關(guān)于形成我國社會主義法律體系有關(guān)問題的探討

關(guān)于形成我國社會主義法律體系有關(guān)問題的探討

黨的十五大、十六大提出，到二0一0年形成有中國特色社會主義法律體系，這是黨對國家的立法工作提出的總體目標。弄清楚有中國特色社會主義法律體系的基本內(nèi)涵和基本特征，準確理解和把握有中國特色社會主義法律體系的涵義，關(guān)系國家立法總體目標的實現(xiàn)，對于今后的立法工作，無疑有著重要的指導意義。

一、關(guān)于法律體系的涵義和構(gòu)成

關(guān)于法律體系的涵義，即法律體系是什么，人們的意見基本相同，籠統(tǒng)地講，是指一個國家中的依照一定原則和要求組成的全部法律規(guī)范的統(tǒng)一整體。就這個意義上而言，凡能夠被稱之為法律體系，則必然是指覆蓋社會關(guān)系各個方面的全部法律規(guī)范，也就是說，社會生活各個方面的制度都是有相應的法律規(guī)范來調(diào)整的。而這個統(tǒng)一的成系統(tǒng)的全部法律規(guī)范的構(gòu)成，按規(guī)范的性質(zhì)的不同，或者說按不同的劃分標準，可以劃分為不同的法律部門。歷史上有公法、私法之分，國內(nèi)法、國際法之分等。出于立法工作的實際需要，九屆全國人大有關(guān)工作部門曾對我國現(xiàn)行法律作了劃分，分為七個法律部門：憲法及相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。這種劃分，雖然有其不足，如國際條約就不知可分在哪個法律部門，但還是被各方面基本認可，延用下來。至于學界對法律部門的劃分，則是仁者見仁，智者見智的事。有的認為勞動法是一個單獨的法律部門，有的還認為經(jīng)濟法不是一個單獨的法律部門，而應當是行政法中的一部分?？傊瑯藴什煌?，劃分的結(jié)果也就不同。但無論用何種標準劃分，都不影響法律體系本身，不會因劃分標準的不同，而使法律體系多一塊或少一塊。對法律體系進行分類，只不過是人們研究法律體系內(nèi)涵的一種手段而已。

問題在于，當我們回到現(xiàn)實的社會實際當中時，面對我國法律制度建設(shè)的實際狀況，在回答究竟我國的法律體系具體都應當包括哪些內(nèi)容時，即法律體系是由哪些性質(zhì)的規(guī)范構(gòu)成時，人們的看法就大相徑庭了

二、對我國法律體系包括哪些法的規(guī)范的幾種觀點

一種意見認為，我國的法律體系只包括憲法和法律，不包括其它規(guī)范性文件。法律體系當然只應當是由法律規(guī)范所構(gòu)成的體系。

第二種意見認為，我國的法律體系除了包括憲法和法律外，還包括國務院制定的行政法規(guī)。雖然行政法規(guī)的地位次于憲法法律，但具有全國一體執(zhí)行的效力，而在沒有制定法律的領(lǐng)域，行政法規(guī)則起著法律的作用，特別是經(jīng)全國人大及其常委會授權(quán)制定的暫行規(guī)定和條例，在未制定法律之前，當然與法律有同等的效力。

還有一種意見認為：我國的法律體系不僅包括憲法和法律、行政法規(guī)，還包括地方性法規(guī)、民族自治地方的自治條例和單行條例等規(guī)范性文件。持這種觀點的理由是，根據(jù)憲法的規(guī)定，全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，制定基本法律和其它法律；國務院制定行政法規(guī)，并根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)，在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行規(guī)定或者條例；省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定地方性法規(guī)，省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人大及其常委會也可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)人大常委會批準后施行；民族自治地方的人民代表大會可以制定自治條例和單行條例，報上級人大常委會批準；根據(jù)全國人大的授權(quán)，經(jīng)濟特區(qū)的國家權(quán)力機關(guān)可以制定在經(jīng)濟特區(qū)實施的法規(guī)。上述基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等規(guī)范，雖然階位不同，效力不同，但都具備法的形式要件，屬于法的范疇，是我國法律體系的組成部分。

這種意見可以歸結(jié)為三層次論，即我國的法律體系是由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)三層次構(gòu)成。

三、我國法律體系應否包括法律之外的其它規(guī)范？

我國的法律體系是否還包括法律之外的其它規(guī)范，這個問題不說清楚，將對我國的立法總體目標的實現(xiàn)產(chǎn)生不可忽視的影響。

我國的法律體系究竟是否應包括法律以外的其它規(guī)范，首先是要弄清的是，在我國現(xiàn)行的憲法制度下，法律這種規(guī)范與行政法規(guī)、規(guī)章及地方性法規(guī)等規(guī)范之間的性質(zhì)上的區(qū)別。如果它們之間沒有性質(zhì)上的區(qū)別，就很難說法律體系不包括法律之外的其它規(guī)范。

長期以來，在國家立法實踐中就有這樣一種立法思想傾向，即除了國家的刑法和司法制度以外，在經(jīng)濟管理和社會管理的各個領(lǐng)域，國務院都有權(quán)制定行政法規(guī)。在這些領(lǐng)域，立法條件成熟的制定法律，立法條件不成熟的可以先制定行政法規(guī)，在條件成熟時再制定法律。省級的地方人大及其常委會還可以根據(jù)自己的具體情況，在國家沒有立法的領(lǐng)域制定地方性法規(guī)，被稱之為拾遺補闕。正是在這種說法下，在政治、經(jīng)濟、文化等社會生活管理的很多方面沒有法律，充斥的是大量的行政法規(guī)、規(guī)章、部門文件，不是法律而是法規(guī)和規(guī)章或者是政策在規(guī)范和調(diào)整著社會關(guān)系，甚至即使是在涉及公民最基本的權(quán)利義務方面的新聞、出版、結(jié)社、社會保障等方面，長期以來不制定法律，甚至不制定行政法規(guī)，靠的是部門的規(guī)章甚至是政策文件?；仡櫼幌拢缭谏蟼€世紀八十年代就宣稱過我們已經(jīng)基本上有法可依了，說我們已經(jīng)有了憲法，有了法律，沒有法律的還有行政法規(guī)，還有行政規(guī)章、地方性法規(guī)等等，我們的法律制度已經(jīng)基本健全了。耐人尋味的是，到了九屆期滿時又出現(xiàn)這種情況，在沒有制定出物權(quán)法、民法典，沒有制定出行政程序法、社會保障法等一系列基本法律，以及在涉及公民基本權(quán)利義務的政治、經(jīng)濟、文化等社會生活的各方面大量的單行法律尚付闕如的情況下，又再次宣布說，我們國家已經(jīng)初步形成了有中國特色社會主義法律體系。問題的根源就在于法律體系究竟應包括什么并由此如何認識我國法律體系建設(shè)的現(xiàn)狀。不弄清法律體系究竟應包括什么，對我國法律體系建設(shè)的實際狀況的認識必然產(chǎn)生偏差，不能自圓其說。在這個問題上，來不得半點浮夸，應當實事求是。

按照我國一九八二年憲法的規(guī)定，在行政立法方面，國務院有權(quán)根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。當然，憲法還規(guī)定，國務院領(lǐng)導和管理經(jīng)濟工作和城鄉(xiāng)建設(shè)；領(lǐng)導和管理教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作；領(lǐng)導和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作；等等。應當說，對國務院管理權(quán)限的范圍理解為包括經(jīng)濟管理和社會管理的方方面面，是準確的，符合憲法的本意。但問題在于，國務院這種管理權(quán)是否就意味著在這些領(lǐng)域范圍內(nèi)有權(quán)在沒有法律的情況下，自己創(chuàng)制規(guī)范，制定行政法規(guī)？答案當然是否定的。憲法明確規(guī)定，國務院要根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)。這就是說，除非經(jīng)過特別授權(quán)，國務院是不能在沒有法律的依據(jù)這一前提下制定行政法規(guī)的。這一點可以與當時的修憲說明相印證。彭真同志于一九八二年在代表中共中央所作的修憲說明中明確指出：“國家機構(gòu)的設(shè)置和職責權(quán)限的規(guī)定，要體現(xiàn)這樣的精神：在法律的制定和重大問題的決策上，必須由國家權(quán)力機關(guān)，即全國人大和地方各級人大，充分討論，民主決定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它們的貫徹執(zhí)行上，必須實行嚴格的責任制，以求提高工作效率”。彭真同志的這段修憲說明，清楚地表達了劃分國家機構(gòu)之間職責權(quán)限的這樣的憲法原則：立法，即創(chuàng)制規(guī)范，是國家權(quán)力機關(guān)的職責，應當立法的事項，必須由國家權(quán)力機關(guān)來決定；執(zhí)行法律才是行政機關(guān)的職責，行政機關(guān)不能僭越職權(quán)去規(guī)定應當由法律規(guī)定的事項或者進行重大決策。行政機關(guān)去做立法機關(guān)的事，就動搖了憲政的根基。據(jù)此可以看出，無論是憲法條文的規(guī)定，還是修憲說明，都清楚地表明了，國務院無權(quán)在沒有法律依據(jù)的前提下在其所管理的領(lǐng)域

創(chuàng)制規(guī)范制定行政法規(guī)。正是基于這種分權(quán)的憲法原則，根據(jù)我國改革開放事業(yè)發(fā)展的實際需要，才出現(xiàn)了84年和85年連續(xù)兩次對國務院的立法授權(quán)，授權(quán)國務院就改革工商稅制發(fā)布有關(guān)稅收條例試行，授權(quán)國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例。試想，憲法條文中已經(jīng)明確規(guī)定了國務院領(lǐng)導和管理經(jīng)濟工作，領(lǐng)導和管理教、科、文、衛(wèi)、民政工作等等等等。工商稅制及經(jīng)濟體制改革和對外開放無不都是在國務院的領(lǐng)導和管理職權(quán)范圍之內(nèi)，這些方面的事項都要由國務院來組織管理和實施。如果國務院基于其領(lǐng)導和管理權(quán)就可以在這些領(lǐng)域自行制定行政法規(guī)，授權(quán)豈非多余之舉？！無疑，在授權(quán)的領(lǐng)域范圍內(nèi)，國務院有權(quán)創(chuàng)制規(guī)范。這些規(guī)范在效力上，等同于法律，應當是我國法律體系的組成部分。但是，全國人大及其常委會的這兩次授權(quán)的范圍是很明確有限的，僅限于稅收、經(jīng)濟體制改革和對外開放方面，并沒有涵蓋社會管理的方方面面。這兩次授權(quán)，也再次證明，國務院在經(jīng)濟管理和社會管理的方方面面不是有權(quán)自行制定行政法規(guī)的。在憲法明確規(guī)定了權(quán)限界限的情況下，以立法條件不成熟為理由，不立法而是以行政法規(guī)甚至部門規(guī)章或其它來代替法律的做法，損害了憲法的實施，給行政專權(quán)提供了通道。

應當說明的是，體現(xiàn)國家機構(gòu)之間分權(quán)的憲法原則，二000年三月全國人民代表大會制定通過的立法法，對國務院制定行政法規(guī)的范圍作了更為細致具體的排除性限定：在涉及國家主權(quán)、國家機構(gòu)組織制度、國家結(jié)構(gòu)及基層群眾自治制度、犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰、非國有財產(chǎn)的征收、民事基本制度、基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度、訴訟和仲裁制度等方面，只能制定法律。全國人民代表大會唯恐有所遺漏，在列舉了以上范圍的事項之后，還以拉大網(wǎng)的手法來兜底：特別強調(diào)，只能制定法律的事項還包括必須由全國人民代表大會及其常委會制定法律的其它事項。還規(guī)定，國務院經(jīng)授權(quán)制定的行政法規(guī)，制定法律的條件成熟時，應及時提請全國人大及其常委會制定法律。從由全國人民代表大會制定的立法法的這些條文規(guī)定中可以看出，在限定國務院的行政立法職權(quán)方面，立法者是盡了最大的努力來體現(xiàn)和貫徹憲法精神和原則的。而立法法也是開宗明義，第一條就說它是根據(jù)憲法，為了規(guī)范立法活動，健全國家立法制度，建立和完善有中國特色社會主義法律體系而制定的。結(jié)合憲法和立法法對立法權(quán)限劃分的規(guī)定，可以得出明確的結(jié)論，除了在授權(quán)的領(lǐng)域之外，國務院無權(quán)在沒有法律依據(jù)的前提下，在其它領(lǐng)域以行政法規(guī)的形式來規(guī)定應當由法律規(guī)定的事項。進而可以看出，行政法規(guī)，在性質(zhì)上，它是依附于法律規(guī)范的附屬性規(guī)范，它不能脫離法律規(guī)范而單獨存在，憲法所規(guī)定的行政權(quán)的性質(zhì)決定了行政法規(guī)不能對其管理的對象設(shè)定權(quán)利義務規(guī)范，特別是實體性的權(quán)利義務規(guī)范。創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務規(guī)范是法律的事，為實現(xiàn)法律所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范服務，是行政法規(guī)的事。法律規(guī)范與行政法規(guī)規(guī)范，在性質(zhì)上有著本質(zhì)的不同。無視這一本質(zhì)的區(qū)別，還堅持成熟的就立法，不成熟的就可以先制定行政法規(guī)，既可以立法，也可以制定行政法規(guī)，憲法和立法法對立法權(quán)限的劃分就失去了意義。由此，我們應當?shù)贸鲞@樣的結(jié)論：我國的法律體系，只能是由法律規(guī)范所構(gòu)成，不應包括行政法規(guī)規(guī)范，經(jīng)授權(quán)而制定的行政法規(guī)除外。由此我們也可以說，目前存在的在很多領(lǐng)域沒有制定法律而是靠行政法規(guī)或其它規(guī)范來進行管理的這一現(xiàn)實，正是我們在加強法制、建立社會主義法治國家進程中要努力解決的問題，而不能反過來作為我們在這些領(lǐng)域繼續(xù)不立法的理由。我們必須實事求是，客觀地認識國情，由無法狀態(tài)向法治社會努力轉(zhuǎn)變確是一個逐漸的過程，要求在很短的時間內(nèi)按照八二年憲法在凡是應當制定法律的那些領(lǐng)域都制定出法律來是不現(xiàn)實的，但是我們現(xiàn)在既然已經(jīng)站在了前人的肩上，歷史已經(jīng)推到了二十一世紀，我們更應當本著與時俱進的精神，在法制建設(shè)上比前人有所建樹有所進步才是。回歸到前述的論題，我們可以得出明確的結(jié)論，那就是國家的法律體系當然應當是指只能由國家立法作出的規(guī)范，只能是制定法律的那些事項的規(guī)范。我們應當按照立法法對法律范疇的規(guī)定來理解和把握國家法律體系的涵義。行政法規(guī)不能對應當由法律來規(guī)定的事項作出規(guī)定，它就不應當是國家法律體系的組成部分。

有必要在這里就司法解釋應否屬于法律體系范圍的問題作一分析。按照立法法和全國人大常委會對法律解釋問題的有關(guān)規(guī)定，司法解釋是指兩院在審判和檢察工作中具體應用法律的問題作出的解釋。就法律設(shè)立司法解釋的本意而言，這種解釋應當理解為是在具體案件中對具體的事實如何適用具體的法律條文而作出的解釋。因而這種解釋應當是個案的、具體的，是行使審判權(quán)或檢察權(quán)的題中應有之意，而不是離開法律條文去創(chuàng)制新的普遍適用的抽象規(guī)范，即不能以司法解釋的名義去規(guī)定應由國家立法的事項。盡管在現(xiàn)實司法實踐中與此不符，大量的司法解釋是以抽象的法的規(guī)范形式規(guī)定了應當立法的事項，并且作為判案依據(jù)，是事實上的法律，而且，客觀地說，這些以司法解釋形式出現(xiàn)的大量規(guī)范適應了改革開放和社會生活需要，彌補了立法的滯后和不足，為我國司法實踐所急需，但這并非是法律上司法解釋的本意。以司法解釋的形式行立法之實，只能看作是適應實際需要的權(quán)宜之計，不得已而為之，而不能視為理所應當。毋庸置疑，這個問題的解決依賴于我國法律體系的建立和完善，而司法解釋也最終應回到其法律規(guī)定的原本涵義上來。不言而喻，司法解釋不是我國法律體系的組成部分。

地方性法規(guī)規(guī)范在性質(zhì)上又如何呢？

按照憲法、地方組織法和立法法的規(guī)定，地方性法規(guī)分兩種情況

一種是，按照憲法、地方組織法以及全國人大及其常委會授權(quán)決定而享有地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)制定權(quán)的地方國家權(quán)力機關(guān)所制定的地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。從地方組織法、有關(guān)授權(quán)決定和立法法中對立法權(quán)限的有關(guān)規(guī)定來看，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)與地方性法規(guī)并無本質(zhì)上的區(qū)別：地方性法規(guī)要不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸；經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)要遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則。更有后來的立法法中對立法權(quán)限的嚴格劃分限定，這二者在立法權(quán)限范圍及效力方面而言，沒有性質(zhì)上的差別，可以看作是同一類性質(zhì)的規(guī)范。所不同之處是，經(jīng)濟特區(qū)的法規(guī)根據(jù)授權(quán)，可以對法律、行政法規(guī)作變通規(guī)定。對法律的變通規(guī)定，其效力高于地方性法規(guī)，等同于法律。

另一種是民族自治地方的自治條例和單行條例。按照有關(guān)法律的規(guī)定，與地方性法規(guī)不同的是，自治條例和單行條例在不違背法律或者行政法規(guī)的基本原則及有關(guān)法律、行政法規(guī)專門對民族自治地方所作的規(guī)定的前提下，可以根據(jù)當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通的規(guī)定，并且還要報上一級國家權(quán)力機關(guān)批準。從法律對自治條例和單行條例這種規(guī)范的規(guī)定來看，在立法的權(quán)限范圍和規(guī)范的效力等級上，是與地方性法規(guī)有所不同的。自治條例和單行條例的變通規(guī)定，其效力高于地方性法規(guī)，等同于法律。但無論是其有權(quán)變通的，還是無權(quán)變通的，都必須依附于法律和行政法規(guī)，不能脫離法律和行政法規(guī)而單獨創(chuàng)制，是根據(jù)當?shù)孛褡迩闆r為執(zhí)行法律和行政法規(guī)而制定，與一般意義上的地方性法規(guī)沒有達到質(zhì)的差別，仍然屬于地方性法規(guī)的范疇。

至此，綜合已有的法律規(guī)定，特

別是立法法中對立法權(quán)限劃分的有關(guān)規(guī)定，可否這樣提出問題，即是不是除了立法法中規(guī)定的只能制定法律的事項之外，還有一部分事項既可以制定法律，沒有法律的，也可以制定行政法規(guī)，還可以制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例呢？抑或有一部分事項只能制定行政法規(guī)或地方性法規(guī)，而不能制定法律？這個問題在現(xiàn)行的法律中不難找到答案。綜合現(xiàn)行的法律條文規(guī)定，并不存在這樣一個大家都可以齊抓共管或法律不能管而其它可以管的地帶。對同一事項國家可以制定法律，國務院可以制定行政法規(guī)，地方也可以制定地方性法規(guī)，各自都可以予以規(guī)范，法制的統(tǒng)一就蕩然無存了。更不存在中央不能立法，而只能由地方立法的地方自留地。事實上，無論是行政法規(guī)，還是地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，都要以已有的法律為依據(jù)，不能在沒有法律依據(jù)的前提下單獨創(chuàng)制規(guī)范。關(guān)于這一點，無論是憲法、有關(guān)基本法律，或者是眾多的單行法律，都沒有開過這個口子。由此，我們可以得出結(jié)論，除了經(jīng)授權(quán)制定的行政法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的對法律變通的法規(guī)及民族自治地方對法律變通的自治條例和單行條例，這些法的規(guī)范附屬于我國法律體系之外，一般意義上的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等規(guī)范，不能看作是國家法律體系的組成部分。

應當在這里提出的問題是，在我國收復了香港、澳門行使國家主權(quán)之后，設(shè)立了特別行政區(qū)，實行特殊的法律制度，特別行政區(qū)的特別法律是否包括在國家的法律體系之內(nèi)？作為問題的探討，可否認為，盡管特別行政區(qū)的法律具有地域性，只是在特別行政區(qū)內(nèi)實施，但由于這些法律規(guī)范有權(quán)規(guī)定并且大部分規(guī)定了屬于國家立法的事項，即國家是在法律制度上實行“一國兩制”，因而國家的法律體系是“一國兩制”，因此，應當附屬于國家法律體系之內(nèi)。在這個意義上而言，國家的法律體系，不僅包括全國人大及其常委會制定的法律，而且包括由特別行政區(qū)的立法機關(guān)按照特別行政區(qū)基本法要求制定出的施行于特別行政區(qū)的法律。

綜上所述，國家法律體系的主體是那些只能制定法律的事項的規(guī)范。毋庸贅言，由全國人大及其常委會以決定、決議、法律解釋等形式出現(xiàn)的法律規(guī)范，當然也是法律體系的組成部分。而由于授權(quán)及變通而制定的規(guī)范，以及特別行政區(qū)施行的特別法律，在各自的范圍內(nèi)都