人的保護(hù)-中國(guó)民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)

人的保護(hù):中國(guó)民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)

關(guān)鍵詞:人的保護(hù)/民法典/價(jià)值基礎(chǔ)

內(nèi)容提要:本文提出將人的保護(hù)確立為中國(guó)民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)。中國(guó)民法典中的人是個(gè)體性和社會(huì)性因素的統(tǒng)一。在中國(guó)民法典的編撰中必須:克服傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義,以人的保護(hù)取代抽象的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障在民法典中的核心地位；放棄對(duì)民法中的人的行為設(shè)定一個(gè)統(tǒng)一的模式,根據(jù)人的行為的具體性質(zhì)進(jìn)行具體的法律調(diào)整；出于人的保護(hù)的要求,對(duì)民法中關(guān)于市場(chǎng)機(jī)制的運(yùn)用進(jìn)行合理的限制；超越割裂了人的概念的統(tǒng)一性的傳統(tǒng)私法法典編撰模式,回到統(tǒng)一的民法概念上來。

任何民法典都反映出一定的典型的社會(huì)倫理價(jià)值觀念。這些觀念在宏觀上決定著民法典的精神氣質(zhì),在具體的方面則深刻地影響著民法典中具體規(guī)范的設(shè)計(jì)。本文討論中國(guó)民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)問題,就是出于這樣的理論關(guān)切。

一、作為法律價(jià)值基礎(chǔ)的“人的保護(hù)”

按照傳統(tǒng)法理學(xué),法律的價(jià)值主要是安全、公平、自由、效率等。在傳統(tǒng)的法律價(jià)值系列中,沒有出現(xiàn)過“人的保護(hù)”這一價(jià)值。因?yàn)檎f到價(jià)值,必然預(yù)示著一個(gè)享受這些價(jià)值中所包含的利益主體的存在。這個(gè)主體,不是“人”又是什么呢？所以在傳統(tǒng)的法律價(jià)值體系中,雖然沒有單獨(dú)提到“人的保護(hù)”,但是它以間接的方式被加以落實(shí)。這一推理并不否認(rèn)對(duì)人的保護(hù)是一切法律體系的終極目的。它所主張的不過是,人的保護(hù)不是一個(gè)獨(dú)立的法律價(jià)值,它被涵攝于傳統(tǒng)的法律價(jià)值體系之中,構(gòu)成所有法律價(jià)值的背景。

但是這一說法是存在問題的。從邏輯上看,傳統(tǒng)法哲學(xué)所主張的各種法律價(jià)值之間存在相互沖突的可能性:安全價(jià)值的追求在很大程度上會(huì)影響到效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn),而追求自由的價(jià)值很可能影響公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)不同的法律價(jià)值發(fā)生沖突,因此需要進(jìn)行價(jià)值裁量和判斷的時(shí)候,必然要確立一個(gè)更加優(yōu)越的價(jià)值作為判斷的基礎(chǔ)。如此推理下去,應(yīng)該說,在邏輯上必然要設(shè)定一個(gè)具有唯一性的,處于最高位階的基礎(chǔ)法律價(jià)值。這個(gè)基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn),如果它在效力上優(yōu)越于所有其他法律價(jià)值,它本身就不可能不是一種法律價(jià)值。

從另外的角度看,在一般的意義上宣稱人是一切法律體制的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn),這并不能代替將“人的保護(hù)”確立為一個(gè)獨(dú)立的法律價(jià)值所具有的意義。因?yàn)榧词钩姓J(rèn)各種法律價(jià)值中都存在“人的保護(hù)”這一背景因素,對(duì)這一“背景”因素的考慮也必然是不充分的:既然所有的法律價(jià)值都具有相同的背景因素,那么,在不同的法律價(jià)值之間進(jìn)行價(jià)值判斷的時(shí)候,這一背景就是沒有意義的,或者至少是可以被忽視的。這不是一個(gè)純粹的邏輯推論,它恰恰是傳統(tǒng)民法高舉人文主義的旗號(hào),但是對(duì)如何落實(shí)“人的保護(hù)”實(shí)際上卻關(guān)心不夠的真實(shí)寫照。

因此,“人的保護(hù)”應(yīng)該成為明確予以確認(rèn)的基礎(chǔ)法律價(jià)值,而不是泛泛地宣稱人是法律體系的終極目的。此外,將“人的保護(hù)”確立為中國(guó)民法典基礎(chǔ)法律價(jià)值,還有如下實(shí)質(zhì)性理由。

首先,就民法典編撰史而言,19世紀(jì)歐洲國(guó)家的民法典采納的以個(gè)體主義為核心的法律價(jià)值體系,適應(yīng)于當(dāng)時(shí)占據(jù)主導(dǎo)地位的資產(chǎn)階級(jí)的意識(shí)形態(tài)的要求。[1]這樣的價(jià)值判斷在實(shí)踐中暴露出重大的缺陷。最大的問題就在于,在事實(shí)上對(duì)人的保護(hù)不周全。歐洲國(guó)家不斷彌補(bǔ)這方面的缺陷,在民法典中加大對(duì)人的保護(hù)力度。中國(guó)民法典的編撰,有必要吸取這些前車之鑒,將“人的保護(hù)”確立為一個(gè)基礎(chǔ)法律價(jià)值。

其次,每個(gè)時(shí)代的民法典面對(duì)的主題并不相同。19世紀(jì)民法典的主題是人與人之間就財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的聯(lián)系問題；21世紀(jì)民法典的主題卻是在異常強(qiáng)大的市場(chǎng)力量、技術(shù)力量面前如何來保護(hù)人,使之能夠避免被市場(chǎng)所規(guī)制,被技術(shù)所統(tǒng)治。為此,面向21世紀(jì)的中國(guó)民法典必須與其他社會(huì)規(guī)制力量一起來面對(duì)人與技術(shù)、人與市場(chǎng)、人與環(huán)境之類的新問題?！叭说谋Ｗo(hù)”是21世紀(jì)的社會(huì)生活的核心問題,中國(guó)民法典必須對(duì)此做出回應(yīng)。

再次,就中國(guó)民法典的意識(shí)形態(tài)背景而言,它將是一部以馬克思主義作為指導(dǎo)思想的民法典。馬克思主義以人的全面解放,擺脫一切異己的力量,充分發(fā)展自己的人格作為最終的理想。這一理想的提出,在19世紀(jì)的思想觀念背景下,就是抗議主流意識(shí)形態(tài)對(duì)人的存在的遺忘和對(duì)人性的扭曲,其中也包括傳統(tǒng)民法的價(jià)值模式。以“人的保護(hù)”作為中國(guó)民法典的基本價(jià)值,就是以法律的形式,落實(shí)馬克思主義關(guān)于人的保護(hù)和尊重的承諾。

最后,將“人的保護(hù)”作為中國(guó)民法典的基礎(chǔ)價(jià)值,也是建立“中國(guó)式”的現(xiàn)代社會(huì)的要求。在中國(guó)幾千年的文明傳統(tǒng)中,主流的意識(shí)形態(tài)始終堅(jiān)持和宣揚(yáng)“以人為本”的思想。重視人的存在本身所具有的價(jià)值,不把人當(dāng)作一個(gè)工具,這甚至構(gòu)成中國(guó)社會(huì)文化的一個(gè)基本特征。這樣的傳統(tǒng)觀念支持并且要求將“人的保護(hù)”確立為中國(guó)民法典的基礎(chǔ)價(jià)值。

但是,正面論證并不是本文的主要目的。本文的努力更多地集中于批判性和分析性的方面。

二、中國(guó)民法典編撰中的“人”

民法典的精神氣質(zhì)在根本上取決于“人”的形象的設(shè)定。傳統(tǒng)民法的基本價(jià)值取向和具體特征與其對(duì)“人”采取一種個(gè)體主義的設(shè)定存在聯(lián)系。中國(guó)民法典的編撰在何種程度上能夠突破傳統(tǒng)民法典的模式,取決于在何種程度上能夠合理地超越這種個(gè)體主義的觀念。

傳統(tǒng)民法理論的個(gè)體主義觀念及其批評(píng)者

個(gè)體主義觀念是對(duì)人的本質(zhì)屬性的一種看法,它把個(gè)體看作是唯一真實(shí)的存在,認(rèn)為“人”的價(jià)值和意義完全地自足于個(gè)體的生存事實(shí)。與此相關(guān),團(tuán)體被看作是個(gè)體的簡(jiǎn)單相加,其價(jià)值和意義僅限于作為個(gè)體實(shí)現(xiàn)其目的的工具。這種觀念深刻地影響了傳統(tǒng)民法典的編撰。主觀權(quán)利學(xué)說,意思自治理論,所有權(quán)絕對(duì)觀念,契約自由,過錯(cuò)責(zé)任等等都是在個(gè)體主義的觀念之下而展開。

個(gè)體主義的觀念在論證個(gè)體正當(dāng)追求自我利益最大化的同時(shí),忽視了對(duì)其所處的團(tuán)體的維護(hù)與關(guān)照。作為對(duì)個(gè)體主義流弊的糾正,出現(xiàn)了形形色色的團(tuán)體主義理論。團(tuán)體主義認(rèn)為“人”的價(jià)值和意義完全寓于人的社會(huì)關(guān)系之中。這種觀念極度貶低個(gè)體的生存事實(shí)本身的價(jià)值,認(rèn)為只有團(tuán)體才能夠界定人性的內(nèi)容和設(shè)定人生的意義。

在民法史中,雖然團(tuán)體主義的民法觀念沒有個(gè)體主義的民法觀念的影響大,但是它也曾經(jīng)以各種方式出現(xiàn)過。主張取消私法,一切法律都公法化的觀念；認(rèn)為應(yīng)該完全取消財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)之類的私有制度的觀念等等,其實(shí)都是某種團(tuán)體主義的民法觀念的表現(xiàn)。團(tuán)體主義觀念在試圖矯正個(gè)體主義的流弊的時(shí)候,從一個(gè)極端走向另外一個(gè)極端。它其實(shí)是把團(tuán)體本身當(dāng)作目的,個(gè)體成為團(tuán)體的附屬物。歷史上各種團(tuán)體主義的政治和法律實(shí)踐,最終都發(fā)生了以團(tuán)體的名義,大規(guī)模地踐踏個(gè)體的尊嚴(yán)和利益的結(jié)局。

超越“個(gè)體”和“團(tuán)體”的“人”的概念

中國(guó)民法典編撰中要超越個(gè)體主義與團(tuán)體主義這樣的極端化范式,取決于對(duì)民法典中的“人”的概念和性質(zhì)的重新理解。

首先,中國(guó)民法典中的“人”的概念區(qū)別于“個(gè)體”的概念?！皞€(gè)體”是事實(shí)性的概念,而“人”則是包含倫理價(jià)值因素的概念。“個(gè)體”在生存事實(shí)上是孤立的為了自我的生理有機(jī)體,而“人”則是試圖超越自我中心的孤立,試圖在自身中發(fā)現(xiàn)整體的個(gè)體。所以,人在生存論的事實(shí)上是“個(gè)體”,但是又超越于這種純粹的個(gè)體性,在其行為中發(fā)展、創(chuàng)造、豐富著作為人而具有的內(nèi)涵。[10]因此,“人”的概念中既包括個(gè)體性的因素,也包括社會(huì)性、交互性的因素。“人”只有在相互的關(guān)系中作為一方時(shí),才可以具有完整的自我意識(shí)。[11]關(guān)于人的概念中必然具有的社會(huì)性因素,亞里士多德早就揭示:人在本性上是一個(gè)政治動(dòng)物。[12]傳統(tǒng)民法以個(gè)體主義作為其觀念基礎(chǔ),強(qiáng)調(diào)了人的概念中的個(gè)體性的因素,但是對(duì)人的概念中的社會(huì)性、交互性的因素認(rèn)知不夠。中國(guó)民法典的編撰,必須在這一問題上超越傳統(tǒng)民法的局限性。

其次,中國(guó)民法典中的“人”的概念,充分尊重個(gè)體的生存事實(shí)本身所具有的倫理價(jià)值。這一點(diǎn)需要特別加以關(guān)注。因?yàn)閷?duì)“人”的概念中所具有的社會(huì)性因素的強(qiáng)調(diào),很容易被放大為形形色色的團(tuán)體主義。而團(tuán)體主義的本質(zhì)就是將人的本性中具有的社會(huì)性因素看作是人性的全部?jī)?nèi)容,并且試圖通過團(tuán)體來界定人性的價(jià)值。

因此中國(guó)民法典中對(duì)“人”的理解包括兩個(gè)方面的內(nèi)容。就個(gè)體性因素而言,它構(gòu)成人的價(jià)值的對(duì)內(nèi)維度,其內(nèi)容是主張自我的人格確認(rèn)。人的這一價(jià)值與個(gè)人的生存事實(shí)相聯(lián)系:只要是個(gè)體,就應(yīng)該被允許、被保障。因此,中國(guó)民法典中的“人”,應(yīng)該是一個(gè)獨(dú)立存在的個(gè)體意義上的主體,并且僅僅因?yàn)樯媸聦?shí)本身,個(gè)體就有權(quán)要求獲得來自所有其他的人/團(tuán)體的尊重和法律上的尊重——用康德的話來說,就是被當(dāng)作目的來對(duì)待。[13]

就社會(huì)性因素而言,它構(gòu)成人的價(jià)值的對(duì)外維度,其內(nèi)容是尊重和使得其他的個(gè)體也成為人,換言之,把他人也當(dāng)作目的來看待。從邏輯上看,只有每個(gè)人都把別人也當(dāng)作人來對(duì)待,在交互性的意義上,所有的人才會(huì)成為“人”。這種“把他人也當(dāng)作人”的要求,可以看作是中國(guó)民法典中對(duì)“人”提出的一種社會(huì)倫理性的要求,是“人”與“個(gè)體”相區(qū)別之所在。但是,這種倫理僅僅與“使人成其為人”的要求相聯(lián)系,它的存在并不基于某種整全的意識(shí)形態(tài),不服務(wù)于任何與成就“人”的內(nèi)涵無(wú)關(guān)的目的。它之所以存在,只是因?yàn)樗侨酥善錇槿吮旧硭枰?。[14]

中國(guó)民法典的人性論與人的保護(hù)

正確界定的“人”的概念是個(gè)體性與社會(huì)性因素的統(tǒng)一,這樣的命題將產(chǎn)生具有重要意義的推論:就人的概念中的社會(huì)性,要求將“尊重他人為人”的倫理觀念作為民法典中“人”的“人性標(biāo)準(zhǔn)”[15],作為民法典對(duì)人在社會(huì)上從事的各種活動(dòng)進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的依據(jù)。那種以鄰為壑的行為,不尊重他人作為人的行為,應(yīng)該不給予法律上的積極評(píng)價(jià)和保護(hù),在必要的時(shí)候應(yīng)該予以制裁。

就個(gè)體性因素而言,必須確立這樣的基本原則:任何個(gè)體基于并且僅僅基于其個(gè)體生存事實(shí)本身,就有權(quán)要求自己被當(dāng)作“人”來對(duì)待。這首先意味著中國(guó)民法典必須拒絕任何形態(tài)的團(tuán)體主義。團(tuán)體只能看作是人在其中發(fā)展和完善自己人格的場(chǎng)所,是服務(wù)于人的利益的組織機(jī)制,任何以團(tuán)體利益的名義而犧牲對(duì)人的利益的保護(hù),都必須被拒絕。其次,人的生存事實(shí)上的個(gè)體性特征,要求民法典關(guān)注和保護(hù)的對(duì)象是所有的具體生存于這個(gè)世界上的自然人。

在這一點(diǎn)上,“人的保護(hù)”的命題可以被具體化為“自然人的保護(hù)”和“具體的人的保護(hù)”兩個(gè)方面。這就要求中國(guó)民法典在人的保護(hù)上,突破傳統(tǒng)民法典在與“人”有關(guān)的概念上的種種法律擬制和法律抽象。

傳統(tǒng)民法理論上的“人”的概念,因?yàn)榇嬖谥N種法律上的擬制,導(dǎo)致它脫離了與自然事實(shí)意義上的“人”的直接聯(lián)系[16],成為一個(gè)沒有什么實(shí)際內(nèi)容的空洞的“民事主體”概念。[17]這種抽象,就法律技術(shù)而言無(wú)可厚非并且有其存在的必要。但是它不應(yīng)該導(dǎo)致在價(jià)值判斷的層面上,把“自然人”與“法人”簡(jiǎn)單等同起來。換言之,在中國(guó)民法典中必須對(duì)傳統(tǒng)民法理論上的民事主體平等原則的準(zhǔn)確內(nèi)涵和有效性重新加以界定:民法典雖然可以宣告在民事活動(dòng)中法人與自然人處于平等的地位,但這絕不意味著在對(duì)二者的保護(hù)上必須采取絕對(duì)的平等待遇,對(duì)法人的保護(hù),必須置于工具性目的的考慮之下,在特定的情況下,如果出現(xiàn)自然人和法人在利益保護(hù)上的沖突,那么必須優(yōu)先保護(hù)自然人的利益。自然人的保護(hù)優(yōu)先的原則,還意味著在法律層面上,不能把自然人當(dāng)作一個(gè)如同法人那樣可以由立法者任意處置的對(duì)象。在這一點(diǎn)上,傳統(tǒng)民法理論就曾經(jīng)表現(xiàn)出這一危險(xiǎn)的趨向。[18]

就對(duì)“人”的法律抽象而言,傳統(tǒng)民法理論中的“人”是一個(gè)高度抽象的概念,完全不顧及現(xiàn)實(shí)生活中生存著的具體的人的境況。所以,傳統(tǒng)民法典中的“人的保護(hù)”,在抽象的法律形式下,實(shí)際上淪為對(duì)那些在特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治結(jié)構(gòu)中處于強(qiáng)勢(shì)地位的“某些人的保護(hù)”。中國(guó)民法典的編撰,必須考慮到人在生存事實(shí)上所具有的個(gè)體性、具體性的特征,必須要超越傳統(tǒng)民法典對(duì)“人”的高度的抽象,而更加切近地關(guān)注處于具體的情境中的個(gè)體的利益保護(hù)。

三、中國(guó)民法典中的“人”與“物”:揚(yáng)棄財(cái)產(chǎn)中心主義

將“人的保護(hù)”作為中國(guó)民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ),其理論運(yùn)用的另外一個(gè)重要方面,表現(xiàn)為對(duì)傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義的揚(yáng)棄和重塑民法中的“人”與“物”的關(guān)系。

傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義及其體現(xiàn)

傳統(tǒng)民法的最顯著的特征,就是把“財(cái)產(chǎn)”問題作為其關(guān)注的焦點(diǎn),并且由此而忽視“人的保護(hù)”。德國(guó)法學(xué)家耶林早就指出:此前的法律的特征是重視財(cái)產(chǎn)權(quán)而輕視人。[19]

傳統(tǒng)民法的架構(gòu)基本上圍繞財(cái)產(chǎn)問題而展開。民事主體法部分對(duì)權(quán)利能力和行為能力的關(guān)注,并不是出于對(duì)人的利益的關(guān)懷,而是要尋找到一個(gè)法律上的適格的財(cái)產(chǎn)所有者；物權(quán)法規(guī)定所有權(quán)和其他物權(quán)；債法規(guī)范財(cái)產(chǎn)交換；侵權(quán)行為法——它被擬制為一種財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系——所關(guān)注的主要是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害問題；繼承法規(guī)范財(cái)產(chǎn)代際流轉(zhuǎn)。傳統(tǒng)民法的邏輯展開過程,就是對(duì)財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)、分配、流轉(zhuǎn)過程進(jìn)行法律描述。[20]

不僅如此,傳統(tǒng)民法對(duì)人的存在本身的處理也是“泛財(cái)產(chǎn)化”的。在“損害”的概念上長(zhǎng)期堅(jiān)持財(cái)產(chǎn)化的原則,拒絕承認(rèn)精神損害的概念。[21]在對(duì)人格的本質(zhì)的理解上,把擁有財(cái)產(chǎn)作為人格得以確立的幾乎唯一的手段。根據(jù)黑格爾的理論,人的主體性特征,必須要通過主體所擁有的財(cái)產(chǎn)來得以確認(rèn)。[22]人格因此成為一個(gè)空洞的形式,財(cái)產(chǎn)才是其實(shí)際的內(nèi)容。這種理論的邏輯結(jié)論必然是財(cái)產(chǎn)越多的人,其人格也就越豐富。

傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義,還表現(xiàn)在它對(duì)社會(huì)生活關(guān)系性質(zhì)的把握上。財(cái)產(chǎn)性的利益交換原則被處理為人際交往的基準(zhǔn)類型,甚至連婚姻關(guān)系也被處理為一種擬制的利益交換關(guān)系。還不能不提到,傳統(tǒng)民法上的救濟(jì)措施都是財(cái)產(chǎn)性的救濟(jì),這是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)性的利益被認(rèn)為是可能被侵犯和可以被救濟(jì)的唯一的利益形態(tài)。[23]

傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義在法律上集中體現(xiàn)為“所有權(quán)神圣”原則。這一原則的一個(gè)“法國(guó)式”的表達(dá)是:“所有權(quán)是‘所有立法的普遍的靈魂’”。[24]如果將這樣的表述轉(zhuǎn)換為一個(gè)關(guān)于法律價(jià)值的表述,那么傳統(tǒng)民法就是將財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為一種基礎(chǔ)法律價(jià)值。

對(duì)傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義的批評(píng)

雖然就其歷史語(yǔ)境而言,傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義有其合理性,[25]并且這樣的合理性,甚至在現(xiàn)代社會(huì)也不能否認(rèn),但是這種理念在以下幾個(gè)方面需要加以反思:

第一,人的存在和發(fā)展不可能離開外在物質(zhì)條件的支持,所以保障財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)人的保障具有根本的價(jià)值。但是財(cái)產(chǎn)權(quán)保障并不是一個(gè)自足的、自我確證的命題,它實(shí)際上是“人的保護(hù)”這一命題的推論,并且它的正當(dāng)性恰恰就建立在它服務(wù)于“人的保護(hù)”這一價(jià)值的前提之上。

將“人的保護(hù)”與“財(cái)產(chǎn)權(quán)保障”這兩個(gè)命題區(qū)分開來具有重要的意義。因?yàn)樵谙喈?dāng)多的情況下,財(cái)產(chǎn)權(quán)保障并不等于人的保護(hù)。財(cái)產(chǎn)與人的結(jié)合形式多種多樣,在不同的結(jié)合方式下,同樣的財(cái)產(chǎn)對(duì)不同的人的生活和人格發(fā)展具有不同的意義。[26]財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的抽象的法律形式很可能會(huì)掩蓋實(shí)際生活中不同的人與財(cái)產(chǎn)之間的復(fù)雜關(guān)系。在有些時(shí)候,對(duì)某些人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)保護(hù),恰恰會(huì)損害其他人獲得保障其生活、生命的財(cái)產(chǎn)的可能性。在這樣的情況下,絕對(duì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障在事實(shí)上就走向了人的保護(hù)的對(duì)立面。正是在這一問題上,財(cái)產(chǎn)中心主義暴露出它的缺陷:財(cái)產(chǎn)本來是服務(wù)于人的需求的手段,但是,在財(cái)產(chǎn)中心主義的觀念下,原本為目的的“人”被遺忘,“物”則成為目的本身并且凌駕在“人”之上,支配和決定著人。[27]

第二,傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義,對(duì)人的內(nèi)涵和生活世界的內(nèi)容理解過于狹隘。認(rèn)為人格的內(nèi)涵主要體現(xiàn)為對(duì)外在財(cái)富的支配,或者主要從擁有財(cái)產(chǎn)的角度來理解人,[28]這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面,人的內(nèi)涵中的多樣性被簡(jiǎn)單地物質(zhì)化了。這是一種被馬克思比喻為“貨幣拜物教”一樣的觀念。

傳統(tǒng)民法的“貨幣拜物教”與資本主義獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)原則相聯(lián)系,任何時(shí)代的人都存在物質(zhì)需求滿足的問題,但是將財(cái)產(chǎn)中心主義發(fā)展成為社會(huì)生活的基本準(zhǔn)則,卻是資本主義獨(dú)特的意識(shí)形態(tài)的產(chǎn)物。德國(guó)社會(huì)學(xué)家松巴特的研究表明,在歷史上的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,一直存在兩種不同的原則。第一種是“滿足需要”原則；第二種是“獲利”原則。[29]資本主義的起源與第二種原則的普泛化密切聯(lián)系。傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義,在很大程度上也正是這一原則的體現(xiàn)。這一理念其實(shí)與人的內(nèi)涵和需求的多樣性相互沖突,以其作為主導(dǎo)原則,事實(shí)上會(huì)忽視甚至壓制對(duì)人的非經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的利益的關(guān)注和保護(hù)。

在中國(guó)民法典的編撰中重塑“人”與“物”的關(guān)系

揚(yáng)棄傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義,首先表現(xiàn)為以人的保護(hù)作為價(jià)值基點(diǎn)來界定財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)。財(cái)產(chǎn)權(quán)保障這一命題的有效性和合理性最終取決于它是否符合于“人的保護(hù)”這一法律的最高價(jià)值。所以,保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)必須受到“人的保護(hù)”這一前提的制約。[30]

這樣的制約表現(xiàn)為必須具體地分析財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)實(shí)現(xiàn)“人的保護(hù)”所具有的意義。如果保障某種財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)于人的保護(hù)具有根本的意義,那么出于人的保護(hù)的需要,就必須對(duì)該財(cái)產(chǎn)權(quán)予以特別保護(hù)。如果絕對(duì)地保障某種財(cái)產(chǎn)權(quán)與人的保護(hù)之間存在沖突,那么就必須以后者作為最高的價(jià)值判斷準(zhǔn)則,減少對(duì)該財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度或者對(duì)其予以限制。

更進(jìn)一步說,之所以有必要把財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與人的保護(hù)區(qū)分開來,其根源在于對(duì)人的內(nèi)涵的一種恰當(dāng)?shù)睦斫?。如果認(rèn)為人的內(nèi)涵就是對(duì)外在財(cái)產(chǎn)的擁有,那么人的保護(hù)與財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在范圍上就是重合的,二者甚至是等價(jià)的。但是,如果對(duì)人的內(nèi)涵做一種非財(cái)產(chǎn)中心主義的理解,那么人的保護(hù)就具有與財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不同的內(nèi)容。

中國(guó)民法典對(duì)“人”的內(nèi)涵應(yīng)該采取一種更加開闊的思路:人既是一個(gè)物質(zhì)性的存在,也是一個(gè)精神性的存在；人既有物質(zhì)性的需求也有精神性的需求。對(duì)于人的內(nèi)涵中的精神性的方面,民法典必須予以認(rèn)可,并且通過一系列的制度對(duì)其進(jìn)行保護(hù),而不是僅僅限于“物質(zhì)”的層面。[31]正是考慮到需要保護(hù)的人的利益屬性的多樣化,中國(guó)民法典的編撰需要超越傳統(tǒng)民法典單一的對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的關(guān)注和保護(hù),而走向一個(gè)更高層次的、統(tǒng)一的“人的保護(hù)”的概念。

與人的內(nèi)涵的多樣性相聯(lián)系,中國(guó)民法典中對(duì)人類社會(huì)生活的性質(zhì)的預(yù)設(shè)也要擺脫傳統(tǒng)民法的局限。獲得財(cái)富只是生活的一個(gè)部分,不應(yīng)該理解為人類生活的全部?jī)?nèi)容。從人所具有的豐富屬性看,人類社會(huì)生活是豐富多樣的。民法典應(yīng)當(dāng)面對(duì)這樣的事實(shí),鼓勵(lì)和支持人去追求多樣性的生活,以尊重人性本身所具有的多樣性。

在中國(guó)民法典中重塑“人”與“物”的關(guān)系,其實(shí)就是對(duì)傳統(tǒng)民法的倫理基礎(chǔ)的修正。這種修正可以看作是對(duì)社會(huì)生活的一種從經(jīng)濟(jì)視角到文明視角的轉(zhuǎn)變。[32]

四、中國(guó)民法典中的“人”與“市場(chǎng)”:民法中人“行為”的性質(zhì)

任何類型的民法典不僅會(huì)預(yù)設(shè)一個(gè)“人”的形象,而且對(duì)作為其規(guī)范對(duì)象的人的“行為”的性質(zhì)也存在一個(gè)基本預(yù)設(shè)。通過分析傳統(tǒng)民法對(duì)人的行為性質(zhì)的基本預(yù)設(shè),可以更加深入地揭示傳統(tǒng)民法典在人的保護(hù)上所存在的欠缺,從而有針對(duì)性地提出理論上的糾正方案。

行為的交易性:傳統(tǒng)民法對(duì)人的行為性質(zhì)的預(yù)設(shè)

傳統(tǒng)民法對(duì)其規(guī)范的“行為”,原則上界定為“交易性質(zhì)的行為”。所謂交易,就是以對(duì)等互換來實(shí)現(xiàn)雙方目的。不同的交易總合在一起,在整體上就構(gòu)成了市場(chǎng)機(jī)制。對(duì)人的行為具有交易性的預(yù)設(shè),其基礎(chǔ)在于傳統(tǒng)民法將其所規(guī)范的社會(huì)生活主要看作是一個(gè)交換的體系。這種定位與個(gè)體主義觀念對(duì)“社會(huì)”的特殊理解存在密切的聯(lián)系。雖然個(gè)體主義者認(rèn)為個(gè)體在價(jià)值上是自足的,但也不得不承認(rèn),個(gè)體必須借助與他人的交換來獲得生存和發(fā)展所必須的物質(zhì)條件。因此,個(gè)體主義者并不否認(rèn)超越于個(gè)體的“社會(huì)”存在的必要性?！吧鐣?huì)”就其本質(zhì)而言是個(gè)體之間的交換關(guān)系的總和,其存在的必要性和正當(dāng)性,也僅僅在這種最低的限度上得到認(rèn)可。

對(duì)此,黑格爾做出一個(gè)非常經(jīng)典的描述:

在市民社會(huì)中,每個(gè)人都以自身為目的,其他一切在他看來都是虛無(wú)。但是,如果他不同別人發(fā)生關(guān)系,他就不能達(dá)到他的全部目的,因此,其他人便成為特殊的人達(dá)到目的的手段。[33]

與這樣的觀念相適應(yīng),傳統(tǒng)民法將它所要調(diào)整的社會(huì)生活理解為一個(gè)由需求關(guān)系構(gòu)成的體系。民法典中人的“行為”的模式自然被預(yù)設(shè)為具有“交易性”的特征。[34]

有意味的是,傳統(tǒng)民法在對(duì)市民的“行為”進(jìn)行法律規(guī)制的時(shí)候,試圖尋求一個(gè)統(tǒng)一的處理模式。民法上的人的統(tǒng)一模式就是“法律行為”,而法律行為在歐洲主要的法律術(shù)語(yǔ)體系中都同時(shí)具有“交易”的含義,[35]甚至它本身就是“交易”的意思。[36]雖然從法律概念的角度而言的法律行為,與我們這里所說的“交易”并不完全吻合,但是這種術(shù)語(yǔ)意義的家族相似性卻表明,傳統(tǒng)民法理論將“交易”當(dāng)作人的行為的基本模式是毋庸置疑的。[37]

正是因?yàn)閷?duì)人的“行為”的基本性質(zhì)存在“交易性”的預(yù)設(shè),傳統(tǒng)民法采取了一種泛契約論的模式。[38]在泛契約論的影響之下,傳統(tǒng)民法甚至把一些即使在法律結(jié)構(gòu)上顯然表現(xiàn)為單方給予他人利益的行為也處理為一種契約關(guān)系；[39]把一些性質(zhì)非常特殊的行為,比如說婚姻,也采用契約的理論結(jié)構(gòu)來進(jìn)行處理。契約論之所以在傳統(tǒng)民法上占據(jù)支配地位,主要是因?yàn)樗墙灰仔袨榈淖钪饕姆晒ぞ?在其中最全面地體現(xiàn)出人的行為的交易性的特征。而且傳統(tǒng)的契約理論,也傾向于把契約看作是雙方利益互換的工具,在契約理論中往往貫徹原因理論或者是對(duì)價(jià)學(xué)說作為其效力正當(dāng)性的依據(jù)。[40]

泛市場(chǎng)化原則與人的保護(hù)的潛在沖突

在市場(chǎng)機(jī)制中,一個(gè)人是否能夠得到他人的尊重,以及得到多大程度的尊重,取決于他能夠在多大程度上作為實(shí)現(xiàn)他人目的的手段,滿足他人的需求。這會(huì)對(duì)人的保護(hù)產(chǎn)生什么影響？

市場(chǎng)化的原則并不必然與“人的保護(hù)”的要求相沖突。市場(chǎng)機(jī)制為實(shí)現(xiàn)人的利益的保護(hù)提供了重要的手段:人可以通過交易或?yàn)閯e人提供服務(wù)來?yè)Q取物質(zhì)支持。在這個(gè)過程中,即使主觀上是“為了從別人那里獲得”才“對(duì)別人有所付出”,這種付出事實(shí)上也是對(duì)別人的尊重和幫助,它與民法對(duì)人的保護(hù)的要求是相吻合的,體現(xiàn)了“人人為我,我為人人”的精神。

但是,如果把市場(chǎng)原則泛化為市民生活的唯一原則,它就可能潛在地與人的保護(hù)相沖突。如果某個(gè)個(gè)體在市場(chǎng)交換的體系中,因?yàn)榉N種原因不能通過提供對(duì)他人的服務(wù)來?yè)Q取自己的需求,那么,他將被排除出這個(gè)體系,不被當(dāng)作一個(gè)人。[41]這時(shí),“人”就成為一個(gè)被市場(chǎng)所規(guī)制和決定的對(duì)象。這實(shí)際上與始終把人當(dāng)作目的來保護(hù)的要求是相沖突的。

拒絕泛市場(chǎng)化的原則:社會(huì)生活中人的“行為”性質(zhì)的多樣性

首先,社會(huì)并非只是一個(gè)需求的體系和交換關(guān)系的總和。個(gè)體參與社會(huì)生活并非只是為了交換物質(zhì)支持,他也要通過社會(huì)生活發(fā)展和豐富自己的人格,并且在社會(huì)交往中,展示出超越其個(gè)體性的一面。從這個(gè)角度看,社會(huì)是“人”的延伸,是“人”的一種存在形態(tài)。站在兼有個(gè)體性與社會(huì)性的“人”的角度來理解社會(huì),它應(yīng)該被看作是人與人之間的“合伙”。事實(shí)上,“合伙”一詞本來就與“社會(huì)”一詞同源,而且用合伙模式而不是用契約模式來理解社會(huì),能夠更加全面地揭示人與人之間的共同協(xié)作休戚與共的關(guān)系。

其次,由于人的需求存在多樣性,并且很多需求的滿足,并不表現(xiàn)為從他人那里獲得,而僅僅體現(xiàn)在能夠參與社會(huì)生活與他人產(chǎn)生聯(lián)系。在這樣的情況下,人的行為的性質(zhì)可能并不具有“交易性”、“互換性”的特征。交易性和互換性的特征更多的是人在市場(chǎng)之地的行為的特征,而市民生活除市場(chǎng)之地外,還有家庭之地、社團(tuán)之地、社會(huì)之地。事實(shí)上很難在這些不同類型的行為之間尋求一個(gè)統(tǒng)一的法律規(guī)制模式。

傳統(tǒng)民法典不顧社會(huì)生活本身所具有的多樣性,將市民在市場(chǎng)之地的行為的基本性質(zhì)泛化為市民社會(huì)中人的“行為”的基準(zhǔn)模式,其結(jié)果就是將交易性的商業(yè)倫理規(guī)則擴(kuò)大化為市民生活的普遍倫理規(guī)則。[42]

以人的保護(hù)為基準(zhǔn)合理限定市場(chǎng)機(jī)制在民法典中的適用范圍

中國(guó)民法典必須揚(yáng)棄傳統(tǒng)民法典的泛市場(chǎng)化的原則,依據(jù)市民生活的場(chǎng)域的不同,對(duì)“人”在不同場(chǎng)域之下的行為,預(yù)設(shè)其不同的性質(zhì),加以具體的調(diào)整。這就意味著在民法典的編撰中,有必要放棄對(duì)民法中的人的“行為”進(jìn)行統(tǒng)一化處理的企圖。具體來說,在民法典中要注意區(qū)分民事行為、商事行為、家事行為等不同類型的行為。雖然這并不導(dǎo)致某種形式的民商分立、家庭法單列之類的立法體系上的變動(dòng),但即使是采用統(tǒng)一的民法典編撰,這也不表明民法典中人的行為模式就是統(tǒng)一的。[43]

民法典在判斷是否適用市場(chǎng)機(jī)制的時(shí)候,應(yīng)該以“人的保護(hù)”作為基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

首先,對(duì)“人”的某些特殊的利益的保護(hù)應(yīng)該超越市場(chǎng)機(jī)制。在涉及人的基本生存和人格利益的時(shí)候,如果通過“互換”來獲得滿足的機(jī)制出現(xiàn)障礙,就不能根據(jù)市場(chǎng)原則否認(rèn)對(duì)這些利益的保護(hù)和滿足,而是應(yīng)該直接地、優(yōu)先地保護(hù)這樣的利益。這些利益包括生命、健康、安全、隱私、居住、家庭生活等方面的內(nèi)容。但是,法律對(duì)市場(chǎng)邏輯的突破,不能針對(duì)那些不涉及生存利益的經(jīng)濟(jì)利益和商業(yè)利益。在這一方面,應(yīng)該鼓勵(lì)通過市場(chǎng)機(jī)制來解決問題。[44]

其次,出于人的保護(hù)的需要,民法針對(duì)侵犯人的基本生存和人格利益的行為,不能完全采取市場(chǎng)化的原則,而是應(yīng)該對(duì)市場(chǎng)手段進(jìn)行限制。因?yàn)楦鶕?jù)市場(chǎng)原則,在有的時(shí)候,侵權(quán)行為人寧愿支付賠償金也不愿意避免侵害行為的發(fā)生,只要對(duì)損害進(jìn)行成本和收益的計(jì)算之后發(fā)現(xiàn)侵害行為在經(jīng)濟(jì)上合算就行。為了避免這樣的情況,就必須采取非市場(chǎng)機(jī)制的方法來保護(hù)人的某些特殊利益。

最后,為了避免市場(chǎng)力量對(duì)人的凌駕,有必要在強(qiáng)大的市場(chǎng)力量和相對(duì)弱小的個(gè)體之間進(jìn)行調(diào)節(jié)。能夠有效地利用市場(chǎng)機(jī)制的人,不是那些偶然進(jìn)入市場(chǎng)的人,所以民法典即使在對(duì)市場(chǎng)上發(fā)生的行為進(jìn)行調(diào)整時(shí),要區(qū)分對(duì)待偶然進(jìn)入市場(chǎng)的行為與持續(xù)性的市場(chǎng)行為。甚至還要根據(jù)進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)所具有的不同目的,區(qū)分是以獲利為目的進(jìn)入市場(chǎng),還是通過市場(chǎng)來滿足自己的基本生活需要。[45]這種區(qū)分的理論意義體現(xiàn)于區(qū)分消費(fèi)者合同和商事合同,區(qū)分消費(fèi)行為和營(yíng)利行為。[46]面對(duì)市場(chǎng)的強(qiáng)大力量,加強(qiáng)消費(fèi)者的保護(hù)是構(gòu)成人的保護(hù)的一個(gè)重要方面,否則的

話,在抽象的主體平等的幌子之下,會(huì)形成事實(shí)上的市場(chǎng)對(duì)人的宰制。

人的保護(hù)與限制市場(chǎng)機(jī)制:一種新的效率觀念

傳統(tǒng)的法律價(jià)值理論認(rèn)為限制市場(chǎng)機(jī)制在某種程度上會(huì)導(dǎo)致對(duì)效率的犧牲。但是,為了落實(shí)人的保護(hù)而限制市場(chǎng)機(jī)制,這其實(shí)并不構(gòu)成對(duì)效率的損害:離開了“人”這樣一個(gè)前提去談?wù)撌裁葱蕸]有任何意義；以損害人為代價(jià)而獲得的效率,不可能是一種真正的效率。將市場(chǎng)機(jī)制置于人的保護(hù)的前提之下,并不意味著民法典拒絕對(duì)效率的考慮。它所強(qiáng)調(diào)的不過是一種新的、非財(cái)產(chǎn)中心主義的效率觀念。[47]

辨明這一點(diǎn)非常重要。因?yàn)槲拿鞯陌l(fā)展會(huì)不斷改變?nèi)说膬r(jià)值偏好,這必然導(dǎo)致對(duì)什么是真正的利益最大化的看法在不同時(shí)代和文化傳統(tǒng)下的差別。在傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義的觀念之下,效率被理解為更加強(qiáng)大的生產(chǎn)能力和更多的產(chǎn)品供應(yīng),并且通過市場(chǎng)機(jī)制來促進(jìn)人對(duì)財(cái)富的追求的最大化。但是將市場(chǎng)的邏輯推向極端之后,人對(duì)財(cái)富的追求卻使得人自身受制于市場(chǎng)的強(qiáng)大規(guī)則力量。馬克斯·韋伯對(duì)此提到,人對(duì)財(cái)富的追求,被比喻為如同“披在肩上的一件可以隨時(shí)甩掉的輕飄飄的斗篷”,然而命運(yùn)卻注定這斗篷將變成一只鐵的牢籠。[48]

結(jié)語(yǔ):回到民法

本文的主張很可能會(huì)遇到一個(gè)前提性質(zhì)的質(zhì)疑:把“人的保護(hù)”與民法典的編撰特別聯(lián)系起來,究竟有無(wú)必要和可能?；卮疬@個(gè)問題是至關(guān)重要的,它甚至涉及我們?nèi)绾卫斫饷穹ǖ涞木幾榇?本文以分析“人的保護(hù)”與民法典編撰的特殊聯(lián)系作為結(jié)語(yǔ)。

人的保護(hù)上的法律部門“分工論”與民法典功能“有限論”

傳統(tǒng)的理論認(rèn)為,“人的保護(hù)”是所有法律部門共同的任務(wù),它沒有必要在民法典中被特別強(qiáng)調(diào)。民法典的功能是有限的,它在“人的保護(hù)”的問題上的不足,完全可以通過其他部門法,特別是公法來彌補(bǔ)、糾正。如果一味地強(qiáng)調(diào)在民法典中實(shí)現(xiàn)“人的保護(hù)”,恰恰可能混淆了民法與其他部門法,特別是公法之間的功能上的界限,有越俎代庖之嫌。

這種質(zhì)疑建立在傳統(tǒng)的公法和私法劃分的基礎(chǔ)之上。在傳統(tǒng)的法學(xué)理論中,民法被嚴(yán)格地限定為“私法”。私法就是通過市場(chǎng)機(jī)制,讓法律上完全平等的私人之間為了自己的利益在市場(chǎng)上進(jìn)行交易,相互競(jìng)爭(zhēng),從而滿足自己的利益。如果市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)行中出現(xiàn)了這樣或那樣的問題,這就不是私法的事情:此時(shí)“公法”出面,由國(guó)家通過公共干預(yù)的方式來解決市民社會(huì)中出現(xiàn)的問題。[49]

對(duì)“分工論”的批評(píng)

雖然“分工論”是西方法律體制從18世紀(jì)以來的實(shí)踐,具有巨大的歷史影響。但是不能否認(rèn)這種做法存在很多問題:人的概念本來就是統(tǒng)一的,如果生硬地以“公”與“私”的二元對(duì)立模式來把握,這實(shí)際上就先驗(yàn)地預(yù)設(shè)了一個(gè)“私人”觀念,人為地割裂了“人”的概念的統(tǒng)一性。并且,以“公”與“私”的二元對(duì)立的模式來把握“人”的存在,并且以相對(duì)應(yīng)的“公法”與“私法”的二元結(jié)構(gòu)作為整個(gè)法律體制的框架,在現(xiàn)實(shí)中很容易導(dǎo)致將其中的一個(gè)成分放大,看作是某種意義上的“本體”。[50]事實(shí)上,法學(xué)史上長(zhǎng)期討論的私法優(yōu)位、公法優(yōu)位之類的理論,就是由這一原因所導(dǎo)致。[51]但是,由于“公”、“私”二元對(duì)立本來就是一個(gè)理論上的人為構(gòu)造,在現(xiàn)實(shí)中往往很難將這二者區(qū)分開來,即使區(qū)分開來,也會(huì)產(chǎn)生很多問題,所以伴隨著這種理論范式的往往就是一些公法私法化,私法公法化之類的補(bǔ)救理論。

尤其危險(xiǎn)的是,如果先驗(yàn)地劃定“私法”的一個(gè)范圍,然后又主張其不足通過所謂的公法干預(yù)來解決,這種理論模式,很容易把“公共”的概念也實(shí)體化,甚至認(rèn)為“公共”的概念是克服了市民社會(huì)的倫理局限性的具有某種道德優(yōu)越性的實(shí)體。這不只是一個(gè)理論上的危險(xiǎn)。它已經(jīng)被20世紀(jì)的歷史所證實(shí):作為對(duì)個(gè)體主義的強(qiáng)力反彈的團(tuán)體主義,在實(shí)質(zhì)上分享著與個(gè)體主義相同的理論范式,二者所不同的,不過是在“私”與“公”這兩個(gè)極點(diǎn)中,以何者為“本體”而已。[52]

對(duì)民法典實(shí)現(xiàn)“人的保護(hù)”的“功能有限論”的批評(píng)

在人的概念被割裂的公私二元對(duì)立的理論模式下,人的保護(hù)的確難以與某一個(gè)法律部門建立起單獨(dú)的聯(lián)系。但是,如果超越公私二元對(duì)立模式,回歸一個(gè)統(tǒng)一的人的概念,回歸統(tǒng)一的民法概念,民法典在“人的保護(hù)”上的“功能有限論”就不能成立。

考察民法的概念發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn),早期的市民社會(huì)以及與其相聯(lián)系的市民法觀念,并不采用“公”、“私”二元對(duì)立的模式。市民社會(huì)就是一個(gè)統(tǒng)一的概念,其中包括了“人”的各種組織形態(tài),國(guó)家不過是其中的一種[53],它并沒有從市民社會(huì)中獨(dú)立出去,更沒有成為市民社會(huì)的對(duì)立面和監(jiān)護(hù)人。市民也是一個(gè)統(tǒng)一的概念,并沒有截然的“公共”與“私人”身份的區(qū)分。[54]調(diào)整市民生活的市民法,不被限定于純粹的私法,它就是指調(diào)整市民社會(huì)生活的法律的總和。[55]

但是在個(gè)體主義理論的影響下,上述市民社會(huì)觀念在后來發(fā)生了巨大的變化:國(guó)家從市民社會(huì)中獨(dú)立出去,市民社會(huì)被縮減為某種意義上的私人領(lǐng)域；[56]市民的概念分化為“私人”的身份和“公民”的身份；相應(yīng)地,調(diào)整市民生活的市民法也被縮減為嚴(yán)格的“私法”。

中國(guó)民法典的編撰沒有必要復(fù)制這一西方模式。無(wú)論是中國(guó)的社會(huì)文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的政治構(gòu)架其實(shí)都不適合于這樣的模式,并且這種二元對(duì)立的模式,即使在其起源地——?dú)W洲大陸,其弊端也已經(jīng)充分暴露出來。

中國(guó)民法典應(yīng)該在某種意義上告別傳統(tǒng)的私法法典的編撰模式,“回到民法”。所謂回到民法,就是回到一個(gè)統(tǒng)一的“人”的概念；回到一個(gè)統(tǒng)一的“市民社會(huì)”的概念,實(shí)現(xiàn)“人”和“市民社會(huì)”的最大程度的自決和自治。在“人的保護(hù)”的問題上,采取法律部門分工理論,通過公法干預(yù)來補(bǔ)充私法在這方面的不足,這本身就很低效,而且很可能導(dǎo)致“公共”概念的實(shí)體化,自我目的化。

如果說,一個(gè)恰當(dāng)理解的“民法”本來能夠在很大程度上解決市民生活中的問題,有什么必要堅(jiān)持一個(gè)狹窄的“私法”概念,然后再創(chuàng)造一個(gè)“公法”來進(jìn)行干預(yù),以彌補(bǔ)前者的不足呢？因?yàn)樗^的私法的不足,本來就是自我畫地為牢的產(chǎn)物！

民法典——在本文所理解的意義上——就是關(guān)于“人”的法典,不在這一法典中體現(xiàn)“人的保護(hù)”的價(jià)值,那又應(yīng)當(dāng)在何處呢？

注釋:

[1]Cfr.,F.Wieacker,DirittoPrivatoeSociet?Industriale,tr.it.,diG.Liberati,Napoli,1974,—8.

Cfr.,G.B.Ferri,Personaumanaeformazionisociali,inSaggididiritticivile,secondaedizione,Rimini,1994.

G.Solari,SocialismoeDirittoPrivato,Milano,1980,154ss

參見劉翔《中國(guó)傳統(tǒng)價(jià)值觀詮釋學(xué)》,特別是第二章。

這里我采用“個(gè)體主義”的概念,沒有采用“個(gè)人主義”的概念。我認(rèn)為“individualism”的準(zhǔn)確的漢語(yǔ)譯名應(yīng)該是“個(gè)體主義”,而不是“個(gè)人主義”。在下文中我將論述,“個(gè)體”與“人”是兩個(gè)不同的概念。并且“個(gè)體主義”這一表述,能夠更加準(zhǔn)確地描述“individualism”的內(nèi)涵,因?yàn)椤绑w”,在漢語(yǔ)中本來的意思就是“根本”和“依據(jù)”的意思。

Cfr.,P.Caroni,Saggisullastoriadellacodificazione,Milano,1998,pp.156—157.

這里所說的團(tuán)體主義,是指那種將“團(tuán)體”作為本位,認(rèn)為個(gè)體只有在團(tuán)體中,并且努力使自己的行為適應(yīng)于團(tuán)體的需要和目的,否則個(gè)體的存在就沒有意義的思想。因此這里所指的團(tuán)體主義,不能混淆于“法團(tuán)主義”,后者恰恰支持的是一個(gè)作為人的自由結(jié)合形態(tài),在其中實(shí)現(xiàn)其成員的目的和利益的組織機(jī)制。關(guān)于法團(tuán)主義的基本理論,參見張靜《法團(tuán)主義》。

關(guān)于法學(xué)上的團(tuán)體主義的理論,特別是團(tuán)體具有獨(dú)立的“群體意志”的理論的產(chǎn)生和發(fā)展,參見羅斯科?龐德《法理學(xué)》第318頁(yè)以下。

Cfr.,G.Solari,SocialismoeDirittoPrivato,op.cit.,88ss；蒲魯東:《什么是所有權(quán)》,孫署冰譯,商務(wù)印書館,1963年。

[10]Cfr.,S.Cotta,Persona,voceinEnciclopediadeldiritto,vol.33,Milano,

[11]Cfr.,S.Cotta,Persona,op.cit.,p.168.

[12]亞里士多德:《政治學(xué)》,吳壽彭譯,商務(wù)印書館,1965年,第7頁(yè)。

[13]康德:《法的形而上學(xué)原理》,沈叔平譯,商務(wù)印書館,1991年,第48頁(yè)。關(guān)于康德的永遠(yuǎn)以人為目的的論述,另參見卡爾拉倫茨《德國(guó)民法通論》第46頁(yè)。

[14]Cfr.,P.Perlingieri,ManualediDirittoCivile,secondaedizione,Napoli,2000,p.42.

[15]關(guān)于對(duì)民法典中的人的行為標(biāo)準(zhǔn)問題的研究,參見徐國(guó)棟《論市民社會(huì)中的市民》,載《天津社會(huì)科學(xué)》1994年第6期。

[16]純粹法學(xué)走得更遠(yuǎn),甚至認(rèn)為自然人的概念沒有法學(xué)意義。參見凱爾森《法與國(guó)家的一般理論》第9章。

[17]Cfr.,A.Belvedere,R.Guatini,P.Zatti,V.ZenoZencovich,Glossario,Milano,1994,318ss.

[18]在德國(guó)納粹和意大利法西斯時(shí)代,可以因某個(gè)人基于一定種族這一事實(shí)而被限制行為能力。意大利1942年《民法典》第1條規(guī)定:“由于屬于特定的種族而對(duì)權(quán)利能力的限制”。該規(guī)定在法西斯政體垮臺(tái)后被廢除。參見P.Cappellini,Ilfascismoinvisibile,inQuadernifiorentini,vol.28,1999,175ss。

[19]Cfr.,R.vonJhering,ScherzundErnestinderJurisprudenz,4ed.,1891,p.418.

[20]Cfr.,M.Bessone&G.Ferrando,Personafisicaneldirittoprivato,voceinEnciclopediadelDiritto,vol.33,Milnao,p.198.

[21]對(duì)精神損害的承認(rèn)和重視是近年來才發(fā)生的事情。Cfr.,M.Franzoni,DeiFattiIlleciti,Bologna,1993,1155s。

[22]黑格爾:《法哲學(xué)原理》,范揚(yáng)、張企泰譯,商務(wù)印書館,1961年,第50頁(yè)。

[23]Cfr.,F.D.Busnelli&S.Patti,DannoeResponsabilut?civile,Torino,2ed.,2003,24ss.

[24]布斯奈里:《意大利的私法體系之概觀》,薛軍譯,載《中外法學(xué)》2004年第6期。

[25]F.Wieacker,DirittoPrivatoeSociet?Industriale,op.cit.,14ss.具體來說,刺激人的追逐財(cái)富的愿望可以實(shí)現(xiàn)財(cái)富的快速積累。

[26]從邊際效用的角度對(duì)財(cái)產(chǎn)對(duì)人的意義的分析,參見希拉里?普特南《事實(shí)與價(jià)值二分法的崩潰》第66頁(yè)。

[27]作為這種現(xiàn)象的一個(gè)特殊的例證就是傳統(tǒng)民法理論的“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”的論斷。

[28]參見洛克《政府論》下篇第18頁(yè)以下。

[29]參見馬克斯?韋伯《新教倫理與資本主義精神》第45—46頁(yè)。

[30]無(wú)論在歐洲還是在美國(guó),傳統(tǒng)民法所持有的所有權(quán)神圣的觀念在20世紀(jì)后期已經(jīng)衰落了。一方面出現(xiàn)大量的所有權(quán)限制理論,另一方面在基本性質(zhì)上不再被看作是目的性的基本權(quán)利,而是一種工具性的“參與到經(jīng)濟(jì)生活的組織和發(fā)展中”的權(quán)利。參見布斯奈里《意大利的私法體系之概觀》。

[31]在中國(guó)民法典的編撰中,已經(jīng)有學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)民法的以財(cái)產(chǎn)為中心的取向提出了批評(píng),并且將這樣的特征概括為“物文主義”。這樣的批評(píng)是非常深刻的,參見徐國(guó)棟《兩種民法典起草思路:新人文主義與物文主義》,載《民法總則論文選萃》,中國(guó)法制出版社,2004年,第391頁(yè)以下。

[32]羅斯科?龐德:《法理學(xué)》,第546—547頁(yè)。

[33]黑格爾:《法哲學(xué)原理》,第197頁(yè)。

[34]P.科斯洛夫斯基:《資本主義的倫理學(xué)》,王彤譯,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,1996年,第21頁(yè)以下。

[35]在德文中是Geschaeft,在意大利文中是negozio,在英文中是transaction。

[36]參見米健《法律交易論》,載《中國(guó)法學(xué)》2004年第2期。

[37]Cfr.,E.Betti,TeoriaGeneraledelNegozioGiuridico,2ed.,Napoli,1994,p.182.

[38]Cfr.,M.DpAddio,Contrattualismo,voceinEnciclopediadelDiritto