人役權(quán)制度與中國物權(quán)法

人役權(quán)制度與中國物權(quán)法

摘要：人役權(quán)是為了特定人的利益而利用他人所有之物的權(quán)利，即以他人之物供自己使用和收益的權(quán)利。羅馬法時期的人役權(quán)包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)等。當(dāng)今西方國家多規(guī)定了用益權(quán)和居住權(quán)。從這兩項人役權(quán)的歷史淵源、價值功能以及我國的現(xiàn)實條件來看，我國有必要設(shè)立上述制度。

關(guān)鍵詞：人役權(quán)；用益權(quán)；居住權(quán)

一、緒論

人役權(quán)是為了特定人的利益而利用他人所有之物的權(quán)利，即以他人之物供自己使用和收益的權(quán)利?！?〕人役權(quán)出現(xiàn)在古羅馬共和國末年，此時無夫權(quán)婚姻和奴隸解放的情況日益增多，每當(dāng)家長亡故，那些沒有繼承權(quán)或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)和居住權(quán)等遺贈給妻子或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)。〔2〕這些權(quán)利在優(yōu)帝一世時稱為人役權(quán)，包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。

人役權(quán)在羅馬歷史上的出現(xiàn)晚于地役權(quán)，二者合稱為役權(quán)。羅馬人認(rèn)為，人役權(quán)是人與物之間的關(guān)系，而地役權(quán)則是土地與土地之間的關(guān)系。人役權(quán)與地役權(quán)的共同點在于：〔3〕其一，它們都是附加于所有權(quán)之上的負(fù)擔(dān)，限制著所有主對自己權(quán)利的享用。它們都是由所有主以外的其他人享有的部分所有權(quán)，是與供役物“相關(guān)”的物權(quán)，并且可以相對于整個外界獲得承認(rèn)。其二，它們均不能要求供役物所有主實施某一行為，并且在很大程度上是以相同的方式創(chuàng)設(shè)和終結(jié)的。但二者之間也存在明顯的區(qū)別：一是主體方面，人役權(quán)授予某個人，而不問他對某物是否擁有所有權(quán)，它們歸他個人享有，并且是不可轉(zhuǎn)讓的。二是在客體方面，人役權(quán)中只有供役物，沒有需役物；供役物既可以是動物，也可以不是動物；用益權(quán)的對象可以是一名奴隸、一群牛或者一塊農(nóng)田。三是人役權(quán)在數(shù)量上則只有四種，并且有期限上的限制，一般為有生之年，或者更短；地役權(quán)在數(shù)量上不受限制，并且原則上是永久的。四是這兩種類型的役權(quán)具有完全不同的功能。地役權(quán)的作用在于由某一所有權(quán)承受負(fù)擔(dān)，使另一所有權(quán)的內(nèi)容獲得長期之加強(qiáng)；而人役權(quán)的作用則在于勉強(qiáng)地對單一所有權(quán)實現(xiàn)時間上的分割，但很難對其內(nèi)容加以分割。

人役權(quán)的目的在于提供生活與養(yǎng)老，這一目的使其具有了以下幾個方面的特點：一是人身性。人身性是指人役權(quán)是為了特定人的生存而存在，不能與權(quán)利人相分離，故權(quán)利人死亡，則權(quán)利消滅。由此可見，人役權(quán)是一種具有高度的人身性的用益物權(quán)?！?〕這實際上就規(guī)定了人役權(quán)的期限性和不可讓與性。所謂期限性，是指人役權(quán)多以期限屆滿或者以權(quán)利人的終身為限?！?〕不可轉(zhuǎn)讓性是指物僅為本人所享有，不得讓與他人或者繼承，否則即有悖于人役權(quán)的本質(zhì)，但人役權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓其在一定時間內(nèi)對用益物的收獲權(quán)。二是無對價性，人役權(quán)一般為具有某種恩情關(guān)系的人之間設(shè)定物權(quán)利用關(guān)系，以無償為基本特征，具有恩賜或慈善的性質(zhì)，權(quán)利人無需為設(shè)定人支付對價。三是相對獨立性。人役權(quán)一旦設(shè)定后，即獲得對抗所有人和第三人的效力。如用益權(quán)中所有權(quán)人的使用或者收益權(quán)限則被分割，僅剩下處分權(quán)限，故又稱為“虛有權(quán)”或“赤裸所有權(quán)”，人役權(quán)人的使用或者收益權(quán)限獨立于虛有權(quán)。

法國、德國、瑞士、意大利民法對于羅馬法上的人役權(quán)制度大多加以繼承，僅對奴隸和他人牲畜的使用權(quán)加以摒棄。如法國民法在第2卷第3編中，對用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。德國民法則將用益權(quán)、限制的人役權(quán)和地役權(quán)并列規(guī)定于法典物權(quán)編第5章“役權(quán)”中，物權(quán)性居住權(quán)為限制人役權(quán)的一種。瑞士民法則以“用益權(quán)及其他役權(quán)”作為一節(jié)規(guī)定。意大利民法繼承法國民法的做法，對用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)均做了規(guī)定。上述各國規(guī)定的人役權(quán)在繼承羅馬法思想的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，其中突出的例子是，規(guī)定了人役權(quán)在特定情形下可以永久化，并具有可讓與性。至于有學(xué)者論及的有償性，〔6〕筆者則未嘗發(fā)現(xiàn)。但東亞各國在繼承羅馬法上的役權(quán)制度之時，僅取其地役權(quán)規(guī)定而舍棄人役權(quán)制度，日本法上將其原因歸結(jié)于近代所有權(quán)獨占性、排他性的特點與役權(quán)相排斥，使得役權(quán)的內(nèi)容不能不受到相當(dāng)?shù)南拗啤Ｓ需b于此，日本民法僅設(shè)定了地役權(quán)的規(guī)定，而不承認(rèn)人役權(quán)。但隨著現(xiàn)代企業(yè)財產(chǎn)客觀化，財產(chǎn)所有人與財產(chǎn)利用人分離情形較多，對于利用權(quán)人的使用收益有必要受到物權(quán)性保護(hù)，而法律僅就作為不動產(chǎn)使用收益的租賃權(quán)謀求物權(quán)化顯然是不夠的，因此學(xué)者多呼吁民法典上有必要追加人役權(quán)的規(guī)定，“人役權(quán)制度，大概還有被利用的價值。”〔7〕我國臺灣地區(qū)摒棄人役權(quán)制度的立法理由認(rèn)為，“東西方習(xí)慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，臺灣地區(qū)習(xí)慣亦與日本相同，故本法亦只設(shè)定地役權(quán)也?！薄?〕但此項立法是否妥當(dāng)，不無問題。臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，“民法”雖然不采人役權(quán)制度，但在法律與實務(wù)運作上，卻不乏人役權(quán)色彩的權(quán)利出現(xiàn)，如典權(quán)對他人的不動產(chǎn)可以概括使用收益，頗具用益權(quán)特色：“行政法”實務(wù)上承認(rèn)的公用地役權(quán)，正是人役權(quán)的一種：“森林法”中規(guī)定的森林所有人使用他人土地或者水流工作物的權(quán)利，亦難謂非人役權(quán)。況且隨著資本主義的興起，企業(yè)財產(chǎn)所有人與利用人分離日益增多，再加上對于利用權(quán)保護(hù)的重視，為確定利用人的地位，在一地范圍內(nèi)有無采用人役權(quán)之必要，殊值斟酌?！?〕由此可見，在當(dāng)今社會存在人役權(quán)制度的生存空間，因此有必要加以研討。

鑒于各國人役權(quán)的主要內(nèi)容都是關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定，而在我國民事立法過程中，對于人役權(quán)中的居住權(quán)是否能為我所用，存在不同主張，故以下主要討論用益權(quán)和居住權(quán)制度。

二、用益權(quán)

用益權(quán)為在尊重他人所有權(quán)的基礎(chǔ)上，以不損害用益物實質(zhì)的方式，對他人的特定財產(chǎn)加以概括利用的權(quán)利。

用益權(quán)的沿革與立法比較

1.羅馬法羅馬法上的用益權(quán)是指使用收益他人之物而不損害和變更其物理屬性的權(quán)利，所有權(quán)因設(shè)定用益權(quán)而僅保留處分權(quán)。由于該處分權(quán)受到很大限制，所以蓋尤斯稱這種所有權(quán)為“虛有權(quán)”。在古羅馬早期，用益權(quán)被家長用作處分其遺產(chǎn)的一種手段。家長以遺囑方式將其某項遺產(chǎn)的使用收益權(quán)遺贈給他需要照顧的人，使其生活有保障，而保留虛有權(quán)給繼承人。用益權(quán)人也可以是國家或市府，在這種情況下，用益權(quán)人無須向所有權(quán)人提供保證人。用益權(quán)所產(chǎn)生的法律關(guān)系有以下特點

首先，由于用益權(quán)的目的在于維持用益權(quán)人日常生活的需要，所以用益權(quán)的客體一般只限于日常生活的必需品，動產(chǎn)與不動產(chǎn)之上均可設(shè)定用益權(quán)。但后來這一限制有所松動，非日常必需品也可成為用益權(quán)的客體，而且用益目的除滿足用益權(quán)人的基本生活之外，還可由其按自身的社會地位、文化程度等予以適當(dāng)享受。

其次，用益權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容是按照標(biāo)的物原有或者約定的用途使用，并收取孳息。收取孳息的權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓。

再次，用益權(quán)人的義務(wù)主要是承擔(dān)用益物的維護(hù)費、修繕費與賦稅，不得變更用益物原有的用途或者約定的用途，用益權(quán)終止時返還用益物及其附屬物。為此用益權(quán)人須提供有清償能力的保證人，否則虛有權(quán)人可以拒絕交付用益物，甚至收回用益權(quán)人所管理的用益物而自行管理。

最后，設(shè)定用益權(quán)的所有權(quán)人因僅保留處分權(quán)而成為虛有權(quán)人，他可以出賣其虛有權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，但非經(jīng)用益權(quán)人同意，不得設(shè)定限制用益權(quán)的地上權(quán)或者地役權(quán)。若用益權(quán)人損毀用益物，則虛有人可以根據(jù)情況提起“盜竊訴”、“阿奎利亞法訴”，以及申請“暴力或隱匿令狀”。

2.法國法

《法國民法典》第578條規(guī)定，“用益權(quán)為對他人所有物，如同自己所有，享有使用與收益之權(quán)，但用益權(quán)人負(fù)有保存該物本體的義務(wù)?！睆摹斗▏穹ǖ洹返?05條與第608條的規(guī)定考察，用益權(quán)具有與債權(quán)不同的物權(quán)性質(zhì)，如用益權(quán)人承擔(dān)用益物的維修義務(wù)，以及負(fù)擔(dān)一般的賦稅等，這顯然與租賃不同。

法國學(xué)者認(rèn)為，用益權(quán)通常在以下三種情況下設(shè)定：一是保留用益權(quán)的不動產(chǎn)出賣行為，其價款通常為一筆年金。通常的情況是老年人將自己所有的不動產(chǎn)出賣而保留對該不動產(chǎn)的占有、使用權(quán)，不動產(chǎn)的買受人則以定期支付養(yǎng)老金的方式付價款，如此，該老年人的生活環(huán)境和條件均得以維持原有水平不變。二是保留用益權(quán)的贈與行為，這通常發(fā)生在直系尊親屬與其卑親屬之間，尊親屬為保障自己的生活又避免死后遺產(chǎn)上的糾紛而自己保留用益權(quán)將自己之物贈與給卑親屬。三是生存配偶即未離婚而尚生存的配偶對先亡配偶的遺產(chǎn)享有一定的用益權(quán)，一般來說，該用益權(quán)人為老年寡婦?！?0〕法國法上的用益權(quán)具有以下特點

一是標(biāo)的范圍逐步擴(kuò)大。用益權(quán)標(biāo)的范圍的擴(kuò)大首先表現(xiàn)在對于消耗物的肯定和認(rèn)可。法國法上的用益權(quán)起初僅限于非消耗物，但法國民法1960年新增的第587條將其擴(kuò)展到消耗物。如該條規(guī)定，“如用益權(quán)包括非予消費即不能使用之物，如金錢、谷物、飲料等，用益權(quán)人有權(quán)使用該物，但應(yīng)當(dāng)償還相同數(shù)量與質(zhì)量之物，或者在用益權(quán)終止時，償還按當(dāng)日計算的已使用之物的價值。”消耗物的使用與消耗是統(tǒng)一的，所以這種在消耗物上設(shè)定的用益權(quán)，其“用益”功能不得不隨著客體的性質(zhì)發(fā)生變化，用益權(quán)人對標(biāo)的物享有處分權(quán)，法國學(xué)者把這種在消耗物上設(shè)定的用益權(quán)稱作“準(zhǔn)用益權(quán)”。肯定和認(rèn)可準(zhǔn)用益權(quán)是由其制度的基本宗旨所決定的。如果虛有權(quán)人與用益權(quán)人出售作為用益權(quán)客體的非消耗物時，那么能否使用益權(quán)的客體成為金錢而適用準(zhǔn)用益權(quán)的規(guī)定呢？對此，法國民法第621條規(guī)定：“出賣設(shè)有用益權(quán)的物件，不引起用益權(quán)人權(quán)利的任何改變；如用益權(quán)人未明確放棄用益權(quán)，得繼續(xù)享有此種權(quán)利?！薄?1〕其次，法國民法雖然對于無形財產(chǎn)用益權(quán)沒有規(guī)定，但理論與實踐均認(rèn)定，用益權(quán)也可以用于無形財產(chǎn)，其中包括營業(yè)資產(chǎn)、有價證券、著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和債權(quán)。〔12〕無形財產(chǎn)用益權(quán)主要在于其收益權(quán)。在股份、債券上設(shè)定用益權(quán)主要是針對客體中的收益內(nèi)容，而且在行使這種用益權(quán)時不得妨礙資產(chǎn)的正常運作。例如在股權(quán)上設(shè)定的用益權(quán)，虛有權(quán)人享有股東的身份權(quán)，用益權(quán)人享有股份的收益權(quán)。惟在特殊場合，用益權(quán)人也享有在股東大會上的表決權(quán)?！?3〕第三，法國物權(quán)法上的用益權(quán)突破了在特定財產(chǎn)上設(shè)定用益權(quán)的羅馬法傳統(tǒng)，可以將用益權(quán)概括地設(shè)定在一般財產(chǎn)上。如生存配偶的遺產(chǎn)用益權(quán)就是一種概括的財產(chǎn)用益權(quán)。

二是突破了用益權(quán)不得讓與的限定。關(guān)于對用益權(quán)的處分問題，《法國民法典》1965年新增的第595條第1款規(guī)定：“用益權(quán)人可自己享有其權(quán)利，或者向他人出租其權(quán)利，甚至出賣或無償轉(zhuǎn)讓其權(quán)利?！庇靡鏅?quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人取代轉(zhuǎn)讓人而成為用益權(quán)人，但用益權(quán)的期限不發(fā)生變化，以終身定期金為例，用益權(quán)轉(zhuǎn)讓后，其期限仍以轉(zhuǎn)讓人的生命為標(biāo)準(zhǔn)，并非以受讓人的生命為標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓人一旦死亡，用益權(quán)即告終止。《法國民法典》第595條第4款規(guī)定：“非經(jīng)虛有權(quán)人參與，用益權(quán)人不得出租工業(yè)、商業(yè)或手工業(yè)使用的農(nóng)村土地或不動產(chǎn)。在虛有權(quán)人不同意的情況下，用益權(quán)人可以經(jīng)法院批準(zhǔn)后自行訂立此種契約?！痹谶@種情況下，虛有權(quán)人應(yīng)該協(xié)助用益權(quán)人訂立租賃合同，但這種協(xié)助僅限于租賃合同的簽訂與更新，在用益權(quán)存續(xù)期間，用益權(quán)人具有出租人的身份。

三是法國民法中的用益權(quán)是一個上位的概念。這種用益權(quán)包括一些具體的用益物權(quán)，如第590條至第594條規(guī)定的林木采伐權(quán)，第595條規(guī)定的采礦權(quán)。

3.德國法

德國民法從第1030條至1089條用了60個條款的篇幅對用益權(quán)作了規(guī)定，根據(jù)這些條款的內(nèi)容可以概括出用益權(quán)的定義，即最為全面的不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承的物權(quán)性使用權(quán)。根據(jù)德國民法的規(guī)定，用益權(quán)依據(jù)其標(biāo)的物不同，可以分為物上用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)與財產(chǎn)用益權(quán)。〔14〕物上用益權(quán)的標(biāo)的為動產(chǎn)、不動產(chǎn)，權(quán)利用益權(quán)的標(biāo)的為可讓與的權(quán)利，包括給付請求權(quán)、終身定期金、債權(quán)、土地債務(wù)、無記名證券或者批示證券。其設(shè)定方式與權(quán)利轉(zhuǎn)讓相同，不能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不得設(shè)定用益權(quán)。民法第1085條前之第三目標(biāo)題雖然稱為“財產(chǎn)上的用益權(quán)”，但并不表明此項規(guī)定已經(jīng)廢棄物權(quán)法上的特定原則，相反，民法第1085條明確指出，即使是財產(chǎn)上的用益權(quán)，也應(yīng)該就各財產(chǎn)客體分別設(shè)立，〔15〕否則對于所有權(quán)人的債權(quán)人是非常不利的。

用益權(quán)的主要運用在三個方面：用于撫養(yǎng)或者供養(yǎng)特定人的一生，例如丈夫通過遺囑為妻子設(shè)定用益權(quán)，在妻子有生之年通過行使對遺產(chǎn)的用益權(quán)維持生活。這種用益權(quán)稱為“供養(yǎng)用益權(quán)”，權(quán)利人不限于與所有權(quán)人有身份關(guān)系的人。用于解決設(shè)權(quán)人自己的養(yǎng)老問題，這種用益權(quán)稱為“所有權(quán)人用益權(quán)”，其特點是設(shè)權(quán)人可以自己保留用益權(quán)，而轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)。用于擔(dān)保債權(quán)，這種用益權(quán)稱為“擔(dān)保用益權(quán)”，德國學(xué)者認(rèn)為，“用益權(quán)人作為擔(dān)保用益權(quán)用于擔(dān)保借款的非常少見。擔(dān)保用益權(quán)的目的是，通過收益逐漸償還貸款的利息和本金?！薄?6〕德國法上的用益權(quán)具有以下幾個方面的特點

一是不可讓與性。德國法上的用益權(quán)是物權(quán)性利用權(quán)，原則上不得轉(zhuǎn)讓與繼承。最先突破不可讓與的立法是1935年12月13日的《用益權(quán)和限制人役權(quán)轉(zhuǎn)讓法》，其中規(guī)定基于公共利益的原因，可以讓與用益權(quán)；1953年又修訂民法典原第1059條，增訂1059ａｅ，規(guī)定法人和有權(quán)利能力的合伙享有的用益權(quán)原則上可以轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓必須符合限制性的前提條件，因此它幾乎沒有提供實踐使用的機(jī)會。故1996年8月6日通過了《限制人役權(quán)修改法》，該法對民法典1059ａ條和1092ａ條進(jìn)行了一次重大修正，進(jìn)一步突破了用益權(quán)不可讓與的限制，規(guī)定企業(yè)用益權(quán)的移轉(zhuǎn)必須以適合企業(yè)或者部分企業(yè)的經(jīng)營目的為條件。具體而言，“法人經(jīng)營的企業(yè)或者此類企業(yè)的一部分轉(zhuǎn)移給他人時，用益權(quán)也可以向取得人移轉(zhuǎn)，只要該用益權(quán)適合于企業(yè)或者部分企業(yè)的目的。此種條件是否具備，由州最高當(dāng)局或者由其授權(quán)的有關(guān)當(dāng)局通過一項聲明確定。此種聲明對法院和行政當(dāng)局具有約束力?！薄?7〕在德國法上，關(guān)于此種讓與的性質(zhì)也是有爭議的，通說認(rèn)為受讓人僅獲得了債權(quán)法律關(guān)系地位，而沒有物權(quán)的或者與物權(quán)相關(guān)的本身對用益的行使權(quán)?！?8〕換言之，即使對用益權(quán)加以轉(zhuǎn)讓，其讓與并不能改變用益權(quán)人與所有權(quán)之間基于物權(quán)性的規(guī)定，也不能改變二者已經(jīng)登記的法定債權(quán)關(guān)系。其由上可知，盡管德國民法對用益權(quán)讓與性一再促進(jìn)，但其仍然是以不可讓與為原則的，可讓與的情形只是例外，且讓與本身并沒有類似新設(shè)用益權(quán)的效果，其只是原來用益權(quán)的延續(xù)，并受到用益權(quán)設(shè)定之法定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的約束。二是用益權(quán)具有避稅功能。德國法上用益權(quán)的使用已經(jīng)較以前少得多，很多人利用用益權(quán)制度，只是為了達(dá)到節(jié)約稅賦的目的。例如，將標(biāo)的物使用收益轉(zhuǎn)移給他人，特別是家屬，從而節(jié)約所得稅或遺產(chǎn)稅。其中在遺產(chǎn)稅上，其節(jié)稅效果已經(jīng)受到部分削弱；在所得稅上，如將用益權(quán)設(shè)定在收入較微弱的用益權(quán)人身上和稅率較低的人，其財產(chǎn)收益同時扣除收入維持費用，這樣可以做到減少收入，相應(yīng)少交納所得稅?！?9〕

三是有期性的突破。羅馬法上與法國法上的用益權(quán)均是暫時的，這是因為若其是永久性的，則會存在所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)人的永久分離，故永久性權(quán)利不能稱為用益權(quán)。如法國最高法院第三民事法庭1984年1月18日的判決中指出：“當(dāng)規(guī)定在一不動產(chǎn)墻上張貼的權(quán)利為永久性權(quán)利時，其不構(gòu)成用益權(quán)?！币虼朔▏穹ㄒ?guī)定當(dāng)用益權(quán)人是自然人時，其最后的期限為其死亡之時；非給予個人的用益權(quán)，則以30年為限。德國民法也承認(rèn)用益權(quán)的短期性，原因在于其限定了用益權(quán)的流通性，自然人也不可能長生不老，因此，在自然人為用益權(quán)人時其總是有限的。但由于法人及有權(quán)利能力之人合公司的用益權(quán)可以在符合一定條件下轉(zhuǎn)讓，這些組織本身也具有永久性，故用益權(quán)有可能基于這兩個原因之一而“永久化”，從而突破羅馬法上用益權(quán)具有期限性的特點。但如前所述，因法人與合伙性質(zhì)的企業(yè)的讓與性也是有限定的，因此這種永久化亦是有限的。

德國法上的用益權(quán)雖然具有60個條文，但由于其堅持用益權(quán)的不可流通性，加之其養(yǎng)老的社會功能一部分為社會保障體系所承擔(dān)，因此并沒有獲得人們在民法典全面規(guī)定時所期望的實際意義?！?0〕

4.小結(jié)

通過對羅馬法、法國法以及德國法上的用益權(quán)的歷史考察與比較分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為人役權(quán)之一的用益權(quán)具有以下共同的特征

首先，用益權(quán)的功能仍然以安置生活為主。羅馬法上的用益權(quán)是為了保證奴隸或者婦女、兒童的生活而設(shè)定，現(xiàn)代雖然供養(yǎng)的對象發(fā)生了變化，但以供養(yǎng)與安置生活為宗旨依舊，只不過從以前的單一目標(biāo)向多樣化發(fā)展而已。如設(shè)立所有權(quán)人用益權(quán)，自己在土地上設(shè)定用益權(quán)后讓與所有權(quán)；或者為了獲取擔(dān)保利益而設(shè)定擔(dān)保用益權(quán)等，但這些并沒有改變用益權(quán)的供養(yǎng)性質(zhì)。因此，用益權(quán)帶有非常強(qiáng)烈的倫理道德色彩，多用于家庭和親屬之間，并不適應(yīng)商業(yè)社會生產(chǎn)經(jīng)營的要求。

其次，流通性缺失。在流通性方面，德國法與法國法分成截然對立的兩種觀點。德國法以禁止流通為原則，在特定情形下有條件讓與和繼承為例外。因此導(dǎo)致用益權(quán)缺乏流通性，其實用價值大打折扣。法國與意大利法則相反，不但肯定其可讓與性，并可以出租?！?1〕表面上看，這確實與德國法不同，對于擴(kuò)大用益權(quán)的作用不無好處，但由于其要受到原用益權(quán)存續(xù)期間的嚴(yán)格限制，因此其流通性是缺乏的。換言之，法國法上的用益權(quán)可讓與性是指其在已經(jīng)設(shè)定的期間內(nèi)自由讓與，但用益權(quán)的期間本身并不因讓與而發(fā)生變化，否則法律對于永久性用益權(quán)的禁止便形同虛設(shè)：當(dāng)事人可以將用益權(quán)不斷讓與給更為年輕的受讓人，即可以實上將用益權(quán)無限延長。〔22〕可見，就流通性而言，法國法用益權(quán)與德國法可謂殊途同歸，二者并無軒輊。因此，流通性的缺失是用益權(quán)制度的“硬傷”。

最后，無對價性。用益權(quán)的設(shè)定是基于特定的社會倫理關(guān)系，故并不以支付對價為要件。用益權(quán)人僅具有維持物的經(jīng)濟(jì)用途、負(fù)擔(dān)相應(yīng)費用和保證返還的義務(wù)。在法人或者有權(quán)利能力的人合公司上設(shè)定用益權(quán)營業(yè)的，同樣也沒有對價給付義務(wù)。〔23〕從用益權(quán)的歷史源流可以發(fā)現(xiàn)，用益權(quán)本意在于給予他人一定的利益，便利其生產(chǎn)或者生活，因此，無對價性為用益權(quán)的本質(zhì)屬性。

用益權(quán)的規(guī)范分析

1.用益權(quán)取得和消滅

關(guān)于用益權(quán)的取得，現(xiàn)代民法實際上在羅馬法遺贈、簡約或要式口約兩種方式的基礎(chǔ)上有了發(fā)展。主要的取得方式有：依據(jù)法律行為取得和依據(jù)法律行為之外的原因取得。依據(jù)法律行為取得，是指通過設(shè)定獲得用益權(quán)，如遺贈、贈與和合同。

通過法律行為設(shè)定用益權(quán)，即通過物權(quán)行為設(shè)定用益權(quán)?！?4〕它意味著若是涉及動產(chǎn)的場合，當(dāng)事人之間首先達(dá)成合意，然后在此基礎(chǔ)上完成標(biāo)的物的交付或代替交付。在此場合下，有時并不絕對地要求用益權(quán)人對用益權(quán)物的直接占有。如在涉及不動產(chǎn)時，必須在達(dá)成合意的基礎(chǔ)上完成土地簿冊的登記，但并不一定必須轉(zhuǎn)移占有。除此之外，對主物，通常是指地產(chǎn)上的用益權(quán)可以延伸到從物之上。根據(jù)德國民法第892、1032及932諸條，用益權(quán)還可以善意取得。在涉及權(quán)利的場合，則根據(jù)有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定設(shè)定。依據(jù)法律行為以外的原因取得，包括法定用益權(quán)、依據(jù)時效取得和代位取得用益權(quán)。法定用益權(quán)是指依據(jù)法律規(guī)定取得之用益權(quán)，意大利民法第324條享有親權(quán)的父母對于子女財產(chǎn)享有用益權(quán)即屬之。時效取得用益權(quán)是指，善意持有動產(chǎn)用益權(quán)10年即可合法取得用益權(quán)；同樣，“隨著債務(wù)人向用益權(quán)人做出給付，債權(quán)人即取得給付標(biāo)的物所有權(quán)，而用益權(quán)人則取得對該標(biāo)的物的用益權(quán)”。

至于用益權(quán)的消滅，羅馬法中概括了幾種最基本的原因，如人格減等或民事身份的變化，用益權(quán)人死亡，用益權(quán)30年不行使，用益權(quán)與所有權(quán)合并為一。當(dāng)代歐陸民法典的規(guī)定基本上繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，并有若干發(fā)展。

根據(jù)法國民法第617條規(guī)定，用益權(quán)大體因五種事由消滅，即：主體不復(fù)存在、用益期間屆滿、身份競合、消滅時效及客體滅失。此外，該法典第618條還對一些具體情況作了進(jìn)一步規(guī)定。意大利民法對用益權(quán)的消滅原因的規(guī)定更為明確，大體可概括為三個方面的原因，即：法律規(guī)定、主體原因和客體原因。根據(jù)德國民法有關(guān)規(guī)定和民法學(xué)說，用益權(quán)的消滅有以下幾種原因：基于法律行為。在用益物為地產(chǎn)的情況下，拋棄和取消土地簿冊中的登記；在用益物為動產(chǎn)的情況下，對用益物的拋棄。根據(jù)法律規(guī)定。首先，權(quán)利主體不復(fù)存在，如自然人死亡、法人消滅；其次，物或權(quán)利的滅失，如用益物的完全毀損。但是，根據(jù)德國民法第1046條規(guī)定，如果當(dāng)事人雙方能以用益保險的方式使用益物恢復(fù)原狀，則用益權(quán)人仍可重新取得相應(yīng)的用益權(quán)。權(quán)利競合，即在標(biāo)的為動產(chǎn)的情況下用益權(quán)和所有權(quán)合而為一。由于第三人善意免除負(fù)擔(dān)取得，強(qiáng)制拍賣中的喪失而消滅。因消滅時效或登記沉默而消滅。如動產(chǎn)之上的用益權(quán)10年不行使即歸于消滅，不動產(chǎn)之上用益權(quán)30年不行使歸于消滅。在后一種情況下，實際上是權(quán)利登記時效取得和權(quán)利時效消滅互為條件。也就是說，當(dāng)用益權(quán)人對所有權(quán)人的請求權(quán)發(fā)生消滅時，則產(chǎn)生登記占有變更。

2.用益權(quán)的效力

用益權(quán)的效力可以從用益權(quán)人的權(quán)利義務(wù)兩個方面把握。

用益權(quán)人的主要權(quán)利為一種概括的利用權(quán)，主要表現(xiàn)為對用益物的使用與收益。如用益權(quán)人有權(quán)對標(biāo)的物加以使用，或者使用并且取得其收益，并依此取得標(biāo)的物的所有權(quán)。物上用益權(quán)的權(quán)利人，還有權(quán)利要求物的所有權(quán)人對物進(jìn)行修繕和必要的改造。因使用標(biāo)的物是用益權(quán)人的權(quán)利，故對按照正常使用而造成的物的變更以至損壞，用益權(quán)人不承擔(dān)責(zé)任。但用益權(quán)人的權(quán)利不能擴(kuò)及于標(biāo)的物中的埋藏物。埋藏物無論何時被發(fā)現(xiàn)，均應(yīng)返還給物的所有權(quán)人。

用益權(quán)人的義務(wù)首要的是不可以轉(zhuǎn)讓和繼承，也就不能設(shè)置抵押或者承受其他負(fù)擔(dān)。此外，用益權(quán)的權(quán)利人還必須承擔(dān)具體的消極與積極義務(wù)。消極義務(wù)是指用益權(quán)人有維持物的原來用途的義務(wù)，即按照通常的經(jīng)營方法使用標(biāo)的物，不得對物進(jìn)行改造和重大變更。積極的義務(wù)包括：不得過度收取果實。在因特殊情由而過度收取果實時，應(yīng)負(fù)責(zé)恢復(fù)物的原狀。負(fù)注意保存物的義務(wù)。物有滅失和毀損的風(fēng)險時，應(yīng)及時通知所有權(quán)人。除因標(biāo)的物的基本價值的正常增加而產(chǎn)生的私法上或者公法上的負(fù)擔(dān)由所有權(quán)人承擔(dān)之外，用益權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他一切物的負(fù)擔(dān)，包括各種稅收等。另外，對設(shè)立用益權(quán)之前已經(jīng)存在標(biāo)的物之上的各種限制物權(quán)如抵押權(quán)等，用益權(quán)人也必須承受。期限屆滿時返還標(biāo)的物的義務(wù)。若用益權(quán)人行使權(quán)利的行為有明顯損害所有權(quán)人利益的危險時或者不能返還時，所有權(quán)人及其繼承人可以要求用益權(quán)人提供擔(dān)保。值得注意的是，上述用益權(quán)人的義務(wù)通常為法定的債權(quán)關(guān)系，當(dāng)事人也可以通過約定對上述法律規(guī)定的內(nèi)容加以修改，但當(dāng)事人的約定———為能對土地所有權(quán)人的權(quán)利繼受人產(chǎn)生效力———必須加以登記。〔25〕

我國的立法選擇

用益權(quán)是大陸法系他物權(quán)制度的標(biāo)志性制度之一。然而，在西法東漸中，用益權(quán)卻“消失”了。日本民法先后借鑒了法國和德國民法，但日本民法卻未規(guī)定用益權(quán)等人役權(quán)制度。我國民國時期民法和韓國民法中也沒有用益權(quán)制度。其原因何在？鄭玉波先生認(rèn)為，“人役一項該國無此習(xí)慣，且復(fù)有礙于經(jīng)濟(jì)之流通，故僅取地役權(quán)?！薄?6〕我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編第五章“地役權(quán)”立法理由認(rèn)為：“惟東西習(xí)慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無。日本民法規(guī)定地役權(quán)，而無人之役權(quán)于明文，中國習(xí)慣亦與日本相同，故本法只設(shè)地役權(quán)也?！苯陙恚覈穹▽W(xué)界有不少人主張借鑒用益權(quán)來構(gòu)建中國的用益物權(quán)體系中的部分用益物權(quán)?！?7〕我國物權(quán)立法已經(jīng)迫在眉睫，用益物權(quán)的構(gòu)建又是其中重要一環(huán)，因此有必要對此加以檢視，以利于我國用益物權(quán)體系之構(gòu)架。

筆者認(rèn)為，我國立法可以采納歐陸法上的用益權(quán)部分解決社會養(yǎng)老問題，但不宜將之改造為解決企業(yè)經(jīng)營權(quán)和自然資源使用權(quán)的制度。詳述

首先，用益權(quán)的功能基本上還是以安置生活為主，這一目的自羅馬法以來一直是用益權(quán)體系的中心所在?；谀康牡南薅ㄐ裕沟糜靡鏅?quán)缺乏交易機(jī)制。用益權(quán)具有讓與禁止性、無對價性、期限性等特點，使其表現(xiàn)為一種暫時性、靜態(tài)性和純獲取利益的權(quán)利。交易機(jī)制的缺乏使得用益權(quán)不可能在市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代生活獲得充分的發(fā)展。如法國學(xué)者認(rèn)為用益權(quán)制度是一種“老化”的制度，亦即用益權(quán)特別適合運用于某些“舊場合”，其一般都與法國人的家庭和日常生活有關(guān)，而不能適應(yīng)法國現(xiàn)代社會有關(guān)經(jīng)濟(jì)效益的基本觀念?！?8〕在現(xiàn)代社會中用益權(quán)的設(shè)定也許基于法律規(guī)避的目的，如法國法上，人們設(shè)定用益權(quán)可能在于規(guī)避某些關(guān)于賦予承租人以特別權(quán)利的租賃特別立法；而德國法上，人們則用其來節(jié)約稅收。

其次，用益權(quán)不能解決企業(yè)經(jīng)營權(quán)問題。依據(jù)我國學(xué)者的論述，借鑒用益權(quán)的首要任務(wù)是借鑒“企業(yè)用益權(quán)”，解決企業(yè)經(jīng)營權(quán)問題?！?9〕企業(yè)經(jīng)營權(quán)的法律問題在我國主要表現(xiàn)為，國家對國有資產(chǎn)享有所有權(quán)，而企業(yè)則對國有資產(chǎn)也享有完全的處分權(quán)，但這種情況與大陸法系傳統(tǒng)的一物之上只有一個所有權(quán)原則是相違背的，故將企業(yè)的這種權(quán)利稱為經(jīng)營權(quán)。經(jīng)營權(quán)試圖在傳統(tǒng)的所有權(quán)理論框架下解釋我國的現(xiàn)實問題，但目前仍然沒有較好的解決辦法。企業(yè)用益權(quán)區(qū)別于為個人設(shè)立的用益權(quán)，是指為企業(yè)法人或者其他組織設(shè)立的用益權(quán)?！?0〕這種意義上的企業(yè)用益權(quán)將所有權(quán)賦予國家，企業(yè)享有國有資產(chǎn)的用益權(quán)，但這一做法也存在以下問題：企業(yè)資產(chǎn)的自由處分權(quán)與用益權(quán)不得處分相違背；企業(yè)組織的永久性長期性與用益權(quán)的暫時性、短期性有沖突；企業(yè)保值增值和企業(yè)繳納相關(guān)賦稅的要求與用益權(quán)的無對價性不符。因此，不能認(rèn)為企業(yè)租賃經(jīng)營權(quán)、企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)與用益權(quán)是非常類似的，用用益權(quán)的理論改造企業(yè)經(jīng)營權(quán)的建議也宜慎重考慮。

還有一種對于企業(yè)用益權(quán)的理解，即認(rèn)為企業(yè)用益權(quán)是指自然人、法人、其他組織對企業(yè)的總括財產(chǎn)所享有的占有、使用、收益的用益物權(quán)。簡言之，即自然人、法人、其他組織對企業(yè)的總括財產(chǎn)所享有的用益物權(quán)。這種意義的用益權(quán)即《澳門商法典》第132條規(guī)定的商事用益權(quán)，亦即“商業(yè)企業(yè)之所有人得為第三人設(shè)定企業(yè)之用益權(quán)?！?1〕并以此區(qū)別企業(yè)法人用益權(quán)，即筆者上文中的用益權(quán)。但這里存在的問題首先是，商事用益權(quán)能夠用之于民法物權(quán)上的用益權(quán)，其物權(quán)特定性原則如何解決？其次，在討論經(jīng)營權(quán)的語境中可能所有權(quán)人應(yīng)為國家，企業(yè)為用益物，他人為用益權(quán)人，則企業(yè)在經(jīng)營管理中”人“的地位何在，如企業(yè)處分財產(chǎn)時，體現(xiàn)的是企業(yè)本身的意志，抑或是用益權(quán)人的意志？可見其不能解釋企業(yè)處分權(quán)的來源，還增加了一個用益權(quán)人，徒增法律適用上的煩擾；第三，即使是采用上述定義，依然與傳統(tǒng)用益權(quán)存在處分權(quán)、目的性與對價性上的差異，并沒有解決經(jīng)營權(quán)上的困擾。

再次，用益權(quán)也不能作為構(gòu)造自然資源使用權(quán)制度的首選。用益權(quán)在中國民法上可資借鑒的另一用途就是將自然資源使用權(quán)改造為自然資源用益權(quán)。〔32〕筆者也曾經(jīng)有過這種設(shè)想，〔33〕但仔細(xì)思考，二者亦有相當(dāng)差距，不可簡單套用用益權(quán)理論一勞永逸地解決自然資源使用權(quán)問題。在我國自然資源使用權(quán)是為了解決所有權(quán)與利用的關(guān)系，從促進(jìn)物的利用目的出發(fā)由國家或者集體組織許可的一種有償利用關(guān)系，其性質(zhì)上為用益物權(quán)之一種，其有期性的特點與用益權(quán)極為相似。但其目的與對價性與用益權(quán)制度多有不符，且其大部分能夠通過地上權(quán)制度或者相應(yīng)的單行法加以調(diào)整，故在此問題上也不宜采納用益權(quán)制度。

最后，在安置生活方面可借鑒用益權(quán)制度。一般認(rèn)為，用益權(quán)的基本功能在于供養(yǎng)與養(yǎng)老，但中國傳統(tǒng)觀念中養(yǎng)老是子孫后代的道德義務(wù)，故并無制定用益權(quán)的現(xiàn)實需要。如我國歷史上有孝悌的傳統(tǒng)美德，“萬事孝為先”的忠孝觀念也被我國封建統(tǒng)治階級所推崇。重孝道的結(jié)果便是祈求“多子多?！?，因為“不孝有三，無后為大”。這樣一來，我國的傳統(tǒng)養(yǎng)老觀念就建立在“人事”基礎(chǔ)上，其中以農(nóng)村“養(yǎng)兒防老”最為典型。在中國，兒子就是父母的養(yǎng)老保險。這種反哺模式正是多少父母忍饑挨餓，多生多育的原動力。在西方社會，家庭鏈環(huán)中并沒有中國式的“孝”，父母有責(zé)任把兒女哺養(yǎng)成人，而子女并無反哺義務(wù)，因此法律制度有必要繼承羅馬法上為解放奴隸和婦女兒童設(shè)立的用益權(quán)制度。東亞各國受我國歷史傳統(tǒng)影響極為深刻，這也許是東亞各國舍棄用益權(quán)制度的一個原因。但市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致傳統(tǒng)孝悌觀點的偏差，社會弱者無安身之道、立命之所的情況時有發(fā)生，我國社會保障體系尚未完善，因此宜在安置生活方面借鑒西方用益權(quán)制度。如陳朝壁先生認(rèn)為，我國民法雖未明確承認(rèn)用益權(quán)為物權(quán)，而實際上，亦默認(rèn)類似之制度。例如我國臺灣地區(qū)“民法”第1204條謂：以遺產(chǎn)之使用收益為遺贈，而遺囑未定返還期限，并不能依遺贈之性質(zhì)定其期限者，以受遺贈人之終身為期限?！?5〕因此我國立法予以借鑒猶有必要。

三、居住權(quán)

居住權(quán)的源起

居住權(quán)濫觴于羅馬法，最初是作為人役權(quán)的一種形式而出現(xiàn)的。人役權(quán)包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)三種。其中用益權(quán)為概括的使用收益權(quán)，除了終極處分權(quán)外，幾乎所有權(quán)的全部權(quán)能都被用益權(quán)所吸收。使用權(quán)，是指權(quán)利人在個人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。使用權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)，基本上與用益權(quán)人的相同，不同之處在于，“用益權(quán)包括使用及收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)之行使，則在供個人需要之限度內(nèi)，使用標(biāo)的物而已，故關(guān)于用益權(quán)中收益之規(guī)定，于此不適用之?！褂脵?quán)人不得移轉(zhuǎn)其權(quán)利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其權(quán)利，則又用益權(quán)與使用權(quán)之區(qū)別也?！薄?6〕因此，使用權(quán)除了為日常用度使用蔬菜、水果、鮮花、干草、稻草和木料外不享有任何進(jìn)一步的權(quán)利。使用權(quán)的其他權(quán)利義務(wù)及其設(shè)立與終止與用益權(quán)基本相同。

居住權(quán)，簡言之就是非所有人居住他人房屋的權(quán)利。〔37〕其實質(zhì)上為變相的用益權(quán)、使用權(quán)?！?8〕設(shè)立該制度的初衷與用益權(quán)基本一致，即對那些沒有繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動能力的人提供基本生活場所的保障。但居住權(quán)具有自身的特點：一是其內(nèi)容較一般使用權(quán)為大。如我國羅馬法學(xué)者陳朝璧和周先生均認(rèn)為，居住權(quán)的范圍，“廣于使用權(quán)而狹于用益權(quán)。”〔39〕如居住權(quán)作為一種事實，其利益不因使用者不行使或者人格變更而消滅，其消滅原因顯然小于用益權(quán)與使用權(quán)。至于是否可以出租而享有租金收益，羅馬法學(xué)家有爭議，后來優(yōu)帝一世對此做了肯定，即“對享有居住權(quán)的人，為了事務(wù)的功利，根據(jù)馬爾切勒的意見發(fā)布了朕的決定，朕允許他們不僅自己于其中過活，而且也可以將之租與他人”，但居住權(quán)人不得作無償?shù)氖褂媒栀J。可見，雖然“居住權(quán)遺贈同使用權(quán)遺贈的效力幾乎是一樣的”〔40〕，但居住權(quán)的諸多方面已經(jīng)突破了一般使用權(quán)，具有若干后者并不具備的特征。二是居住權(quán)是受遺贈人終身享有的權(quán)利；不能將居住權(quán)贈與或轉(zhuǎn)讓他人。三是居住權(quán)與奴畜使用權(quán)人應(yīng)妥善維持標(biāo)的物的性質(zhì)和原有的用途，故對標(biāo)的物的所有權(quán)人也有提供擔(dān)保的義務(wù)。由上可知，羅馬法形成了較為完善的概念與制度體系，這一居住權(quán)具有人役權(quán)的全部特點和功能。

居住權(quán)的立法考察

法國民法幾乎完整移植了羅馬法中人役權(quán)結(jié)構(gòu)體系，并在第二卷“財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”中設(shè)專編規(guī)定用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。但法國民法對居住權(quán)也有局部的改進(jìn)，如改變了以遺贈為主的設(shè)立方式，契約成為普遍形式；權(quán)利義務(wù)可由“確立此種權(quán)利的證書”約定等?！?1〕意大利民法承繼法國民法做法，在“所有權(quán)”編中依次規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。其中居住權(quán)進(jìn)一步明確“家庭”的范圍，并強(qiáng)調(diào)判斷“需要”的限度時應(yīng)考慮權(quán)利人的社會地位。德國民法繼承羅馬法上的居住權(quán)制度并將之發(fā)揚。

德國法中的居住權(quán)主要在以下兩種場合中可以獲得理想的效果：其一是作為終老財產(chǎn)的組成部分，如居住人將其營業(yè)交付給其繼受人，希望獲得晚年生活之保障；其二是作為建筑造價補(bǔ)貼組成部分，如居住人通過自己的勞動付出，才使得建筑物得以建成之情形?！?2〕為了達(dá)到上述目的，立法上設(shè)計了各種形式的居住權(quán)：一是民法典中的使用權(quán)。德國民法把人役權(quán)劃分為用益權(quán)和限制的人役權(quán)，居住權(quán)為限制的人役權(quán)的一種，是指排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利。此種意義上的居住權(quán)不得讓與繼承，非得所有權(quán)人同意也不能出租，其僅作為終老財產(chǎn)之用，當(dāng)居住權(quán)在某種程度體現(xiàn)為投入資金對待給付時，該居住權(quán)顯得有些力不從心。二是《住宅所有權(quán)法》上的長期居住權(quán)與長期使用權(quán)。為了克服上述缺陷，1951年頒布了《關(guān)于居住所有權(quán)及長期居住權(quán)的法律》，創(chuàng)設(shè)了“長期居住權(quán)”，該權(quán)利在非住宅用房中稱為長期使用權(quán)，即以居住或者使用土地上已建或?qū)⒔ǖ囊欢ńㄖ餅槟康闹餀?quán)性使用權(quán)。繼續(xù)居住權(quán)的期限并無特別限制，可由當(dāng)事人約定，該項權(quán)利也可繼承與讓與，并得不經(jīng)所有權(quán)人同意進(jìn)行任何合理的使用出租和用益出租。〔43〕這一修正賦予了長期居住權(quán)的流通性，同時又實現(xiàn)特定人對他人房屋居住的要求。三是住宅地上權(quán)。住宅地上權(quán)實質(zhì)上是住宅所有權(quán)，住宅地上權(quán)人享有的是對于住宅的特別所有權(quán)以及對于按比例所享有的住宅地上權(quán)共有權(quán)。它與住宅所有權(quán)的區(qū)別僅在于各住宅地上權(quán)人所按份享有的為地上權(quán)，而非土地所有權(quán)。

與《德國民法典》同時代的《瑞士民法典》則沒有“限制的人役權(quán)”的概念，而是把居住權(quán)作為“其他役權(quán)”之一種直接規(guī)定在用益權(quán)后，除居住建筑物外，其他內(nèi)容基本與用益權(quán)相同。

由上可知，歐陸各國近現(xiàn)代民法典基本上均有居住權(quán)的規(guī)定，雖然大多融入了當(dāng)時社會的需要和時代的特征，但依然沒有改變居住權(quán)的基本風(fēng)貌。其要者有以下幾點

首先，結(jié)構(gòu)體例安排上基本一致。各立法例基本上將其作為人役權(quán)的一種，并在用益權(quán)、使用權(quán)之后規(guī)定之。因此，在具體的法律規(guī)范上，居住權(quán)多適用關(guān)于用益權(quán)或者使用權(quán)的規(guī)定。如瑞士民法第776條第3款規(guī)定“本法無相反規(guī)定時，居住權(quán)適用用益權(quán)的規(guī)定?！卑拈T民法第1416條：“規(guī)范用益權(quán)之規(guī)定，如符合使用權(quán)及居住權(quán)之性質(zhì)，則適用于使用權(quán)及居住權(quán)。”正因為如此，法國民法上使用權(quán)為用益權(quán)之一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)，又稱為“小使用權(quán)”，因而從性質(zhì)上講，它們又是在效果上減弱的用益權(quán)。〔44〕

其次，居住權(quán)主要用之于提供特定人安身之所。羅馬法設(shè)立居住權(quán)是為了解決沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動能力的特殊群體的居住問題，現(xiàn)代各國雖然擴(kuò)張了居住權(quán)的適用范圍，但主要目的依然未變，只是圍繞這一目的采取了多樣化的形式。如為設(shè)定生存配偶的居住權(quán)行為和建筑造價補(bǔ)貼等。但無論怎樣，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，只是各國表現(xiàn)方式不同而已。

第三，居住權(quán)具有較強(qiáng)的人身性，并使得其不得轉(zhuǎn)讓和繼承，原則上也不得出租等等。這導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和限制流轉(zhuǎn)性?！?5〕

居住權(quán)的規(guī)范分析

1.居住權(quán)的取得

在優(yōu)帝時代，役權(quán)設(shè)定的最主要的方式為契約，其他如遺囑、分割裁判、法律和時效，都是設(shè)定役權(quán)的方式。在法國民法中，依其法典第579條的規(guī)定：“用益權(quán)依法律設(shè)立，或者依人之意愿設(shè)立?！逼涞?25條規(guī)定“使用權(quán)與居住權(quán)，依用益權(quán)相同之方式設(shè)立與喪失?！痹O(shè)定用益權(quán)的，主要是契約。德國民法中取得用益權(quán)的最主要的方式是用益權(quán)的設(shè)定。依其法典第1032條的規(guī)定，動產(chǎn)上設(shè)定用益權(quán)，必須有當(dāng)事人間設(shè)定該權(quán)利的合意以及交付物的占有。而不動產(chǎn)上用益權(quán)的設(shè)定，必須有當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利的合意，并須在不動產(chǎn)登記簿上登記。在土地上設(shè)定用益權(quán)時，用益權(quán)人取得對從物的用益權(quán)。由上可知，居住權(quán)的取得方式包括法律行為和法律行為以外的原因，其中法律行主要有合同和遺囑。合同是居住權(quán)設(shè)定的最主要形式。通過合同設(shè)定居住權(quán)，必須到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，居住權(quán)的設(shè)立自登記時起生效。這一般是發(fā)生于家庭內(nèi)部的行為，多為配偶相互之間或直系尊親屬對直系卑親屬的行為。通過遺囑設(shè)定居住權(quán)，在遺囑生效，即遺囑人死亡時即生效，但依此方式取得的居住權(quán)，未經(jīng)登記不得處分。法律行為以外的原因包括法律規(guī)定和時效取得。法律規(guī)定是指由法律直接規(guī)定而設(shè)定居住權(quán)，如法律規(guī)定父母作為監(jiān)護(hù)人，對于未成年子女的房屋享有居住權(quán)，或未成年子女對其父母的房屋享有居住權(quán)。在有關(guān)財產(chǎn)分配的訴訟中，如離婚裁判中，法官可以將居住權(quán)裁判給一些有特殊需要的人，這也是依法律規(guī)定設(shè)定居住權(quán)的一種方式。時效取得，是指通過和平公然占有建筑物為居住權(quán)取得者，可以經(jīng)過一定期間請求登記為居住權(quán)人。

2.居住權(quán)的消滅

在羅馬法上，居住權(quán)消滅的原因主要有：居住權(quán)成立要件的欠缺，如標(biāo)的物滅失或變?yōu)榉秦敭a(chǎn)物；居住權(quán)人對其權(quán)利的拋棄；居住權(quán)期限的屆滿或解除條件的完成。值得注意的是，一般役權(quán)會因不行使而消滅，因為役權(quán)為所有權(quán)的負(fù)擔(dān)，權(quán)利人不行使則所有權(quán)可因所有權(quán)的彈性力而圓滿，役權(quán)消滅，但羅馬法上的居住權(quán)因習(xí)慣上的原因，不因不行使而消滅。法國民法中的使用權(quán)和居住權(quán)依與用益權(quán)同樣的原因消滅。同樣的，德國民法上居住權(quán)除了采用與用益權(quán)相同的原因消滅外，還有權(quán)利人放棄權(quán)利、住房滅失等原因。綜合而言，居住權(quán)的消滅原因不外以下幾個方面：〔46〕房屋滅失；混同，即房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人歸為一人；20年的不行使而消滅；拋棄；濫用居住權(quán)，如對所居住的房屋的不當(dāng)使用；父母、子女的法定居住權(quán)，因子女的成年而消滅。

3.居住權(quán)的內(nèi)容

居住權(quán)的內(nèi)容主要為居住權(quán)人的權(quán)利義務(wù)。在居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)的設(shè)置上，既要考慮到居住權(quán)人為滿足其個人需要對房屋的充分使用，又要考慮居住權(quán)主要是從家庭關(guān)系的基礎(chǔ)上形成的特征，以此平衡房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人之間的利益關(guān)系，并設(shè)置居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。

居住權(quán)人的權(quán)利包括以下幾個方面

對房屋的使用權(quán)。居住權(quán)人可以因居住的目的使用房屋，并可就此排除房屋所有權(quán)人或其他任何第三人對其使用權(quán)的干涉。居住權(quán)人可以與其家屬共同居住房屋，還可以讓其所雇傭的保姆等為其生活所需的服務(wù)、護(hù)理人員居住。居住權(quán)人為充分地使用其居住的房屋，對房屋的各種附屬設(shè)施亦有使用權(quán)，并可以行使附屬于房屋所有權(quán)的各種其他權(quán)利，如房屋區(qū)分所有權(quán)的持分權(quán)、成員權(quán)，對地基的地上權(quán)，以及相鄰權(quán)、地役權(quán)等。

收益權(quán)。羅馬法中，對于房屋出租而獲得租金的收益權(quán)加以認(rèn)可，現(xiàn)代多數(shù)國家允許居住權(quán)人有權(quán)在自身和家庭需要的范圍內(nèi)取得房屋收益的權(quán)利，有權(quán)收取并享有房屋上的孳息。但少數(shù)國家，如法國等，則禁止居住權(quán)人出租房屋。

居住權(quán)人享有物權(quán)請求權(quán)之保護(hù)。對于標(biāo)的物的房屋有直接占有、使用、收益的權(quán)利，為實現(xiàn)其權(quán)利，其有排除所有權(quán)人和第三人妨害的權(quán)利。因居住權(quán)為物權(quán)，居住權(quán)人為排除他人妨害可行使物上請求權(quán)，包括請求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除危險的權(quán)利。

居住權(quán)人的義務(wù)主要有以下方面

不得改變房屋的結(jié)構(gòu)、用途。這是從房屋所有權(quán)人的利益考慮，以保障在居住權(quán)消滅時房屋所有權(quán)人可以原物取回房屋。在法國民法中對于用益權(quán)的這一義務(wù)限制較嚴(yán)，用益權(quán)人不僅不能毀損標(biāo)的物，還不得通過改變標(biāo)的物的利用方法而改變其用途。同時，也不能改變標(biāo)的物的性質(zhì)。例如用益權(quán)人對標(biāo)的物進(jìn)行修繕不得造成任何損害。

由于供養(yǎng)型居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、繼承，因而居住權(quán)人不可就居住權(quán)設(shè)定抵押權(quán)以及其他任何權(quán)利負(fù)擔(dān)。但對造價補(bǔ)貼型居住權(quán)則不存在此限制。

負(fù)有保管房屋的義務(wù)。羅馬法上要求在用益權(quán)存續(xù)期間用益權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡善良家長的注意，如防止用益物的役權(quán)的消滅、防止他人取得時效的完成等等。我國物權(quán)法基于其居住權(quán)的取得一般是無償取得的原由，對于居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求其盡到善良管理人的注意，如房屋及其權(quán)利有毀損、滅失的風(fēng)險時，應(yīng)當(dāng)及時通知房屋所有權(quán)人。當(dāng)然，在設(shè)定居住權(quán)時，當(dāng)事人亦可以對此有明確的約定。

應(yīng)承擔(dān)房屋的日常負(fù)擔(dān)。在羅馬法上，用益權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的日常負(fù)擔(dān)，包括必要的維修費、修繕費與賦稅，但不包括大修費。由于用益權(quán)為物權(quán)而非債的關(guān)系，故用益權(quán)人可拋棄其權(quán)利而免除修理和納稅等義務(wù)。與羅馬法相似的是法國民法的做法，依其法典第605條第2款的規(guī)定，用益權(quán)人負(fù)有維修、保養(yǎng)義務(wù)，但大型修繕仍由所有權(quán)人負(fù)擔(dān)。作為這一規(guī)定的例外是如果這種大修是因為用益權(quán)設(shè)立后缺乏維修保養(yǎng)所引起的，則應(yīng)由用益權(quán)人負(fù)擔(dān)之。而在德國民法上，“對住房上的負(fù)擔(dān)，除對住房本身的價值增加的負(fù)擔(dān)由住房所有權(quán)人承擔(dān)之外，其他的公法或者私法上的負(fù)擔(dān)由居住權(quán)人承擔(dān)。”〔47〕

返還房屋。在居住權(quán)消滅時，居住權(quán)人有返還房屋的義務(wù)。如果居住權(quán)是因居住權(quán)人死亡而消滅的，則其繼承人有返還房屋的義務(wù)。但是，對于房屋在正常情況下使用所產(chǎn)生的折舊，居住權(quán)人不負(fù)有返還義務(wù)。

我國的立法選擇

在我國物權(quán)立法過程中，是否采納西方法律傳統(tǒng)中的居住權(quán)，解決缺乏住房的老人、婦女和兒童的居住問題，存在不同的觀點?？隙ㄕf者認(rèn)為，居住權(quán)是房屋這一財產(chǎn)在財產(chǎn)體系中的地位提高的必然反映、居住權(quán)有利于提高房屋的利用效益、有利于發(fā)揮家庭職能、有利于平衡房屋的利用利益，我國現(xiàn)行立法中的租賃、借用等債權(quán)性權(quán)利不利于保障居住人的利益，從我國社會發(fā)展的現(xiàn)狀以及發(fā)展趨勢來看，在我國物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)確認(rèn)居住權(quán)這一他物權(quán)形式?！?8〕全國人大法工委2002年12月下發(fā)的《中華人民共和國民法》物權(quán)編第18章規(guī)定了居住權(quán)，隨后在《最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋》第27條中規(guī)定離婚一方可以房屋的居住權(quán)或所有權(quán)對生活困難者進(jìn)行幫助。否定論認(rèn)為，居住權(quán)制度確有一定的價值和社會意義，但其不能融入我國現(xiàn)有的制度框架體系，我國歷史傳統(tǒng)并不需要采納居住權(quán)；現(xiàn)有婚姻法和社會保障體系完全能解決居住權(quán)問題，制度創(chuàng)立的社會成本較高等，建議我國立法摒棄居住權(quán)制度?！?9〕筆者認(rèn)為，雖然采納用益權(quán)的建議值得慎重考慮，但對居住權(quán)制度則可以大膽嘗試，其理由

首先，我國歷史觀念的變異為確立居住權(quán)奠定了基礎(chǔ)。如前所述，我國存在傳統(tǒng)的養(yǎng)老育幼的觀念，并無相應(yīng)的人役權(quán)制度，但在居住權(quán)這一具體權(quán)利上，情況則有所不同：一是我國從傳統(tǒng)社會向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中，養(yǎng)老育幼傳統(tǒng)觀念出現(xiàn)了若干偏離，使老人小孩流離失所的現(xiàn)象時有發(fā)生，因此有必要通過物權(quán)法的規(guī)定，穩(wěn)定居住關(guān)系；二是我國歷史上婦女居于從屬地位，無需為其離異后的居住問題勞心費力，但新中國建立后我國婦女地位獲得了極大提升，其利益應(yīng)該得到廣泛認(rèn)同，為離異女方設(shè)立居住權(quán)的呼聲也越來越高。由此可見，社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致的觀念變化和婦女地位提高，已經(jīng)為我國建立居住權(quán)制度奠定了社會基礎(chǔ)。

其次，我國有建立居住權(quán)的現(xiàn)實需要。隨著住房制度改革和房屋產(chǎn)權(quán)多樣化，我國欠缺夫妻住房制度和家庭成員居住權(quán)制度的弊端日漸顯露。同時，由于夫妻分別財產(chǎn)制和階段性就業(yè)政策的實施，已婚婦女就業(yè)和直接從社會勞動中獲取報酬的困難加劇，離婚婦女住房難這個一直困擾著司法部門的社會問題日益嚴(yán)重?！?0〕同時，不給老人、婦女和兒童以安身之地的社會現(xiàn)象也時有發(fā)生，加之我國社會保障體系還遠(yuǎn)未達(dá)到完善的地步，這一問題在廣大農(nóng)村表現(xiàn)得尤為突出?！?1〕因此，我國有建立居住權(quán)的現(xiàn)實需要。

其三，我國現(xiàn)有法律制度不足以解決社會弱者的住房問題。有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)所欲實現(xiàn)的功能完全可以由其他社會制度達(dá)到，如以保留居住權(quán)的房屋買賣以實現(xiàn)自己養(yǎng)老的功能，似乎可由附條件的房屋買賣或者抵押貸款完成，而遺囑遺贈設(shè)定居住權(quán)可由附條件的遺贈或遺囑所替代，雖然從理論上說它們的效力不同，但在中國這樣的文化傳統(tǒng)背景和現(xiàn)有制度環(huán)境下，可謂殊路同歸，現(xiàn)實生活中也的確如此。我國婚姻法已規(guī)定了一定親屬間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)的義務(wù)，此類義務(wù)的履行并非法定的居住權(quán)所能完事，更多是情感的交流、生活費用的給付以及適當(dāng)居住條件的供給。如果到了非得主張居住權(quán)不可的地步，即使讓他們住在一起也并非理性的最佳選擇。最終還得通過法院裁判義務(wù)人強(qiáng)制履行義務(wù)，并以適當(dāng)?shù)姆绞骄S持權(quán)利人的生活所需，而不局限于居住權(quán)所指向的特定標(biāo)的物，但這已超出了物權(quán)法的范疇。由此可見，居住權(quán)的功能可以而且實際已被其他制度或規(guī)范所完成，況且其本身并不是實現(xiàn)這些功能的最佳制度選擇?！?2〕

筆者認(rèn)為，上述措施當(dāng)然可以部分實現(xiàn)居住權(quán)的功能，但并不是其全部：其一，通過附條件買賣合同和住房抵押貸款可以獲得一筆資金收入，同時自己的居住原則上不受影響，但這是以有住房的人為假設(shè)前提的，此類人本不是居住權(quán)要考慮的對象?！?3〕其二，通過遺囑遺贈設(shè)定居住權(quán)由附條件的遺贈遺囑所替代以達(dá)到殊途同歸的效果，充其量也只是設(shè)定方式的區(qū)別，姑且不論其效果是否等同，就居住權(quán)存廢而言，其并無堅定的立場。其三，我國婚姻法確實規(guī)定了一定親屬間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)的權(quán)義關(guān)系，但其并沒有將居住權(quán)問題全部解決。我國婚姻法及其司法解釋規(guī)定一些有利于女方和兒童的規(guī)定，人民發(fā)院也可依據(jù)具體情況將原有婚房判決給弱勢一方，但這僅僅解決了房屋的歸屬，并不是針對的他物權(quán)。因為房屋對個人而言具有較大價值，因此通過房屋所有權(quán)的方法解決居住權(quán)問題，有時難免造成不公正的結(jié)果。且家庭住房無償居住權(quán)不屬于夫妻扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容，而是一種物權(quán)法上的法定用益物權(quán)。換言之，無論享有法定的無償居住權(quán)的一方客觀上是否需要對方扶養(yǎng)，這種法定的無償居住權(quán)是無條件的。提供住房的一方不能以對方有獨立生活的能力、不需他人扶養(yǎng)為理由，令對方遷出，這樣才有利于保護(hù)弱者一方的權(quán)益。由上可知，我國現(xiàn)有制度不能完全解決居住權(quán)問題，有必要在物權(quán)法中對此加以專門規(guī)定。

注釋

〔1〕周木丹：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第368頁。

〔2〕周木丹：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第361頁。

〔3〕參見[英]巴里？尼古拉斯：《羅馬法概論》，法律出版社2000年版，第153頁。

〔4〕參見米健譯：《學(xué)說匯纂》第7卷“用益物權(quán)”，法律出版社1999年版，第6頁。

〔5〕當(dāng)然，人役權(quán)的短期性也有經(jīng)濟(jì)效率方面的考慮，因為所有權(quán)人若將物無償?shù)拈L期給予他人占有使用，則將妨礙物的改良。

〔6〕參見屈茂輝：《用益權(quán)論》，湖南人民出版社1999年版，第37頁。

〔7〕參見[日]我妻榮：《日本物權(quán)法》，五南圖書出版公司1999年版，第376頁。采納此觀點的學(xué)者還有末川博、吾妻光俊和川島武宜等學(xué)者。

〔8〕參見臺灣地區(qū)“民法立法理由書”之“地役權(quán)”條。

〔9〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第423頁。

〔10〕參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第342343頁。

〔11〕在一個不動產(chǎn)繼承案件中，某受遺贈人對遺產(chǎn)享有用益權(quán)，虛有權(quán)人和用益權(quán)人一致同意將不動產(chǎn)出售，用益權(quán)人對全部價款主張權(quán)利?；鶎臃ㄔ壕芙^了他的請求，認(rèn)為：“在虛有權(quán)人和用益權(quán)人將非消耗物同時予以出售的情形，用益權(quán)人只能獲得與其用益權(quán)相適應(yīng)的總價款中的部分價款?！狈▏罡叻ㄔ褐С至诉@一判決。于是在上述案件中，用益權(quán)人對全部客體享有的用益權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷腕w部分價款的所有權(quán)，學(xué)者們認(rèn)為，若不如此認(rèn)定，則用益權(quán)消滅后虛有權(quán)人可能因用益權(quán)人的繼承人無清償能力而無法獲得有關(guān)價款的返還。參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第358頁。

〔12〕參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第358頁。

〔13〕對此，《法國民法典》1978年新增的第1844條第3款規(guī)定：“如某一股份設(shè)定了用益權(quán)，其表決權(quán)屬于虛有權(quán)人，但對有關(guān)分派利潤之決定的表決權(quán)不在此列，此種場合，表決權(quán)屬于用益權(quán)人。”

〔14〕參見[德]鮑爾。施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第696697頁。

〔15〕參見[德]鮑爾。施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第696頁。

〔16〕參見孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第245246頁。

〔17〕除此外，在企業(yè)合并或者其他概括讓與的情形，若沒有特別約定，則用益權(quán)一并移轉(zhuǎn)。

〔18〕參見米?。骸队靡鏅?quán)：解決所有權(quán)難題的一個思路———法律的比較研究》，載《羅馬法？中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第218頁。

〔19〕參見[德]鮑爾。施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第699頁。

〔20〕參見[德]曼弗雷德？沃爾夫：《物權(quán)法》，法律出版社2002年版，第473頁。

〔21〕法國民法第595條規(guī)定，用益權(quán)得由自己享受，或者租賃于他人，或者出賣并無償讓與其權(quán)利。意大利民法第980條規(guī)定，如果在設(shè)立文件中沒有作禁止性規(guī)定，用益權(quán)人可以將其權(quán)利在特定時間或者在整個用益權(quán)期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓。

〔22〕參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第350頁。

〔23〕參見德國商法第22條第2款規(guī)定，因用益權(quán)、收益租賃合同或者類似的關(guān)系而承受營業(yè)的，準(zhǔn)用上款關(guān)于取得營業(yè)的繼續(xù)使用的規(guī)定。

〔24〕《法國民法典》第587、785條，《德國民法典》第1350條第2項對此有較明確的規(guī)定。

〔25〕參見[德]鮑爾。施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，法律出