民事訴訟標(biāo)的與民法請(qǐng)求權(quán)之關(guān)系研究

民事訴訟標(biāo)的與民法請(qǐng)求權(quán)之關(guān)系研究【摘要】在請(qǐng)求權(quán)概念產(chǎn)生之前，羅馬法尚以訴權(quán)為訴訟標(biāo)的，民法請(qǐng)求權(quán)概念自其產(chǎn)生之時(shí)就與民事訴訟標(biāo)的之間產(chǎn)生了密切的關(guān)系。早期只有給付之訴一種訴訟形態(tài)，人們認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是民法請(qǐng)求權(quán)。隨著請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合現(xiàn)象不斷出現(xiàn)以及確認(rèn)之訴和形成之訴的產(chǎn)生，民法請(qǐng)求權(quán)和訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系開(kāi)始剪不斷理還亂，在不同的訴訟標(biāo)的理論中，民法請(qǐng)求權(quán)地位各異。在當(dāng)前各國(guó)學(xué)理、立法和實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)中，請(qǐng)求權(quán)仍然是給付之訴的訴訟標(biāo)的。

【關(guān)鍵詞】請(qǐng)求權(quán)；訴訟標(biāo)的

【正文】

一、訴訟標(biāo)的概念解析

所謂訴訟標(biāo)的，就是指當(dāng)事人訟爭(zhēng)的內(nèi)容，也就是法院審理和裁判的對(duì)象。因此，訴訟標(biāo)的，也稱作“訴訟對(duì)象”。[1]從產(chǎn)生過(guò)程來(lái)看，有訴訟即有訴訟對(duì)象，因此訴訟標(biāo)的概念應(yīng)當(dāng)是隨著訴訟的出現(xiàn)而產(chǎn)生。但是訴訟標(biāo)的一詞，實(shí)際上最早出現(xiàn)在德國(guó)1877年民事訴訟法中，德文表述為DerStreigegenstand。

在德國(guó)學(xué)理的認(rèn)識(shí)上，關(guān)于訴訟標(biāo)的涵義，有傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和新訴訟標(biāo)的理論的分歧。傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論由赫爾維希創(chuàng)立，認(rèn)為作為裁判的對(duì)象的訴訟標(biāo)的，是指原告在訴訟中具體而特定地主張的實(shí)體法權(quán)利或者法律關(guān)系。這一觀點(diǎn)直到現(xiàn)在，仍然是關(guān)于訴訟標(biāo)的的經(jīng)典理論，為立法和實(shí)務(wù)所遵循。但是，由于傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形下無(wú)法識(shí)別訴訟標(biāo)的，德國(guó)學(xué)者羅森伯格等又提出了新訴訟標(biāo)的理論，此一觀點(diǎn)經(jīng)學(xué)者們不斷發(fā)展，幾經(jīng)變遷，已形成與傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論分庭抗禮之勢(shì)。根據(jù)新訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的不是原告在訴訟中具體而特定的主張的實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系，而是向法院提出的審判請(qǐng)求，請(qǐng)求法院對(duì)其聲明的法律效果或者法律上的地位進(jìn)行裁判。德國(guó)傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論與新訴訟標(biāo)的理論的論證，對(duì)主要是繼受德國(guó)民事訴訟法的日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)影響深遠(yuǎn)。

1890年，日本繼受德國(guó)1877年《民事訴訟法》，于明治二十三年頒布具有近現(xiàn)代意義的民事訴訟法。民事訴訟標(biāo)的概念隨之傳入日本，被稱作“訴訟物”。1926年，在1895年奧地利民事訴訟法和1924年德國(guó)民事訴訟法加強(qiáng)訴訟的職權(quán)主義的影響下，做了修改，加強(qiáng)了法院職權(quán)。1948年，根據(jù)1947年日本新憲法和引進(jìn)美國(guó)法院體系的新的法院法，又修改了部分條款。其后還有修改。但日本民事訴訟法的基本原則和體系，仍保持未變。訴訟標(biāo)的概念也沿用至今。受德國(guó)學(xué)理影響，日本民事訴訟法學(xué)理也有著傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和新訴訟標(biāo)的理論的分歧。持傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者如兼子一和中田淳一等，認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是指原告在訴訟中具體而特定地主張的實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系。而持新訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者如伊東乾、小山、齊藤秀夫等，則對(duì)訴訟標(biāo)的的含義各有解釋，其中可作為代表的是小山的觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的有關(guān)生活利益的主張。但是在日本民事訴訟的實(shí)務(wù)上，主要還是采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點(diǎn)。

1906年，由沈家本主持制定但未頒行的清末《刑事民事訴訟法草案》，雖系效仿日本和歐洲法律，但并無(wú)訴訟標(biāo)的一詞。第二年頒行的《各級(jí)審判廳試辦章程》，于第五十一條卻有起訴狀應(yīng)填寫(xiě)“訴訟之事物及請(qǐng)求如何斷結(jié)之意識(shí)”的規(guī)定。但其所謂“訴訟之事物”，應(yīng)指訴訟的標(biāo)的物，而非訴訟標(biāo)的；而“請(qǐng)求如何斷結(jié)之意識(shí)”，卻和訴訟標(biāo)的理論中的“訴的聲明”相似。直到1920年頒布的僅施行于廣東軍政府所轄各省的《民事訴訟律》中，訴訟標(biāo)的概念才正式出現(xiàn)。但由于繼受德日民事訴訟法，其訴訟標(biāo)的概念，均表述為“訴訟物”。次年北京政府頒行《民事訴訟條例》，兼采澳、匈及英美等國(guó)民事訴訟法，明確規(guī)定起訴狀應(yīng)記載訴訟標(biāo)的。七年后國(guó)民黨政府頒行《民事訴訟法》，要求起訴狀需記載訴訟標(biāo)的。該法歷經(jīng)修訂，現(xiàn)為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)沿用。但是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行民事訴訟法，雖然使用了訴訟標(biāo)的一語(yǔ)，卻如德國(guó)和日本一樣，沒(méi)有明確規(guī)定其概念的涵義。因此，對(duì)于訴訟標(biāo)的概念，仍需借助學(xué)理的闡述和實(shí)務(wù)的解釋來(lái)理解。而學(xué)理也不得不受到德國(guó)和日本的影響，有傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和新訴訟標(biāo)的理論的分歧，從而在訴訟標(biāo)的概念的涵義上，也有不同的看法。但是在實(shí)務(wù)上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍然采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點(diǎn)。就我國(guó)大陸地區(qū)來(lái)看，由于基本上屬于大陸法系，所以學(xué)理和司法實(shí)踐在訴訟標(biāo)的的概念與涵義上，也主要是采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點(diǎn)。

二、請(qǐng)求權(quán)概念產(chǎn)生之前以訴權(quán)作為訴訟標(biāo)的

可以說(shuō)訴訟標(biāo)的概念是隨著訴訟的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。因?yàn)橹灰性V訟，就必然有當(dāng)事人訟爭(zhēng)和法院裁判的對(duì)象，就必然有訴的主觀要素和客觀要素，而如前述，當(dāng)事人訟爭(zhēng)和法院裁判的對(duì)象，或者說(shuō)訴的客觀要素，就是訴訟標(biāo)的。從法律的生成來(lái)看，在人類社會(huì)早期，原始的狀態(tài)是有紛爭(zhēng)而無(wú)法律。在國(guó)家產(chǎn)生之初，各種習(xí)慣是可能存在的，而法律并不是現(xiàn)成的。法律是通過(guò)代表國(guó)家處理糾紛的法官對(duì)紛爭(zhēng)的處理而一點(diǎn)一點(diǎn)積累而成的。所以后來(lái)有日本學(xué)者認(rèn)為，不是先有實(shí)體法律再有訴訟，而是訴訟產(chǎn)生了實(shí)體法律。因此，訴訟標(biāo)的的概念早于實(shí)體法中的請(qǐng)求權(quán)的概念而產(chǎn)生和存在。從而，只要考察請(qǐng)求權(quán)概念產(chǎn)生前后訴訟標(biāo)的概念的涵義變化，就能夠理清請(qǐng)求權(quán)概念與訴訟標(biāo)的概念的關(guān)系。

訴訟標(biāo)的概念，實(shí)際上最早可溯至羅馬法時(shí)代。在羅馬法中，訴訟被認(rèn)為是實(shí)施法律強(qiáng)制的一種手段。在私法領(lǐng)域，訴訟是提供給公民借以要求國(guó)家維護(hù)自己遭受漠視的權(quán)利的手段。由于在羅馬法中，訴訟是通過(guò)審判要求獲得自己應(yīng)得之物的權(quán)利。訴訟本身雖是一種權(quán)利，但只是作為維護(hù)私法上權(quán)利的一種手段或?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人私法上利益而具有存在的價(jià)值，因此，在事實(shí)審中，所謂看原告主張的事實(shí)是否可以成立訴權(quán)，實(shí)際上是要決定原告是否可以獲得他所請(qǐng)求的實(shí)體利益。換言之，在法律訴訟程序中，作為審判對(duì)象的訴訟標(biāo)的，在表現(xiàn)上是原告的訴權(quán)，而在實(shí)質(zhì)上是原告所提出的實(shí)體利益的主張或者說(shuō)原告所請(qǐng)求的實(shí)體利益。而這一實(shí)體利益，在法律上體現(xiàn)為訴權(quán)。在羅馬民事訴訟從法律訴訟向程式訴訟和非常訴訟演變的過(guò)程中，訴權(quán)制度一以貫之，并未發(fā)生本質(zhì)變化。也就是說(shuō)，在整個(gè)羅馬法時(shí)代，訴訟標(biāo)的的涵義沿而未變，在法律表現(xiàn)上，是原告的訴權(quán)，實(shí)質(zhì)上是原告實(shí)體利益的主張。須指出的是，羅馬法在訴訟上十分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思。成為訴訟對(duì)象的，非某一事件本身，而是根據(jù)原告所選擇的法律，看原告是否成立訴權(quán)。在同一事件，依不同的法律可能成立多個(gè)競(jìng)合的訴權(quán)時(shí)，完全依當(dāng)事人的選擇來(lái)決定作為訴訟標(biāo)的的訴權(quán)。

在羅馬法發(fā)達(dá)的同時(shí)，德國(guó)尚處于早期日爾曼社會(huì)。與同期的羅馬法不同，早期日爾曼社會(huì)奉行部族習(xí)慣，沒(méi)有發(fā)達(dá)的成文法，直到公元13世紀(jì)薩克森法典出現(xiàn)，才算有了較具體的成文法。日爾曼人以血族為單位，由于環(huán)境艱苦，和平是其生存的最大保證。如發(fā)生破壞和平的事件，人們就通過(guò)向法院提起訴訟的方式來(lái)恢復(fù)和平。因此，對(duì)日爾曼社會(huì)而言，訴訟的目的就在于恢復(fù)秩序，解決紛爭(zhēng)，而不是維護(hù)權(quán)利。從而成為訴訟對(duì)象的，乃是事件本身，而不是如羅馬法那樣限于當(dāng)事人所主張的法律上的權(quán)利?？梢赃@樣說(shuō)，在羅馬法上，訴訟主要是在有法律規(guī)定訴權(quán)的前提下才能進(jìn)行，而在日爾曼法，是在對(duì)事件進(jìn)行審判的訴訟中，才產(chǎn)生權(quán)利。因此，從表面上看，日爾曼法的訴訟標(biāo)的，更具有訴訟法的性質(zhì)，但是，由于早期日爾曼法的落后，或者說(shuō)仍然處在早期羅馬法產(chǎn)生之初的原始狀態(tài)，導(dǎo)致了日爾曼法中訴訟標(biāo)的涵義與羅馬法中訴訟標(biāo)的涵義的區(qū)別。

到12、13世紀(jì)左右，德國(guó)仍舊采行其固有的日爾曼法。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活范圍的不斷擴(kuò)大，原有的以部落為單位的法律已漸漸不能適應(yīng)社會(huì)調(diào)整的第14卷）需要。因此，德國(guó)才開(kāi)始學(xué)習(xí)羅馬法。在14、15世紀(jì)，羅馬法逐漸為德國(guó)繼受，并漸居德國(guó)民事訴訟法主流，而成為德國(guó)普通民事訴訟法。但薩克森地區(qū)所使用的，仍然是日爾曼法。1654年，薩克森法院法的主體部分，經(jīng)帝國(guó)決議，為帝國(guó)法院的訴訟程序所繼受，也成為德國(guó)普通民事訴訟法的一部分。但整體上，德國(guó)普通民事訴訟法屬大陸法系。德國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的前身1877年民事訴訟法以1850年漢諾威訴訟法為主體，而漢諾威訴訟法又由德國(guó)普通民事訴訟法和以法國(guó)民事訴訟法為藍(lán)本而制定的1819年葛內(nèi)夫訴訟法合成。因此，德國(guó)1877年民事訴訟法應(yīng)屬大陸法系。訴訟標(biāo)的一詞，即于此時(shí)正式進(jìn)入德國(guó)1877年民事訴訟法條文中。其后，德國(guó)1877年民事訴訟法歷經(jīng)修改，但訴訟標(biāo)的概念，沿而未變。

三、請(qǐng)求權(quán)概念產(chǎn)生之后人們?cè)?jīng)直接以當(dāng)事人實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的

如前所述，在羅馬寺院法漸為德國(guó)繼受的過(guò)程中，訴權(quán)制度也傳入德國(guó)。在羅馬法訴權(quán)制度傳入德國(guó)的過(guò)程中，德國(guó)的社會(huì)生活日趨復(fù)雜，事實(shí)與規(guī)范一體未分的羅馬法已不能適應(yīng)訴權(quán)大量增加的社會(huì)現(xiàn)狀，訴權(quán)的體系化以及事實(shí)與規(guī)范的分離已成為不可避免的趨勢(shì)。同時(shí)，隨著訴權(quán)日益實(shí)體法化，訴訟法逐漸脫離于實(shí)體法而獨(dú)立存在，實(shí)體法與訴訟法、請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)實(shí)現(xiàn)分離，訴權(quán)制度逐漸分解。為挽救訴權(quán)制度的頹勢(shì)，薩維尼提出私法訴權(quán)的學(xué)說(shuō)，認(rèn)為訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的一個(gè)發(fā)展階段，是實(shí)體權(quán)利的一項(xiàng)權(quán)能，因此，在德國(guó)繼受羅馬法的過(guò)程中，訴訟標(biāo)的的涵義仍然是指訴權(quán)。但是，此時(shí)的訴權(quán)概念，已與早期羅馬法中的訴權(quán)概念有所不同。早期羅馬法中的訴權(quán)，是實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利的共同體，并且其程序權(quán)利的成分較之實(shí)體權(quán)利的成分，似乎更強(qiáng)。而在德國(guó)繼受羅馬法時(shí)期，訴權(quán)日益實(shí)體法化，乃至被認(rèn)為是實(shí)體權(quán)利的一項(xiàng)權(quán)能。也就是說(shuō)，訴訟標(biāo)的，已從程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的雙重涵義中，逐步地向?qū)嶓w權(quán)利演進(jìn)。

1856年，溫德謝德提出請(qǐng)求權(quán)概念后，裁判的目的已經(jīng)從早期羅馬法中的創(chuàng)設(shè)權(quán)利演化為保護(hù)權(quán)利，那么當(dāng)事人所主張的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)就成了裁判的對(duì)象。因此，人們將實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)概念直接移入訴訟法中，從而認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。這一觀點(diǎn)影響深遠(yuǎn)。德國(guó)1877年民事訴訟法中的請(qǐng)求權(quán)概念，有時(shí)指訴訟上的請(qǐng)求權(quán)，有時(shí)指實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)，即是受溫氏觀點(diǎn)的影響。德國(guó)民事訴訟法多次將原告提出的請(qǐng)求權(quán)表達(dá)為訴訟標(biāo)的，例如在關(guān)于起訴的第253條第2項(xiàng)第2款和關(guān)于判決的第322條第1項(xiàng)，所使用的訴訟標(biāo)的概念均與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)未有區(qū)分，是指實(shí)體法上所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)。

此一階段，訴訟標(biāo)的涵義即指當(dāng)事人所享有的實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。在訴訟法領(lǐng)域，人們開(kāi)始將訴訟標(biāo)的與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為相同的概念使用。由于在早期的民事法律關(guān)系中，主要是債的關(guān)系，因此人們往往將請(qǐng)求權(quán)概念與債權(quán)概念作為同一個(gè)概念使用。也由于早期的民事法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單，主要是債的關(guān)系，因而起訴到法院的訴訟也主要是給付之訴一種形態(tài)。當(dāng)事人所主張的請(qǐng)求權(quán)，就是他所享有的實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)。此時(shí)將當(dāng)事人享有的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接作為訴訟標(biāo)的，其弊端尚未顯現(xiàn)。

四、此后產(chǎn)生的傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論以當(dāng)事人在訴訟中主張的請(qǐng)求權(quán)作為給付之訴的訴訟標(biāo)的

將實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)直接引入訴訟法而與訴訟標(biāo)的概念一體不分，主要是因?yàn)樵缙诘拿袷路申P(guān)系較為簡(jiǎn)單，民事訴訟形態(tài)單一，有給付之訴一種形態(tài)，尚無(wú)確認(rèn)之訴與形成之訴二種形態(tài)。待此二種訴訟形態(tài)出現(xiàn)后，就無(wú)法以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)來(lái)解釋訴訟法上的某些現(xiàn)象。例如，1.在消極確認(rèn)之訴的情形，就沒(méi)有實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)存在。如果仍然認(rèn)為訴訟標(biāo)的是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，將得出消極確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的不存在的荒唐結(jié)論；2.在形成之訴，原告主張的是形成權(quán)，并無(wú)請(qǐng)求權(quán)的存在。因此訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是形成權(quán)。實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)無(wú)法構(gòu)成形成之訴的訴訟標(biāo)的；3.在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的場(chǎng)合，同一事件，實(shí)體法上有多個(gè)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合存在。如果仍然以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的，則同一事件將有多個(gè)訴訟標(biāo)的存在，受到多次裁判。這也是學(xué)理的困惑所在。

這些問(wèn)題，到瓦哈教授時(shí)，始被發(fā)現(xiàn)和承認(rèn)。自1885年起，德國(guó)民事訴訟法學(xué)權(quán)威瓦哈教授于其各項(xiàng)著作中，認(rèn)為民事訴訟法上的訴權(quán)，不過(guò)是權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的另一形態(tài)，權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)本身就是訴訟標(biāo)的。他認(rèn)為實(shí)體法上的權(quán)利是權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成部分，從而將實(shí)體法上的權(quán)利與權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)均名之為訴訟標(biāo)的。在客觀的訴的合并、訴訟標(biāo)的概念的確定上，他所謂的訴訟標(biāo)的為實(shí)體法上的權(quán)利；而在裁判對(duì)象和既判力問(wèn)題上，則又指權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。從而暴露出將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接引入訴訟法領(lǐng)域的弊端。瓦哈教授的觀點(diǎn)，實(shí)際上是為了解決溫德謝德將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接作為訴訟標(biāo)的的弊端而轉(zhuǎn)歸羅馬法來(lái)尋求的解決思路，是溫氏理論和羅馬法中訴訟標(biāo)的概念的混合或者說(shuō)折中。因此，瓦哈的理論仍未走出實(shí)體法范圍。

直到瓦哈的學(xué)說(shuō)繼任者赫爾維希提出舊實(shí)體法說(shuō)的訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的始具有獨(dú)立的訴訟法品格。赫爾維希認(rèn)為，訴訟標(biāo)的應(yīng)依原告的權(quán)利主張來(lái)確定。訴權(quán)、訴訟上的請(qǐng)求權(quán)和實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)三個(gè)概念是有區(qū)別的。實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)是既存的實(shí)體權(quán)利，而訴訟法上的請(qǐng)求，則是原告在訴訟程序中所提出的權(quán)利主張。此項(xiàng)主張，是原告于起訴時(shí)所主張的法律關(guān)系。在訴訟程序中，原告須將實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系具體而特定地主張，方能成為法院的審判對(duì)象。換言之，訴訟標(biāo)的是指原告在訴訟中所具體而特定地主張的實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系。就是說(shuō)，在起訴時(shí)，原告不是從引起訴訟的事件本身出發(fā)，而是從實(shí)體規(guī)范出發(fā)，先找到調(diào)整這一事件的實(shí)體規(guī)范，再依據(jù)該實(shí)體規(guī)范來(lái)評(píng)價(jià)事件，主張自己應(yīng)擁有的實(shí)體法上的權(quán)利。原告所主張的實(shí)體權(quán)利，只是原告在訴訟中認(rèn)為自己應(yīng)擁有的權(quán)利，這一權(quán)利是否真實(shí)存在，尚須法院裁判。

此后，訴訟標(biāo)的即指原告在訴訟上所主張的請(qǐng)求權(quán)。至于原告在訴訟上所主張的請(qǐng)求權(quán)與民法上的請(qǐng)求權(quán)也就是實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的區(qū)別，大致1.民法上的請(qǐng)求權(quán)是指既存的實(shí)體權(quán)利，而原告在訴訟上所主張的請(qǐng)求權(quán)則是原告在訴訟中于其主觀上向被告所主張的權(quán)利或者法律關(guān)系，這一權(quán)利在客觀上未必存在；2.原告在訴訟中可以就實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的一部分進(jìn)行主張，這個(gè)部分主張可以構(gòu)成獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，但是在實(shí)體法上，一個(gè)實(shí)體權(quán)利卻是不可分割開(kāi)來(lái)獨(dú)立存在的；3.實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)僅指請(qǐng)求權(quán)，原告在訴訟上所主張的請(qǐng)求權(quán)作為當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利主張，不僅僅是關(guān)于實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的主張，還有可能是關(guān)于形成權(quán)的權(quán)利主張。

上述赫爾維希所提出的將原告訴訟上的請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的理論，被稱作傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，也被稱為舊實(shí)體法說(shuō)。傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的優(yōu)點(diǎn)是案件的訴訟標(biāo)的易于確定，便于當(dāng)事人攻擊防御，便于法院裁判，既判力客觀范圍明確。因?yàn)樵V訟標(biāo)的是原告在訴訟中所主張的請(qǐng)求權(quán)，所以只要明確了原告主張的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容，訴訟標(biāo)的也就確定了。訴訟標(biāo)的一旦確定，當(dāng)事人攻擊防御的重心、法院審理裁判的范圍以及裁判既判力的客觀范圍也就能夠確定了。

五、以當(dāng)事人在訴訟中主張的請(qǐng)求權(quán)作為給付之訴的訴訟標(biāo)的

德國(guó)關(guān)于訴訟標(biāo)的與請(qǐng)求權(quán)關(guān)系的立法和學(xué)理，在德國(guó)法系的大陸法系國(guó)家影響深遠(yuǎn)。

受德國(guó)1877年民事訴訟法影響，日本民事訴訟法中的訴訟標(biāo)的一詞，其涵義也是從舊訴訟標(biāo)的理論出發(fā)，指原告在訴訟中提出的具體的、特定的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的主張。與此同時(shí)，日本學(xué)理也繼受了德國(guó)的傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論。其主張以兼之一為代表。兼之一認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告以訴要求法院審理其對(duì)于被告的權(quán)利主張?jiān)诜缮线m當(dāng)與否，原告的請(qǐng)求必須是在法律上能夠判斷其適當(dāng)與否的特定實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系。因此訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系。日本另一學(xué)者中田淳一認(rèn)為，原告起訴的目的，是確保社會(huì)生活中各種有形或者無(wú)形的利益，但是在訴訟上的主張，卻必須以特定的法律根據(jù)為基礎(chǔ)，因此訴訟標(biāo)的是經(jīng)實(shí)體法加以裝飾的生活利益主張。這種所謂經(jīng)實(shí)體法裝飾的生活利益主張，其外觀表現(xiàn)就是請(qǐng)求權(quán)的主張。因此，在日本的立法和傳統(tǒng)學(xué)理上，訴訟標(biāo)的概念沿襲德國(guó)立法與學(xué)理，是指原告在訴訟上主張的實(shí)體權(quán)利。當(dāng)然，原告在訴訟上所主張的實(shí)體權(quán)利，除少量形成權(quán)外，主要就是請(qǐng)求權(quán)。

由于德日民事訴訟法對(duì)我國(guó)影響很大，所以德國(guó)和日本關(guān)于訴訟標(biāo)的與請(qǐng)求權(quán)關(guān)系的立法和學(xué)理，也影響到我國(guó)的立法和訴訟法理論。如前所述，目前，臺(tái)灣地區(qū)主流學(xué)理與此一致，認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中所主張的實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系。亦即在舊中國(guó)和目前臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟中，訴訟標(biāo)的，至少是給付之訴的訴訟標(biāo)的，是指原告在訴訟中所主張的請(qǐng)求權(quán)。

從新中國(guó)建立到1982年試行民事訴訟法頒布后的很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，我們并沒(méi)有完整的民事訴訟法典。1982年頒行的試行民事訴訟法，在第四十七條、四十八條等條文中采用了“訴訟標(biāo)的”一詞。但是，對(duì)于訴訟標(biāo)的的涵義，我國(guó)民事訴訟法并未作出規(guī)定。1992年頒布的民事訴訟法在涉及訴訟標(biāo)的概念的條款上未作改動(dòng)。我國(guó)民事訴訟法在制定的過(guò)程中，既有前蘇聯(lián)民事訴訟法的影響，也受到舊中國(guó)民事訴訟法和日本民事訴訟法的影響。而前蘇聯(lián)、日本和舊中國(guó)民事訴訟法都屬于大陸法系，因此我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中的訴訟標(biāo)的一詞，應(yīng)屬于大陸法系訴訟標(biāo)的概念，在涵義上自然也應(yīng)依大陸法系的法理來(lái)確定。

我國(guó)學(xué)理在談到訴訟標(biāo)的時(shí)，一般是將其作為訴的要素之一來(lái)展開(kāi)。由柴發(fā)邦、江偉、劉家興、范明辛等諸位教授合著的《民事訴訟法通論》在“訴的要素”一節(jié)中，即認(rèn)為訴的標(biāo)的也就是訴訟標(biāo)的，并認(rèn)為訴訟標(biāo)的是“原告請(qǐng)求法院通過(guò)審判加以保護(hù)的法律關(guān)系和實(shí)體權(quán)利?！边€有學(xué)者對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行如下的闡釋：訴的標(biāo)的，是任何一起民事糾紛案件都必須具有的，一起案件有一個(gè)訴訟標(biāo)的，有的案件也可能有兩個(gè)以上的訴訟標(biāo)的。由于不同的訴訟標(biāo)的，涉及實(shí)體法的不同規(guī)定，法院要作出不同的裁判，故稱為不同的訴。在民事訴訟中，由于訴的種類不同，其訴訟標(biāo)的也就不同……具體某一案件，以何法律關(guān)系為訴的標(biāo)的，應(yīng)以提起訴訟的當(dāng)事人所表明的意思而定，即應(yīng)以請(qǐng)求人民法院裁判的事項(xiàng)而定?！边@一表述與我國(guó)多數(shù)民事訴訟法教科書(shū)的觀點(diǎn)相似，大致可代表我國(guó)學(xué)理關(guān)于訴訟標(biāo)的的主流認(rèn)識(shí)。除教科書(shū)外，學(xué)者們?cè)谡摷霸V訟標(biāo)的時(shí)，其觀點(diǎn)也大體如此，所不同的只是表述上的差異。因此，關(guān)于訴訟標(biāo)的概念，我國(guó)學(xué)理所采仍是傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，即舊實(shí)體法說(shuō)。

除了學(xué)理外，目前我國(guó)的司法實(shí)踐，基本上也是從傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論也就是舊實(shí)體法說(shuō)的觀點(diǎn)出發(fā)來(lái)對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行處理的。這主要體現(xiàn)在對(duì)民事訴訟法第一百零八條第三項(xiàng)的理解上。民事訴訟法第一百零八條第三項(xiàng)規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由。對(duì)于訴訟請(qǐng)求，實(shí)務(wù)中一般是理解為當(dāng)事人所欲達(dá)到的具體的法律上的效果，也可以說(shuō)是具體的救濟(jì)方式，例如給付之訴中的返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失的請(qǐng)求、確認(rèn)之訴中請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利存在或不存在的請(qǐng)求、形成之訴如離婚訴訟中解除婚姻關(guān)系的請(qǐng)求等，實(shí)際上就是訴的聲明。對(duì)于事實(shí)，實(shí)務(wù)中一般理解為發(fā)生爭(zhēng)議的法律上的事實(shí)，如侵權(quán)、違約、導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的事實(shí)等；這些事實(shí)都是經(jīng)過(guò)法律評(píng)價(jià)的事實(shí)或?qū)嶓w法所列舉的事實(shí)，而不是未經(jīng)法律評(píng)價(jià)的客觀事實(shí)或者說(shuō)自然歷史事實(shí)。由于本條已將事實(shí)單列，所以本條中的理由一詞，顯然不是指事實(shí)，因此實(shí)務(wù)中一般將其理解為法律依據(jù)，并且主要指實(shí)體法律依據(jù)。換言之，原告于起訴之時(shí)，雖有具體的訴訟請(qǐng)求和爭(zhēng)議事實(shí)，若無(wú)實(shí)體法律依據(jù)，仍無(wú)法獲得法院的受理。例如，在一起關(guān)于所謂“親吻權(quán)”的案件中，原告以“侵害親吻權(quán)”為由向法院起訴，法院以親吻雖然具有人格利益，但是法律對(duì)此無(wú)明確規(guī)定為由駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。此外，在我國(guó)司法實(shí)踐中，即使有具體的訴訟請(qǐng)求和爭(zhēng)議事實(shí)，當(dāng)事人也列明了實(shí)體法律依據(jù)，但是如果當(dāng)事人所選擇的實(shí)體法律依據(jù)被認(rèn)為與爭(zhēng)議事實(shí)不符，也將招致不予受理或駁回起訴的后果。例如，在一起關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛中，當(dāng)事人雙方在離婚時(shí)自愿達(dá)成了子女撫養(yǎng)協(xié)議，在履行協(xié)議的過(guò)程中發(fā)生了爭(zhēng)議，原告以被告“侵害監(jiān)護(hù)權(quán)”為由起訴到法院。一審和二審法院均以“侵權(quán)”案件受理并做出判決后，最高人民法院認(rèn)為該案屬撫養(yǎng)子女糾紛，從而建議再審法院撤銷一、二審判決，駁回原告“侵權(quán)”的訴訟請(qǐng)求，并告知原告可以以子女撫養(yǎng)糾紛起訴。[10]因此，我國(guó)的民事訴訟，具有典型的規(guī)范處罰型訴訟的特征。而根據(jù)爭(zhēng)議事實(shí)、依照相關(guān)實(shí)體法律規(guī)定提出訴訟請(qǐng)求這一起訴的形態(tài)，與舊實(shí)體法說(shuō)關(guān)于訴訟標(biāo)的是原告關(guān)于實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的主張這一訴訟標(biāo)的概念論是一致的。因此，關(guān)于訴訟標(biāo)的概念，我國(guó)立法、學(xué)理和司法實(shí)踐，基本上都持舊實(shí)體法說(shuō)也就是傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點(diǎn)。

六、結(jié)論

綜上所述，在溫德謝德提出請(qǐng)求權(quán)概念之前，人們以訴權(quán)作為訴訟標(biāo)的。但是，從早期羅馬法到德國(guó)繼受羅馬法時(shí)期，訴權(quán)概念本身的內(nèi)涵在不斷演變，其程序和實(shí)體的兩重涵義不斷分裂直至最后分離。在分離后，其程序上的涵義仍為審判保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，其實(shí)體上的涵義則成長(zhǎng)為實(shí)體請(qǐng)求權(quán)。由于審判保護(hù)請(qǐng)求權(quán)僅具程序意義，遂進(jìn)入公權(quán)行列；而實(shí)體請(qǐng)求權(quán)則成為審判保護(hù)請(qǐng)求權(quán)所要保護(hù)的對(duì)象，因而也就成為裁判的對(duì)象，即訴訟標(biāo)的。這也就是溫德謝德提出實(shí)體請(qǐng)求權(quán)概念后，人們將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接納入訴訟法作為訴訟標(biāo)的的原因。從而，在請(qǐng)求權(quán)概念產(chǎn)生之初，它在訴訟法上與訴訟標(biāo)的乃為同一概念。在請(qǐng)求權(quán)概念產(chǎn)生早期，人們之間的社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單，產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要是債的關(guān)系。因此早期的請(qǐng)求權(quán)與債權(quán)請(qǐng)求權(quán)基本上沒(méi)有區(qū)別。也由于早期發(fā)生爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利主要是債權(quán)，其表現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)，所以訴訟只有給付之訴一種形態(tài)，所以人們當(dāng)然地形成訴訟標(biāo)的就是實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)這樣一種觀念。隨著社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化，糾紛也不斷多樣化。除了給付之訴外，確認(rèn)之訴也開(kāi)始出現(xiàn)。既然承認(rèn)了積極的確認(rèn)之訴，就必然要承認(rèn)消極的確認(rèn)之訴。而消極的確認(rèn)之訴是請(qǐng)求確認(rèn)實(shí)體權(quán)利不存在。既然實(shí)體權(quán)利可能不存在，則若仍然將訴訟標(biāo)的等同于實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，就會(huì)得出在消極的確認(rèn)之訴中不存在訴訟標(biāo)的的荒唐結(jié)論。因?yàn)榧热挥性V訟，就必然存在訴訟標(biāo)的，如果沒(méi)有訴訟標(biāo)的，則不可能形成為訴訟。這一矛盾動(dòng)搖了人們繼續(xù)將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的信心。接著，在實(shí)體請(qǐng)求權(quán)外，形成權(quán)概念也不斷形成，因形成權(quán)糾紛而訴至法院的所謂形成之訴，作為訴訟標(biāo)的的是形成權(quán)，而不是請(qǐng)求權(quán)。這進(jìn)一步動(dòng)搖了實(shí)體請(qǐng)求權(quán)壟斷訴訟標(biāo)的內(nèi)涵的基礎(chǔ)。在此背景下，赫爾維希遂提出訴訟上的請(qǐng)求權(quán)概念，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以訴訟上的請(qǐng)求權(quán)，也就是當(dāng)事人在訴訟中主張的請(qǐng)求權(quán)為訴訟標(biāo)的。訴訟上的請(qǐng)求權(quán)仍然屬于實(shí)體法的范疇，但這一請(qǐng)求權(quán)是當(dāng)事人主觀上的請(qǐng)求權(quán)，而不是實(shí)際存在的請(qǐng)求權(quán)，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)更接近訴訟請(qǐng)求的涵義。赫爾維希的理論被稱為傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，隨著德國(guó)民事訴訟法向域外的傳播，這一理論先是被日本的立法和學(xué)理繼受，后被中國(guó)的立法和學(xué)理繼受。但是，訴訟上的請(qǐng)求權(quán)概念，實(shí)際上仍未真正解決將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接作為訴訟標(biāo)的所遇到的困境。因?yàn)樵V訟上的請(qǐng)求權(quán)仍然是以實(shí)體請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)的。在實(shí)體請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形下，當(dāng)事人即使在主觀上，也擁有或者可以主張復(fù)數(shù)的