題的協(xié)商和談判，則要把案件移交給受命法官或受托法官。這以差別有重要意義，我們甚至可以說，這就是法院強(qiáng)制調(diào)解難以根除的制度根源。

在西方國家的訴訟和解中，和解法官和審判法官的分離為防止調(diào)解人意志對當(dāng)事人合意形成過程的過度介入提供了基本的保障。由于和解法官和審判法官分離，具體的調(diào)停、說服過程重審判程序中獨(dú)立出來，這樣，即便和解法官也有某種強(qiáng)制的欲望，這種欲望也不太容易找到實(shí)現(xiàn)的途經(jīng)，他所能做到的最多不過是提供他認(rèn)為合理的和解方案和進(jìn)行簡單的勸說罷了。而在我國法院調(diào)解中，主持調(diào)解的法官與主持審判的法官是不分的，法官在審判過程中覺得有調(diào)解的必要，馬上就可以對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。這使得法官在調(diào)解過程中所受約束極其微弱，在這種制度下，我們就不難想象為什么會(huì)出現(xiàn)大量強(qiáng)制調(diào)解的現(xiàn)象。

四、以訴訟和解改造我國的法院調(diào)解制度

通過以上的比較我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到我國法院調(diào)解的弊端，以訴訟和解的本土化改造來重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度，是比較適合我們目前法院的現(xiàn)狀，也是與目前的法院正在進(jìn)行的民事審判方式改革相合拍的。

合法性考查

考慮到我國民事訴訟中法院調(diào)解實(shí)行的“合法原則”，對訴訟和解的合法性考查，顯然很有意義。一般說來，與法官做出的判決必須適用一定的實(shí)體法律條文不一樣，對以雙方當(dāng)事人之間的合意作為內(nèi)容的和解協(xié)議并無必須“適用”特定法律條文的制度性要求。但是，既然和解協(xié)議被賦予了包括可以請求法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行在內(nèi)的一定法律效力，其內(nèi)容必須在相當(dāng)?shù)某潭壬虾虾跄撤N規(guī)范的要求也是顯而易見的事。這種要求還表現(xiàn)在當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議都必須由和解法官進(jìn)行審查，只有在得到了承認(rèn)并履行了如正式記錄在案等一定程序的前提下才能獲得法律效力。和解協(xié)議實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人對法官提出的糾紛解決方案表示同意的結(jié)果，在此過程中法官構(gòu)成解決方案或做出裁決的行為實(shí)際上就帶有了較明顯的類似于判決“適用”一定實(shí)體規(guī)范的性質(zhì)。日本民事訴訟法第265條、民事訴訟規(guī)則第164條，訴訟中如果當(dāng)事人雙方事先以書面形式向法庭明確表示，對于此后法官所提示的糾紛部分或整體上的解決方案，雙方同意無條件接受的話，則法官可以在進(jìn)一步聽取雙方意見的基礎(chǔ)上就和解協(xié)議的條款做出決定。決定了的條款作為訴訟上和解的協(xié)議內(nèi)容，在以適當(dāng)方式通知當(dāng)事人之后即行生效。

合理性考查

在前文的論述中，我們了解到訴訟和解制度與法院調(diào)解制度有許多相通之處，這正是其取代法院調(diào)解制度的基礎(chǔ)。這些共同點(diǎn)的存在使訴訟和解取代法院調(diào)解具有可能性，既可以繼續(xù)發(fā)揮其優(yōu)點(diǎn)，又不至于因改革幅度過大而引起震蕩.訴訟和解與法院調(diào)解一樣可發(fā)生在訴訟程序的任何一階段；而且，法官在訴訟進(jìn)行過程中，也可以適時(shí)的試行和解；生效和解具有與判決相同的執(zhí)行力，使得訴訟和解對法院調(diào)解具備了功能上的可替代性。從國外的經(jīng)驗(yàn)看，訴訟和解的結(jié)案率一般也是相當(dāng)高的。且不說美國有90％以上的案件是以各種形式的和解在庭審前解決的，在大陸法系的日本、德國，和解結(jié)案率也占相當(dāng)大的比重。更重要的是對訴訟和解通過以下具體的制度安排可以解決困擾我國法院調(diào)解制度的“強(qiáng)制調(diào)解”問題。強(qiáng)制調(diào)解現(xiàn)象的普遍存在，是由調(diào)解與審判在主持人員身份上的競和和程序運(yùn)作上的混同直接導(dǎo)致的。引進(jìn)訴訟和解制度，并對其進(jìn)行本土化改造，它可以具備較強(qiáng)的合意純化機(jī)能，能夠?qū)⒅鞒终{(diào)解的人員與審判人員完全分離；同時(shí)將對當(dāng)事人進(jìn)行說服的合意促成過程從審判程序中獨(dú)立出來。

五、對我國法院調(diào)解制度的改革構(gòu)想

行文至此，我認(rèn)為我國法院調(diào)解制度改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調(diào)解制度。

樹立審判中心理念，確立法院調(diào)解的輔助性地位

民事訴訟是典型的以裁判解決糾紛的方式，是通過司法手段解決爭議，它的目標(biāo)是按照司法解決設(shè)定的，它的程序也是按照司法解決設(shè)計(jì)的，法院依據(jù)既定的訴訟程序和實(shí)體法規(guī)范對爭訟作出裁判，正突出地展示了司法的本質(zhì)特征.

在訴訟程序常規(guī)進(jìn)行的任何階段，即使負(fù)責(zé)審理的法官?zèng)]有做出任何努力來促使雙方和解，當(dāng)事人都有可能通過如向?qū)Ψ阶尣酵讌f(xié)等自發(fā)的行為來謀求達(dá)成合意的糾紛解決。這種情況意味著無論任何種類的案件，在訴訟程序完全是朝著獲得判決的方向按照“準(zhǔn)備－開庭口頭辯論”或“爭點(diǎn)形成－證明”等常規(guī)方式進(jìn)行的過程中，只要當(dāng)事人愿意，訴訟上的和解隨時(shí)都有可能成立。當(dāng)事人之間達(dá)成合意可以出于千差萬別的理由或原因，隨著訴訟程序常規(guī)性的展開進(jìn)行，糾紛的是非曲直或解決的癥結(jié)比較清晰地顯現(xiàn)出來也能夠是導(dǎo)致合意形成的原因之一。在這種意義上，訴訟上的和解其實(shí)并沒有屬于自身特有的過程或程序，而只是為了使訴訟審判的結(jié)果也能夠體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原理而留下的一個(gè)制度空間或案件的一種終結(jié)方式而已。但是在另一個(gè)方面，訴訟上的和解往往是法官向雙方當(dāng)事人發(fā)出建議、提供某種解決方案以及進(jìn)行說服勸導(dǎo)才獲得的成果，這些建議、方案的提示或說服勸導(dǎo)既可能在常規(guī)的訴訟程序中附帶性地進(jìn)行，也可能特地設(shè)定稱為“和解期日”的程序來集中地加以實(shí)施。在日本民事訴訟中，法官通過和解期日獲得的糾紛信息不能作為判決的基礎(chǔ)，判決被認(rèn)為只能建立在通過正式的口頭辯論和證據(jù)審查程序而得到了證明的事實(shí)之上。

賦予雙方當(dāng)事人以程序選擇權(quán)

在進(jìn)入訴訟程序之后，選擇合意解決糾紛還是選擇審判，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿。因?yàn)椴煌募m紛解決方式對于當(dāng)事人來講，可能成本、質(zhì)量、速度是不同的，當(dāng)事人的需求也會(huì)不同。某一個(gè)具體的案件，是否適合采用和解的方式解決，不能以主審法官的意志為轉(zhuǎn)移，而必須以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，主審法官作為一個(gè)公正、中立的第三方，只能提出建議，適時(shí)地為雙方的協(xié)商、對話創(chuàng)造條件，實(shí)施協(xié)商、對話尤其是達(dá)成合意，應(yīng)完全由雙方當(dāng)事人自主決定。一旦當(dāng)事人一方或雙方不愿以這種方式解決糾紛，就應(yīng)立即轉(zhuǎn)入審判。法官在這個(gè)合意糾紛解決機(jī)制中始終處于中立、公正、消極的地位。

實(shí)行“調(diào)審分離”，法官職能分工進(jìn)一步具體化

調(diào)解主持人與判決主審人的合二為一，承辦案件法官的雙重身份是形成“強(qiáng)制調(diào)解”的主要原因，法官在判決前頻繁接觸當(dāng)事人以及當(dāng)事人對法官提出的調(diào)解意見的接納態(tài)度，在可能通過法官的情感因素直接影響判決結(jié)果的公正性，這一直是法院調(diào)解受人指責(zé)的癥結(jié)所在。西方國家法官職能分工具體化的做法值得我們借鑒和思考。英美民事訴訟程序的特點(diǎn)之一，是把整個(gè)訴訟過程分為審前程序和審判程序兩個(gè)相對獨(dú)立又互相聯(lián)系階段，負(fù)責(zé)調(diào)查、和解、對審前程序管理官與負(fù)責(zé)開庭、裁判的法官分而設(shè)之，有的法院還設(shè)有專事和解的法官，以此避免審判法官開庭前與當(dāng)事人接觸而產(chǎn)生的先入為主與偏見，保證裁判的公平、公正。我們可以根據(jù)我國的實(shí)際，根據(jù)法官職能把法官分為準(zhǔn)備法官和庭審法官。準(zhǔn)備法官負(fù)責(zé)開庭審理前的送達(dá)、調(diào)查、保全、收集證據(jù)、調(diào)解等事項(xiàng)，不再擁有審判權(quán)；庭審法官則負(fù)責(zé)案件的審理，不再參與調(diào)解。如在庭審時(shí)庭審法官認(rèn)為有必要調(diào)解，可以將停止案件的審理，交由準(zhǔn)備法官調(diào)解。如果雙方達(dá)成解決糾紛的一致意見，產(chǎn)生有效的調(diào)解協(xié)議，則調(diào)解程序結(jié)束；如未達(dá)成調(diào)解協(xié)議，審判程序繼續(xù)進(jìn)行，不產(chǎn)生實(shí)體法上的效力。在調(diào)解過程中，法官僅可以擁有以下職權(quán)：提供機(jī)會(huì)，提出建議，提供必要援助，在當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，予以筆錄承認(rèn)其效力，該協(xié)議一經(jīng)法院法定程序予以認(rèn)可即產(chǎn)生與判決相同的效力。法官職能的細(xì)化可以有效地保證法院調(diào)解時(shí)當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

重構(gòu)調(diào)解生效的時(shí)間，取消當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議的反悔權(quán)，保障協(xié)議的嚴(yán)肅性、強(qiáng)制性

雙方當(dāng)事人在調(diào)解過程中自愿達(dá)成的協(xié)議，就相當(dāng)于一個(gè)新的契約，達(dá)成之后就應(yīng)對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前的反悔權(quán)，而且不附任何理由，這一規(guī)定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調(diào)解協(xié)議長期處于不確定狀態(tài)，不利于糾紛的迅速解決和社會(huì)的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為調(diào)解的過程是雙方當(dāng)事人認(rèn)真協(xié)商的過程，調(diào)解的結(jié)果也是雙方當(dāng)事人反復(fù)思考后所達(dá)成的，是雙方合意的最終體現(xiàn)，應(yīng)對雙方當(dāng)事人都有約束力。因此，應(yīng)取消當(dāng)事人反悔權(quán)，明確規(guī)定雙方自愿達(dá)成的調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院審查認(rèn)可后即發(fā)生與確定判決同等的法律效力。建議將民訴法中調(diào)解生效的時(shí)間進(jìn)行修改，確立以雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽字或蓋章的時(shí)間為調(diào)解生效的時(shí)間，當(dāng)事人是否簽收調(diào)解書不影響調(diào)解協(xié)議的效力。當(dāng)事人一方不按協(xié)議履行的，另一方可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

浙江省三門縣人民法院·張凌鋒

論文摘要：長期以來，我國法院主要采用調(diào)解方式處理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，并由此形成了頗具有中國特色的法院調(diào)解制度。它契合于改革開放前的中國社會(huì)，與當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)計(jì)劃化、利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、權(quán)利淡漠化的社會(huì)生活條件相適應(yīng)。隨著十一屆三中全會(huì)后，我國對原有的政治、經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行了以法制化、市場化為價(jià)值取向的改革，國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民生活的不斷改善，百姓私權(quán)利意識(shí)的增長，傳統(tǒng)的法院調(diào)解制度已經(jīng)日漸顯現(xiàn)其不適宜性。本文針對我國法院調(diào)解制度現(xiàn)階段存在的問題作系統(tǒng)分析，并探究其產(chǎn)生的根源，借鑒國外的訴訟和解制度，對其進(jìn)行本土化改造，重構(gòu)我國的法院調(diào)解制度，使其更好地服務(wù)于我國的法制現(xiàn)代化進(jìn)程。

一、我國法院調(diào)解制度的弊端及其產(chǎn)生根源

我國法院調(diào)解制度概述

法院調(diào)解是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當(dāng)事人自愿平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，終結(jié)訴訟程序的訴訟活動(dòng)。按此定義，我們可以看出法院調(diào)解的兩方面含義：一是指審判人員在審理過程中對當(dāng)事人進(jìn)行的法律講解及對當(dāng)事人的思想進(jìn)行疏導(dǎo)工作；二是指審判人員引導(dǎo)雙方當(dāng)事人進(jìn)行平等協(xié)商最終達(dá)成一致協(xié)議終結(jié)訴訟的活動(dòng)。從上述含義中，我們可以對法院調(diào)解制度的性質(zhì)作如下理解：

一、法院調(diào)解是在法院受理案件之后判決作出之前進(jìn)行的一項(xiàng)活動(dòng)；

二、審判人員在調(diào)解過程中居于主導(dǎo)地位，其在調(diào)解中的指揮、主持和監(jiān)督，是人民法院行使審判權(quán)的一種具體體現(xiàn)；

三、調(diào)解協(xié)議必須經(jīng)過人民法院審查并確認(rèn)才能發(fā)生法律效力。從這三點(diǎn)理解我們可以看到，法院調(diào)解實(shí)際上是法院的一種職權(quán)行為即在當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上的職權(quán)行為，法院調(diào)解是人民法院的一種審理活動(dòng)，具有審理的性質(zhì)。

法院調(diào)解是中國特有的法律制度，與我國的傳統(tǒng)文化、民族心理有著很深的聯(lián)系，并且它完全符合馬克思主義理論中關(guān)于解決人民內(nèi)部矛盾的方式要求，因此長期適用于我國的審判實(shí)踐中，早在民主革命時(shí)期，各根據(jù)地和解放區(qū)的政權(quán)組織在公布的一些訴訟法規(guī)中，就把調(diào)解作為處理民事案件的重要制度明確加以規(guī)定。我國著名的“馬錫五審判方式”，就是強(qiáng)調(diào)依靠群眾，調(diào)查研究，以調(diào)解解決民事糾紛，并把法院調(diào)解和審判相結(jié)合。新中國成立后，又提出“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”的民事審判“十六字”方針。1982年民事訴訟法提出“著重調(diào)解”的民事審判原則。*年民事訴訟法第9條規(guī)定，人民法院審理案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的及時(shí)判決。從法院調(diào)解的發(fā)展來看，法院調(diào)解在民事訴訟中一直處于重要和優(yōu)先的地位，為及時(shí)經(jīng)濟(jì)地解決糾紛發(fā)揮了重要的作用，是我國民事審判工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，甚至在外國被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。

隨著審判方式改革的深入，我國民事訴訟尊重當(dāng)事人權(quán)利的理念得到極大發(fā)揚(yáng)，開始接受和借鑒英美法系當(dāng)事人主義的一些做法，將調(diào)解作為民事訴訟的原則、偏重調(diào)解的做法也產(chǎn)生了一些負(fù)面效應(yīng)，出現(xiàn)一些無原則的調(diào)解、不民主的調(diào)解、久調(diào)不判的調(diào)解，以判壓調(diào)的調(diào)解等等，這幾年以調(diào)解結(jié)案后當(dāng)事人向法院申請執(zhí)行的案件的絕對數(shù)和相對數(shù)都在一定程度上的增長就已經(jīng)反映該問題。這在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)嚴(yán)重影響了廣大人民群眾對法律制度、司法公正的信賴，成為我國法院調(diào)解制度遭受強(qiáng)烈批評的癥結(jié)所在之處。

我國現(xiàn)行法院調(diào)解制度在司法實(shí)踐中的弊端

1、調(diào)審合一制度下，法院強(qiáng)制調(diào)解大行其道。我國法院調(diào)解實(shí)行的是調(diào)審結(jié)合模式，即調(diào)解和審判可以動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行，這種調(diào)解模式和運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制有避免重復(fù)勞動(dòng)、提高審判效率的優(yōu)勢，但從另一角度看，調(diào)審結(jié)合的調(diào)解模式在實(shí)踐中必然引起調(diào)解和審判二者價(jià)值的矛盾與沖突。由于調(diào)解人員具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢，以合意為基礎(chǔ)的調(diào)解常常演變?yōu)榉ü僦鞒忠龑?dǎo)下的強(qiáng)制性調(diào)解，并直接給當(dāng)事人形成心理上的壓力，導(dǎo)致調(diào)解功能的擴(kuò)張和審判功能的萎縮。調(diào)解作為審判權(quán)的運(yùn)行方式，會(huì)妨礙審判功能的正常發(fā)揮；審判權(quán)介入調(diào)解，則會(huì)影響當(dāng)事人自由合意的形成，造成“合意的貧困化”。

2、調(diào)解程序啟動(dòng)的隨意性。由于我國法律對調(diào)解權(quán)的行使和調(diào)解程序的啟動(dòng)缺乏明確的規(guī)定，承辦法官與合意庭認(rèn)為必要時(shí)可以隨時(shí)組織當(dāng)事人調(diào)解，也就是說：不管當(dāng)事人是否同意，案件辦到哪里，承辦法官的調(diào)解工作可以做到哪里，由于超職權(quán)主義色彩的滲入，法官啟動(dòng)調(diào)解程序的隨意性較大，造成訴訟調(diào)解中法官中心地位和主導(dǎo)作用過于突出，雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到一定壓制，當(dāng)事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權(quán)受到侵害，同時(shí)也為“強(qiáng)制調(diào)解”、“恣意性調(diào)解”留下了廣泛的空間，失去法院調(diào)解所具有的獨(dú)特的公正價(jià)值。

法院強(qiáng)制調(diào)解產(chǎn)生的根源

調(diào)解制度的靈魂在于當(dāng)事人的自愿與合意，但是法院的強(qiáng)制調(diào)解正當(dāng)頭一棒擊中在調(diào)解的靈魂之上。在我國目前的調(diào)審合一的審判模式下，法院的強(qiáng)制調(diào)解不得不成為人們集中指責(zé)的焦點(diǎn)。之所以存在如此嚴(yán)重的弊端，是有其深刻的根源。

1、我國的糾紛解決傳統(tǒng)，人們對調(diào)解的偏好

眾所周知，我國深受儒家“和為貴”、“中庸”、“息訟”等無訟思想的影響，經(jīng)過兩千多年的不斷演進(jìn)，中國社會(huì)的調(diào)解觀念根深蒂固，形成了深厚的文化積淀，社會(huì)公眾對調(diào)解耳熟能詳。經(jīng)過清末的“西學(xué)東漸”和法制改革，大量的西方法律制度和法律文化被介紹到中國，即使在親英、美派為主流的國民黨統(tǒng)治時(shí)期也曾試圖將西方法律制度完整地移植到中國，但直到*年，這套法律制度并未在中國的土地上生根落戶，“傳統(tǒng)的、非正式的司法外調(diào)解在國民黨時(shí)期一直都是解決糾紛的特殊方式?！?從蘇維埃地區(qū)和陜甘寧邊區(qū)開始，我黨就將調(diào)解作為化解人民內(nèi)部矛盾的重要手段，以偏重調(diào)解的訴訟理念貫徹于民事審判工作中。而新中國的民事訴訟制度，在其基本理念和指導(dǎo)思想上，并未超越解放前的那一套觀念和哲學(xué)。而這種哲學(xué)的特征之一是把民事糾紛主要視為“人民內(nèi)部矛盾”，并假定這類糾紛是可以在事實(shí)上和心理上完全被解決的。從這種前提出發(fā)，民事審判的目的實(shí)際上是以解決糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為核心的。體現(xiàn)在具體制度的設(shè)計(jì)上，就是不強(qiáng)調(diào)程序的嚴(yán)密性，不關(guān)注當(dāng)事人參與程序的主體性，也不追求法官審判權(quán)和當(dāng)事人訴訟權(quán)的互相制約，而是把推動(dòng)訴訟運(yùn)作的大部分權(quán)力委諸于審判人員，期望審判人員的政治素養(yǎng)、為人品質(zhì)和法院內(nèi)部民主集中制的工作方式來保障審判的公正。很明顯，這是一種帶有濃厚“人治”色彩的審判方式。在這種觀念的制度之下，人們在追求糾紛的解決，以達(dá)到維持社會(huì)的安定和群眾的團(tuán)結(jié)，而往往忽視對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。

2、調(diào)審合一的訴訟程序制度為法院強(qiáng)制調(diào)解留下溫床

我國傳統(tǒng)的審判方式特別突出法官的職權(quán)作用，對于法院調(diào)解同樣充分體現(xiàn)了法官的職權(quán)性。民事訴訟調(diào)解從開始進(jìn)行到調(diào)解結(jié)束都由審判組織或法官控制和主持，而且根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，法院的審理和調(diào)解融為一體，訴訟調(diào)解也是法院審理活動(dòng)，調(diào)解是法院的職權(quán)行為，具有審理的性質(zhì)和特點(diǎn)，“調(diào)審合一”是我國特有的訴訟程序制度創(chuàng)設(shè)，在世界民事訴訟立法上也是首創(chuàng)。調(diào)解人員的雙重身份，不僅是法院調(diào)解所有問題的根源，同時(shí)也是調(diào)解本身一系列深層次矛盾得以爆發(fā)的導(dǎo)火索。在調(diào)解制度所蘊(yùn)含的諸種矛盾種，調(diào)解人員意志與當(dāng)事人意志的矛盾居于核心的位置。棚瀨孝雄認(rèn)為，審判外的糾紛解決過程中，為了獲得當(dāng)事人對解決方案的同意，糾紛處理機(jī)關(guān)通常要行使“中介”、“判斷”、和“強(qiáng)制”的功能。任何一種審判外糾紛處理程序的啟動(dòng)，都是基于當(dāng)事人之間自主交涉已告失敗這一事實(shí)的，此時(shí)如果沒有主持人員的溝通、說服，審判外的糾紛解決就很難達(dá)成?？墒?，審判外糾紛處理方式又多以合意獲得為目標(biāo)，這意味著在這些程序中，當(dāng)事人意志務(wù)必受到充分的尊重。這樣，主持人意志與當(dāng)事人意志之間必存在沖突。而一種比較理想的審判外糾紛解決方式應(yīng)做到：在兩種意志中間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，以便保證當(dāng)事人合意具備相當(dāng)?shù)摹凹兌取?。又能使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。4不同的國家，不同的歷史文化傳統(tǒng)，不同的糾紛解決方式，這一平衡點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)位置也有所差異，或偏向主持人員一端，或偏向當(dāng)事人一端。但我國的法院調(diào)解制度設(shè)計(jì)，似乎沒有任何關(guān)于兩種意志沖突和衡平的考慮。調(diào)解人員不僅可以動(dòng)用判斷本身的自愿、調(diào)解機(jī)關(guān)固有的資源和“內(nèi)在于社會(huì)的，要求糾紛得到解決的壓力”5資源來說服當(dāng)事人接受調(diào)解方案，還可以很容易地從審判權(quán)中獲取資源；而在這一過程中，法官所受到制約及其微弱，因?yàn)?，審判者與調(diào)解者，審判程序和調(diào)解程序本來就是合而為一的。

3、我國法官的調(diào)解偏好

作為一名在基層法院工作的年輕人，我發(fā)現(xiàn)我國大部分法官都有一種強(qiáng)烈而明顯的調(diào)解偏好，究其原因，以往的政策、法律對調(diào)解的偏重固然與形成這種偏好有相當(dāng)大的關(guān)系，但通過深入調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，與判決相比，調(diào)解更符合法官們的切身利益。至少有以下三方面的益處：

首先，它可以使法官在相同的時(shí)間內(nèi)辦更多的案件。一般而言，調(diào)解是一種快速的辦案方式，調(diào)解在程序問題上具有相當(dāng)大的靈活性，因此解決爭訟所用的時(shí)間通常要比判決少，如果能夠在開庭前說服當(dāng)事人達(dá)到調(diào)解協(xié)議，則效率更高。

第二，從制作法律文書的角度看，調(diào)解還是一種省力的辦案方式。一部分案件只須將調(diào)解協(xié)議記入筆錄，連調(diào)解書也不必制作，另一部分案件雖然需要制作調(diào)解書，但調(diào)解書中只需寫明訴訟請求、案件事實(shí)及調(diào)解結(jié)果，不必像判決書那樣對判決所認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律作出詳細(xì)的分析和嚴(yán)密的論證?，F(xiàn)在，各基層法院都實(shí)行工作量考核制度，把辦案的多少作為考核法官的標(biāo)準(zhǔn)之一，并把它與法官個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益直接掛鉤。這種旨在調(diào)動(dòng)法官積極性，鼓勵(lì)他們多辦案的政策必然促使法官選擇速度快的辦案方式。

第三，調(diào)解可以使法官回避作出困難的判斷。對證據(jù)的正確判斷和適用法律的正確判斷是判決的前提，而且判決對法官存在一定的“風(fēng)險(xiǎn)”錯(cuò)案追究制的影響。采用調(diào)解方式處理糾紛既方便又省力，且風(fēng)險(xiǎn)較之判決要小得多。

在實(shí)踐中，法官的調(diào)解偏好具體化為盡量說服當(dāng)事人接受調(diào)解和達(dá)成調(diào)解協(xié)議的行為，把判決作為調(diào)解無望時(shí)不得已才動(dòng)用的手段。由于法官在訴訟結(jié)構(gòu)中所占的主導(dǎo)地們，其調(diào)解偏好一方面會(huì)對當(dāng)事人的行為產(chǎn)生強(qiáng)烈的影響，另一方面又會(huì)影響到律師的代理活動(dòng)。當(dāng)事人信賴自己聘請的律師，對自己律師提出的建議通常會(huì)言聽計(jì)從，因此，在有律師代理訴訟的情況下，法官一般是通過律師來對當(dāng)事人施加影響，讓律師勸說當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而律師則往往會(huì)合法院的調(diào)解偏好。

法官也是普通人，在作出行為選擇時(shí)，也難免會(huì)象普通人那樣趨利避害。出于自身利害關(guān)系的考慮，多數(shù)法官傾向于選擇快速、省力、風(fēng)險(xiǎn)小的調(diào)解而回避費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、風(fēng)險(xiǎn)大的判決是不難理解的。

二、對國外的訴訟和解制度的借鑒和學(xué)習(xí)

《德國民事訴訟法典》第279條規(guī)定：地方法院和州法院應(yīng)在訴訟過程中力促當(dāng)事人和解。為達(dá)到這個(gè)目的，法官必須命令當(dāng)事人到案，或者把他們交給受命法官和受托法官進(jìn)行和解。6關(guān)于訴訟和解的方式和成立條件，德國法律規(guī)定，和解是當(dāng)事人之間的協(xié)議，只在案卷上作為合同進(jìn)行登記，在法庭上公開宣讀并經(jīng)當(dāng)事人同意。其適用的規(guī)則是德國民法典第779條的規(guī)定，即當(dāng)事人以互相讓步的方式終止某一法律關(guān)系的契約，如果依照契約的內(nèi)容作為確定基礎(chǔ)的情節(jié)，不符合事實(shí)，則該契約無效。訴訟中的和解在訴訟進(jìn)行的任何階段都可以達(dá)成，第三人須為訴訟中和解的當(dāng)事人，和解在它所涉及的范圍內(nèi)具有終止訴訟的效力，在一方不履行和解協(xié)議的情況下，具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

美國的民事訴訟中，和解適用判例法，鼓勵(lì)當(dāng)事人審判前進(jìn)行和解，或者以非訴訟方式解決糾紛。在審判前和解的方式和條件是由法官在征得雙方當(dāng)事人同意后命令他們和解，或由與法官無關(guān)系的第三方主持。訴訟和解的效力在終止訴訟與申請法院強(qiáng)制執(zhí)行方面與德國相同，但做法上有兩點(diǎn)不一致，其一是在和解協(xié)議達(dá)成后，一方不得阻礙他方再行起訴——除非雙方協(xié)議不得自行起訴；其二是由法院作出合意裁決，把和解條件體現(xiàn)在合意裁決中，這種裁決與判決的效力相等。

由上我們可以看出德、美等國的訴訟和解制度純粹是當(dāng)事人的個(gè)人行為，無須法官代表國家進(jìn)行干預(yù)。日本民訴法理論把訴訟和解定義為：雙方當(dāng)事人把他們對請求的主張相互讓步的結(jié)果在訴訟上進(jìn)行相一致陳述的行為7.這種制度的建立有其深刻的政治與法律思想根源。首先是建立在個(gè)人作出決定并對個(gè)人行為負(fù)責(zé)的個(gè)人意思自治原則。當(dāng)事人樂意自己解決他們之間的糾紛，也樂意履行當(dāng)事人自己達(dá)成的協(xié)議，而非法律對他們強(qiáng)迫。其次處分原則是和解制度的重要法律基礎(chǔ)。當(dāng)事人決定訴訟的開始和終結(jié)，決定對自己實(shí)體權(quán)利的處分，不得以法律錯(cuò)誤或顯失公平為由違反和解協(xié)議，因?yàn)樗麄兪窃谘芯苛怂麄冎g的分歧的法律觀點(diǎn)之后才達(dá)成和解的。如果當(dāng)事人間的訴訟和解規(guī)避法律或者侵害第三者的權(quán)利，可以通過新的訴訟來解決。法律對上述情況不得以國家名義干預(yù)，只能維護(hù)它。

大陸法系和英美法系所選擇的是不同的訴訟模式，因此，具體的訴訟程序的設(shè)置，法官的職權(quán)完全不同。但是，無論大陸法系的日本，還是英美法系的美國，在法院處理糾紛的方式上竟然如此一致，都均立足于尊重當(dāng)事人的處分權(quán)的前提，設(shè)立了訴訟上的和解制度。其訴訟上的和解均由法官主持，達(dá)成和解協(xié)議取決于雙方當(dāng)事人的自愿，和解協(xié)議產(chǎn)生法律上的約束力。所不同的是，英美法系更加注重當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，和解法官不能參與審判，和解協(xié)議是否具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，禁止再訴的效力，由當(dāng)事人約定。大陸法系國家沒有區(qū)分和解法官和審判法官，并且規(guī)定和解協(xié)議記入筆錄，即生判決的效力。

三、我國法院調(diào)解和訴訟和解的異同

我國的民事訴訟中的當(dāng)事人和解，與國外的訴訟和解制度，并不具有可比性。通過考查，我國的法院調(diào)解制度與國外的訴訟和解制度具有較大的可比性。通過比較進(jìn)一步加深對我國法院調(diào)解制度弊端的認(rèn)識(shí)。

國外訴訟和解制度與我國法院調(diào)解的共同點(diǎn)

1、兩者都可在訴訟的任何階段發(fā)生。

2、兩者都可以通過某種途經(jīng)獲得類似判決的效力。比如，在英、美兩國，可通過“合意判決”獲得執(zhí)行力；而在大陸法系德國、日本，和解協(xié)議一經(jīng)記入法院筆錄即具有執(zhí)行力。

3、兩種程序中，法官都要主持協(xié)商活動(dòng)并對當(dāng)事人進(jìn)行說服。對這一點(diǎn)，我國學(xué)者經(jīng)常有一種似是而非的印象，似乎調(diào)解有法官參與，而和解則完全是當(dāng)事人自行達(dá)成的。但通過考察發(fā)現(xiàn)，在國外的訴訟和解中，除當(dāng)事人及其律師可自愿達(dá)成外，法官參與和解也是普遍存在的。比如，美國有專門的和解會(huì)議程序；德國、日本的法官則在和解中起更為積極的作用?？赡芑诖?，臺(tái)灣學(xué)者楊建華認(rèn)為大陸民事訴訟中的法院調(diào)解，與臺(tái)灣地區(qū)的訴訟和解，雖然其名稱不同，實(shí)質(zhì)是同一制度。

國外訴訟和解制度與我國法院調(diào)解的不同點(diǎn)

有了以上的共同點(diǎn)作為前提，我們關(guān)于法院調(diào)解與國外訴訟和解的比較可能就更容易觸及問題的實(shí)質(zhì)。我認(rèn)為，我國法院調(diào)解和國外訴訟和解的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)。

1、民事訴訟中的地位不同

法院調(diào)解在我國民事訴訟中的地位顯然極為重要。這不僅是因?yàn)榱⒎?，司法?shí)踐中一直重視調(diào)解，調(diào)解結(jié)案率占很大比重；更重要的是重視調(diào)解的思想在我國民事訴訟制度中具有指導(dǎo)性意義，以至偏重調(diào)解本身成了我國民事審判方式的“個(gè)性化”標(biāo)志。而國外的訴訟和解在民事訴訟程序中顯然不具有這樣的地位。雖然許多國家也鼓勵(lì)當(dāng)事人和解，但制度設(shè)計(jì)的著眼點(diǎn)卻是審判程序。不論這種程序是以“實(shí)體真實(shí)”為目標(biāo)，還是以“形式真實(shí)”為取向，但一般不會(huì)以“糾紛解決”作為出發(fā)點(diǎn)和基本理念而設(shè)計(jì)的。有些國家的和解率相當(dāng)高，但這種和解只是審判程序的副產(chǎn)品，而絕不具有決定整個(gè)審判程序品格大意義。

2、具體制度的差異

在民事訴訟程序中的地位的不同，必然要通過具體的制度表現(xiàn)出來。這種制度上的差異雖在判決程序上也有存在，但在調(diào)解與和解本身的比較中體現(xiàn)的更為明顯，也可能更具決定性意義。在我國的法院調(diào)解中，調(diào)解人員和審判人員是同一人法官；而在國外的訴訟和解中，二者在身份上大多是獨(dú)立的。比如，在美國的“和解會(huì)議”中，主持和解的法官一般不是對此案進(jìn)行審理的法官；德國、日本則都有受命法官和受托法官的規(guī)定，通常主審法官可以詢問、鼓勵(lì)當(dāng)事人和解，但要涉及實(shí)質(zhì)問題的協(xié)商和談判，則要把案件移交給受命法官或受托法官。這以差別有重要意義，我們甚至可以說，這就是法院強(qiáng)制調(diào)解難以根除的制度根源。

在西方國家的訴訟和解中，和解法官和審判法官的分離為防止調(diào)解人意志對當(dāng)事人合意形成過程的過度介入提供了基本的保障。由于和解法官和審判法官分離，具體的調(diào)停、說服過程重審判程序中獨(dú)立出來，這樣，即便和解法官也有某種強(qiáng)制的欲望，這種欲望也不太容易找到實(shí)現(xiàn)的途經(jīng)，他所能做到的最多不過是提供他認(rèn)為合理的和解方案和進(jìn)行簡單的勸說罷了。而在我國法院調(diào)解中，主持調(diào)解的法官與主持審判的法官是不分的，法官在審判過程中覺得有調(diào)解的必要，馬上就可以對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。這使得法官在調(diào)解過程中所受約束極其微弱，在這種制度下，我們就不難想象為什么會(huì)出現(xiàn)大量強(qiáng)制調(diào)解的現(xiàn)象。

、以訴訟和解改造我國的法院調(diào)解制度

通過以上的比較我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到我國法院調(diào)解的弊端，以訴訟和解的本土化改造來重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度，是比較適合我們目前法院的現(xiàn)狀，也是與目前的法院正在進(jìn)行的民事審判方式改革相合拍的。

合法性考查

考慮到我國民事訴訟中法院調(diào)解實(shí)行的“合法原則”，對訴訟和解的合法性考查，顯然很有意義。一般說來，與法官做出的判決必須適用一定的實(shí)體法律條文不一樣，對以雙方當(dāng)事人之間的合意作為內(nèi)容的和解協(xié)議并無必須“適用”特定法律條文的制度性要求。但是，既然和解協(xié)議被賦予了包括可以請求法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行在內(nèi)的一定法律效力，其內(nèi)容必須在相當(dāng)?shù)某潭壬虾虾跄撤N規(guī)范的要求也是顯而易見的事。這種要求還表現(xiàn)在當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議都必須由和解法官進(jìn)行審查，只有在得到了承認(rèn)并履行了如正式記錄在案等一定程序的前提下才能獲得法律效力。和解協(xié)議實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人對法官提出的糾紛解決方案表示同意的結(jié)果，在此過程中法官構(gòu)成解決方案或做出裁決的行為實(shí)際上就帶有了較明顯的類似于判決“適用”一定實(shí)體規(guī)范的性質(zhì)。日本民事訴訟法第265條、民事訴訟規(guī)則第164條，訴訟中如果當(dāng)事人雙方事先以書面形式向法庭明確表示，對于此后法官所提示的糾紛部分或整體上的解決方案，雙方同意無條件接受的話，則法官可以在進(jìn)一步聽取雙方意見的基礎(chǔ)上就和解協(xié)議的條款做出決定。決定了的條款作為訴訟上和解的協(xié)議內(nèi)容，在以適當(dāng)方式通知當(dāng)事人之后即行生效。

合理性考查

在前文的論述中，我們了解到訴訟和解制度與法院調(diào)解制度有許多相通之處，這正是其取代法院調(diào)解制度的基礎(chǔ)。這些共同點(diǎn)的存在使訴訟和解取代法院調(diào)解具有可能性，既可以繼續(xù)發(fā)揮其優(yōu)點(diǎn)，又不至于因改革幅度過大而引起震蕩.訴訟和解與法院調(diào)解一樣可發(fā)生在訴訟程序的任何一階段；而且，法官在訴訟進(jìn)行過程中，也可以適時(shí)的試行和解；生效和解具有與判決相同的執(zhí)行力，使得訴訟和解對法院調(diào)解具備了功能上的可替代性。從國外的經(jīng)驗(yàn)看，訴訟和解的結(jié)案率一般也是相當(dāng)高的。且不說美國有90％以上的案件是以各種形式的和解在庭審前解決的，在大陸法系的日本、德國，和解結(jié)案率也占相當(dāng)大的比重。更重要的是對訴訟和解通過以下具體的制度安排可以解決困擾我國法院調(diào)解制度的“強(qiáng)制調(diào)解”問題。強(qiáng)制調(diào)解現(xiàn)象的普遍存在，是由調(diào)解與審判在主持人員身份上的競和和程序運(yùn)作上的混同直接導(dǎo)致的。引進(jìn)訴訟和解制度，并對其進(jìn)行本土化改造，它可以具備較強(qiáng)的合意純化機(jī)能，能夠?qū)⒅鞒终{(diào)解的人員與審判人員完全分離；同時(shí)將對當(dāng)事人進(jìn)行說服的合意促成過程從審判程序中獨(dú)立出來。

五、對我國法院調(diào)解制度的改革構(gòu)想

行文至此，我認(rèn)為我國法院調(diào)解制度改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調(diào)解制度