人的保護-中國民法典編撰的價值基礎

人的保護:中國民法典編撰的價值基礎

關鍵詞:人的保護/民法典/價值基礎

內(nèi)容提要:本文提出將人的保護確立為中國民法典編撰的價值基礎。中國民法典中的人是個體性和社會性因素的統(tǒng)一。在中國民法典的編撰中必須:克服傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義,以人的保護取代抽象的財產(chǎn)權保障在民法典中的核心地位；放棄對民法中的人的行為設定一個統(tǒng)一的模式,根據(jù)人的行為的具體性質(zhì)進行具體的法律調(diào)整；出于人的保護的要求,對民法中關于市場機制的運用進行合理的限制；超越割裂了人的概念的統(tǒng)一性的傳統(tǒng)私法法典編撰模式,回到統(tǒng)一的民法概念上來。

任何民法典都反映出一定的典型的社會倫理價值觀念。這些觀念在宏觀上決定著民法典的精神氣質(zhì),在具體的方面則深刻地影響著民法典中具體規(guī)范的設計。本文討論中國民法典編撰的價值基礎問題,就是出于這樣的理論關切。

一、作為法律價值基礎的“人的保護”

按照傳統(tǒng)法理學,法律的價值主要是安全、公平、自由、效率等。在傳統(tǒng)的法律價值系列中,沒有出現(xiàn)過“人的保護”這一價值。因為說到價值,必然預示著一個享受這些價值中所包含的利益主體的存在。這個主體,不是“人”又是什么呢？所以在傳統(tǒng)的法律價值體系中,雖然沒有單獨提到“人的保護”,但是它以間接的方式被加以落實。這一推理并不否認對人的保護是一切法律體系的終極目的。它所主張的不過是,人的保護不是一個獨立的法律價值,它被涵攝于傳統(tǒng)的法律價值體系之中,構成所有法律價值的背景。

但是這一說法是存在問題的。從邏輯上看,傳統(tǒng)法哲學所主張的各種法律價值之間存在相互沖突的可能性:安全價值的追求在很大程度上會影響到效率價值的實現(xiàn),而追求自由的價值很可能影響公平價值的實現(xiàn)。當不同的法律價值發(fā)生沖突,因此需要進行價值裁量和判斷的時候,必然要確立一個更加優(yōu)越的價值作為判斷的基礎。如此推理下去,應該說,在邏輯上必然要設定一個具有唯一性的,處于最高位階的基礎法律價值。這個基礎標準,如果它在效力上優(yōu)越于所有其他法律價值,它本身就不可能不是一種法律價值。

從另外的角度看,在一般的意義上宣稱人是一切法律體制的基礎和出發(fā)點,這并不能代替將“人的保護”確立為一個獨立的法律價值所具有的意義。因為即使承認各種法律價值中都存在“人的保護”這一背景因素,對這一“背景”因素的考慮也必然是不充分的:既然所有的法律價值都具有相同的背景因素,那么,在不同的法律價值之間進行價值判斷的時候,這一背景就是沒有意義的,或者至少是可以被忽視的。這不是一個純粹的邏輯推論,它恰恰是傳統(tǒng)民法高舉人文主義的旗號,但是對如何落實“人的保護”實際上卻關心不夠的真實寫照。

因此,“人的保護”應該成為明確予以確認的基礎法律價值,而不是泛泛地宣稱人是法律體系的終極目的。此外,將“人的保護”確立為中國民法典基礎法律價值,還有如下實質(zhì)性理由。

首先,就民法典編撰史而言,19世紀歐洲國家的民法典采納的以個體主義為核心的法律價值體系,適應于當時占據(jù)主導地位的資產(chǎn)階級的意識形態(tài)的要求。[1]這樣的價值判斷在實踐中暴露出重大的缺陷。最大的問題就在于,在事實上對人的保護不周全。歐洲國家不斷彌補這方面的缺陷,在民法典中加大對人的保護力度。中國民法典的編撰,有必要吸取這些前車之鑒,將“人的保護”確立為一個基礎法律價值。

其次,每個時代的民法典面對的主題并不相同。19世紀民法典的主題是人與人之間就財產(chǎn)而發(fā)生的聯(lián)系問題；21世紀民法典的主題卻是在異常強大的市場力量、技術力量面前如何來保護人,使之能夠避免被市場所規(guī)制,被技術所統(tǒng)治。為此,面向21世紀的中國民法典必須與其他社會規(guī)制力量一起來面對人與技術、人與市場、人與環(huán)境之類的新問題。“人的保護”是21世紀的社會生活的核心問題,中國民法典必須對此做出回應。

再次,就中國民法典的意識形態(tài)背景而言,它將是一部以馬克思主義作為指導思想的民法典。馬克思主義以人的全面解放,擺脫一切異己的力量,充分發(fā)展自己的人格作為最終的理想。這一理想的提出,在19世紀的思想觀念背景下,就是抗議主流意識形態(tài)對人的存在的遺忘和對人性的扭曲,其中也包括傳統(tǒng)民法的價值模式。以“人的保護”作為中國民法典的基本價值,就是以法律的形式,落實馬克思主義關于人的保護和尊重的承諾。

最后,將“人的保護”作為中國民法典的基礎價值,也是建立“中國式”的現(xiàn)代社會的要求。在中國幾千年的文明傳統(tǒng)中,主流的意識形態(tài)始終堅持和宣揚“以人為本”的思想。重視人的存在本身所具有的價值,不把人當作一個工具,這甚至構成中國社會文化的一個基本特征。這樣的傳統(tǒng)觀念支持并且要求將“人的保護”確立為中國民法典的基礎價值。

但是,正面論證并不是本文的主要目的。本文的努力更多地集中于批判性和分析性的方面。

二、中國民法典編撰中的“人”

民法典的精神氣質(zhì)在根本上取決于“人”的形象的設定。傳統(tǒng)民法的基本價值取向和具體特征與其對“人”采取一種個體主義的設定存在聯(lián)系。中國民法典的編撰在何種程度上能夠突破傳統(tǒng)民法典的模式,取決于在何種程度上能夠合理地超越這種個體主義的觀念。

傳統(tǒng)民法理論的個體主義觀念及其批評者

個體主義觀念是對人的本質(zhì)屬性的一種看法,它把個體看作是唯一真實的存在,認為“人”的價值和意義完全地自足于個體的生存事實。與此相關,團體被看作是個體的簡單相加,其價值和意義僅限于作為個體實現(xiàn)其目的的工具。這種觀念深刻地影響了傳統(tǒng)民法典的編撰。主觀權利學說,意思自治理論,所有權絕對觀念,契約自由,過錯責任等等都是在個體主義的觀念之下而展開。

個體主義的觀念在論證個體正當追求自我利益最大化的同時,忽視了對其所處的團體的維護與關照。作為對個體主義流弊的糾正,出現(xiàn)了形形色色的團體主義理論。團體主義認為“人”的價值和意義完全寓于人的社會關系之中。這種觀念極度貶低個體的生存事實本身的價值,認為只有團體才能夠界定人性的內(nèi)容和設定人生的意義。

在民法史中,雖然團體主義的民法觀念沒有個體主義的民法觀念的影響大,但是它也曾經(jīng)以各種方式出現(xiàn)過。主張取消私法,一切法律都公法化的觀念；認為應該完全取消財產(chǎn)權、繼承權之類的私有制度的觀念等等,其實都是某種團體主義的民法觀念的表現(xiàn)。團體主義觀念在試圖矯正個體主義的流弊的時候,從一個極端走向另外一個極端。它其實是把團體本身當作目的,個體成為團體的附屬物。歷史上各種團體主義的政治和法律實踐,最終都發(fā)生了以團體的名義,大規(guī)模地踐踏個體的尊嚴和利益的結局。

超越“個體”和“團體”的“人”的概念

中國民法典編撰中要超越個體主義與團體主義這樣的極端化范式,取決于對民法典中的“人”的概念和性質(zhì)的重新理解。

首先,中國民法典中的“人”的概念區(qū)別于“個體”的概念?！皞€體”是事實性的概念,而“人”則是包含倫理價值因素的概念?！皞€體”在生存事實上是孤立的為了自我的生理有機體,而“人”則是試圖超越自我中心的孤立,試圖在自身中發(fā)現(xiàn)整體的個體。所以,人在生存論的事實上是“個體”,但是又超越于這種純粹的個體性,在其行為中發(fā)展、創(chuàng)造、豐富著作為人而具有的內(nèi)涵。[10]因此,“人”的概念中既包括個體性的因素,也包括社會性、交互性的因素?！叭恕敝挥性谙嗷サ年P系中作為一方時,才可以具有完整的自我意識。[11]關于人的概念中必然具有的社會性因素,亞里士多德早就揭示:人在本性上是一個政治動物。[12]傳統(tǒng)民法以個體主義作為其觀念基礎,強調(diào)了人的概念中的個體性的因素,但是對人的概念中的社會性、交互性的因素認知不夠。中國民法典的編撰,必須在這一問題上超越傳統(tǒng)民法的局限性。

其次,中國民法典中的“人”的概念,充分尊重個體的生存事實本身所具有的倫理價值。這一點需要特別加以關注。因為對“人”的概念中所具有的社會性因素的強調(diào),很容易被放大為形形色色的團體主義。而團體主義的本質(zhì)就是將人的本性中具有的社會性因素看作是人性的全部內(nèi)容,并且試圖通過團體來界定人性的價值。

因此中國民法典中對“人”的理解包括兩個方面的內(nèi)容。就個體性因素而言,它構成人的價值的對內(nèi)維度,其內(nèi)容是主張自我的人格確認。人的這一價值與個人的生存事實相聯(lián)系:只要是個體,就應該被允許、被保障。因此,中國民法典中的“人”,應該是一個獨立存在的個體意義上的主體,并且僅僅因為生存事實本身,個體就有權要求獲得來自所有其他的人/團體的尊重和法律上的尊重——用康德的話來說,就是被當作目的來對待。[13]

就社會性因素而言,它構成人的價值的對外維度,其內(nèi)容是尊重和使得其他的個體也成為人,換言之,把他人也當作目的來看待。從邏輯上看,只有每個人都把別人也當作人來對待,在交互性的意義上,所有的人才會成為“人”。這種“把他人也當作人”的要求,可以看作是中國民法典中對“人”提出的一種社會倫理性的要求,是“人”與“個體”相區(qū)別之所在。但是,這種倫理僅僅與“使人成其為人”的要求相聯(lián)系,它的存在并不基于某種整全的意識形態(tài),不服務于任何與成就“人”的內(nèi)涵無關的目的。它之所以存在,只是因為它是人之成其為人本身所需要。[14]

中國民法典的人性論與人的保護

正確界定的“人”的概念是個體性與社會性因素的統(tǒng)一,這樣的命題將產(chǎn)生具有重要意義的推論:就人的概念中的社會性,要求將“尊重他人為人”的倫理觀念作為民法典中“人”的“人性標準”[15],作為民法典對人在社會上從事的各種活動進行價值評價的依據(jù)。那種以鄰為壑的行為,不尊重他人作為人的行為,應該不給予法律上的積極評價和保護,在必要的時候應該予以制裁。

就個體性因素而言,必須確立這樣的基本原則:任何個體基于并且僅僅基于其個體生存事實本身,就有權要求自己被當作“人”來對待。這首先意味著中國民法典必須拒絕任何形態(tài)的團體主義。團體只能看作是人在其中發(fā)展和完善自己人格的場所,是服務于人的利益的組織機制,任何以團體利益的名義而犧牲對人的利益的保護,都必須被拒絕。其次,人的生存事實上的個體性特征,要求民法典關注和保護的對象是所有的具體生存于這個世界上的自然人。

在這一點上,“人的保護”的命題可以被具體化為“自然人的保護”和“具體的人的保護”兩個方面。這就要求中國民法典在人的保護上,突破傳統(tǒng)民法典在與“人”有關的概念上的種種法律擬制和法律抽象。

傳統(tǒng)民法理論上的“人”的概念,因為存在著種種法律上的擬制,導致它脫離了與自然事實意義上的“人”的直接聯(lián)系[16],成為一個沒有什么實際內(nèi)容的空洞的“民事主體”概念。[17]這種抽象,就法律技術而言無可厚非并且有其存在的必要。但是它不應該導致在價值判斷的層面上,把“自然人”與“法人”簡單等同起來。換言之,在中國民法典中必須對傳統(tǒng)民法理論上的民事主體平等原則的準確內(nèi)涵和有效性重新加以界定:民法典雖然可以宣告在民事活動中法人與自然人處于平等的地位,但這絕不意味著在對二者的保護上必須采取絕對的平等待遇,對法人的保護,必須置于工具性目的的考慮之下,在特定的情況下,如果出現(xiàn)自然人和法人在利益保護上的沖突,那么必須優(yōu)先保護自然人的利益。自然人的保護優(yōu)先的原則,還意味著在法律層面上,不能把自然人當作一個如同法人那樣可以由立法者任意處置的對象。在這一點上,傳統(tǒng)民法理論就曾經(jīng)表現(xiàn)出這一危險的趨向。[18]

就對“人”的法律抽象而言,傳統(tǒng)民法理論中的“人”是一個高度抽象的概念,完全不顧及現(xiàn)實生活中生存著的具體的人的境況。所以,傳統(tǒng)民法典中的“人的保護”,在抽象的法律形式下,實際上淪為對那些在特定的社會經(jīng)濟和政治結構中處于強勢地位的“某些人的保護”。中國民法典的編撰,必須考慮到人在生存事實上所具有的個體性、具體性的特征,必須要超越傳統(tǒng)民法典對“人”的高度的抽象,而更加切近地關注處于具體的情境中的個體的利益保護。

三、中國民法典中的“人”與“物”:揚棄財產(chǎn)中心主義

將“人的保護”作為中國民法典編撰的價值基礎,其理論運用的另外一個重要方面,表現(xiàn)為對傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義的揚棄和重塑民法中的“人”與“物”的關系。

傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義及其體現(xiàn)

傳統(tǒng)民法的最顯著的特征,就是把“財產(chǎn)”問題作為其關注的焦點,并且由此而忽視“人的保護”。德國法學家耶林早就指出:此前的法律的特征是重視財產(chǎn)權而輕視人。[19]

傳統(tǒng)民法的架構基本上圍繞財產(chǎn)問題而展開。民事主體法部分對權利能力和行為能力的關注,并不是出于對人的利益的關懷,而是要尋找到一個法律上的適格的財產(chǎn)所有者；物權法規(guī)定所有權和其他物權；債法規(guī)范財產(chǎn)交換；侵權行為法——它被擬制為一種財產(chǎn)交換關系——所關注的主要是對財產(chǎn)權的侵害問題；繼承法規(guī)范財產(chǎn)代際流轉(zhuǎn)。傳統(tǒng)民法的邏輯展開過程,就是對財產(chǎn)的生產(chǎn)、分配、流轉(zhuǎn)過程進行法律描述。[20]

不僅如此,傳統(tǒng)民法對人的存在本身的處理也是“泛財產(chǎn)化”的。在“損害”的概念上長期堅持財產(chǎn)化的原則,拒絕承認精神損害的概念。[21]在對人格的本質(zhì)的理解上,把擁有財產(chǎn)作為人格得以確立的幾乎唯一的手段。根據(jù)黑格爾的理論,人的主體性特征,必須要通過主體所擁有的財產(chǎn)來得以確認。[22]人格因此成為一個空洞的形式,財產(chǎn)才是其實際的內(nèi)容。這種理論的邏輯結論必然是財產(chǎn)越多的人,其人格也就越豐富。

傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義,還表現(xiàn)在它對社會生活關系性質(zhì)的把握上。財產(chǎn)性的利益交換原則被處理為人際交往的基準類型,甚至連婚姻關系也被處理為一種擬制的利益交換關系。還不能不提到,傳統(tǒng)民法上的救濟措施都是財產(chǎn)性的救濟,這是因為財產(chǎn)性的利益被認為是可能被侵犯和可以被救濟的唯一的利益形態(tài)。[23]

傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義在法律上集中體現(xiàn)為“所有權神圣”原則。這一原則的一個“法國式”的表達是:“所有權是‘所有立法的普遍的靈魂’”。[24]如果將這樣的表述轉(zhuǎn)換為一個關于法律價值的表述,那么傳統(tǒng)民法就是將財產(chǎn)權保護作為一種基礎法律價值。

對傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義的批評

雖然就其歷史語境而言,傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義有其合理性,[25]并且這樣的合理性,甚至在現(xiàn)代社會也不能否認,但是這種理念在以下幾個方面需要加以反思:

第一,人的存在和發(fā)展不可能離開外在物質(zhì)條件的支持,所以保障財產(chǎn)權對人的保障具有根本的價值。但是財產(chǎn)權保障并不是一個自足的、自我確證的命題,它實際上是“人的保護”這一命題的推論,并且它的正當性恰恰就建立在它服務于“人的保護”這一價值的前提之上。

將“人的保護”與“財產(chǎn)權保障”這兩個命題區(qū)分開來具有重要的意義。因為在相當多的情況下,財產(chǎn)權保障并不等于人的保護。財產(chǎn)與人的結合形式多種多樣,在不同的結合方式下,同樣的財產(chǎn)對不同的人的生活和人格發(fā)展具有不同的意義。[26]財產(chǎn)權保障的抽象的法律形式很可能會掩蓋實際生活中不同的人與財產(chǎn)之間的復雜關系。在有些時候,對某些人的財產(chǎn)權的絕對保護,恰恰會損害其他人獲得保障其生活、生命的財產(chǎn)的可能性。在這樣的情況下,絕對的財產(chǎn)權保障在事實上就走向了人的保護的對立面。正是在這一問題上,財產(chǎn)中心主義暴露出它的缺陷:財產(chǎn)本來是服務于人的需求的手段,但是,在財產(chǎn)中心主義的觀念下,原本為目的的“人”被遺忘,“物”則成為目的本身并且凌駕在“人”之上,支配和決定著人。[27]

第二,傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義,對人的內(nèi)涵和生活世界的內(nèi)容理解過于狹隘。認為人格的內(nèi)涵主要體現(xiàn)為對外在財富的支配,或者主要從擁有財產(chǎn)的角度來理解人,[28]這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面,人的內(nèi)涵中的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。這是一種被馬克思比喻為“貨幣拜物教”一樣的觀念。

傳統(tǒng)民法的“貨幣拜物教”與資本主義獨特的經(jīng)濟活動原則相聯(lián)系,任何時代的人都存在物質(zhì)需求滿足的問題,但是將財產(chǎn)中心主義發(fā)展成為社會生活的基本準則,卻是資本主義獨特的意識形態(tài)的產(chǎn)物。德國社會學家松巴特的研究表明,在歷史上的經(jīng)濟活動中,一直存在兩種不同的原則。第一種是“滿足需要”原則；第二種是“獲利”原則。[29]資本主義的起源與第二種原則的普泛化密切聯(lián)系。傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義,在很大程度上也正是這一原則的體現(xiàn)。這一理念其實與人的內(nèi)涵和需求的多樣性相互沖突,以其作為主導原則,事實上會忽視甚至壓制對人的非經(jīng)濟性質(zhì)的利益的關注和保護。

在中國民法典的編撰中重塑“人”與“物”的關系

揚棄傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義,首先表現(xiàn)為以人的保護作為價值基點來界定財產(chǎn)權的法律性質(zhì)。財產(chǎn)權保障這一命題的有效性和合理性最終取決于它是否符合于“人的保護”這一法律的最高價值。所以,保護財產(chǎn)權必須受到“人的保護”這一前提的制約。[30]

這樣的制約表現(xiàn)為必須具體地分析財產(chǎn)權對實現(xiàn)“人的保護”所具有的意義。如果保障某種財產(chǎn)權對于人的保護具有根本的意義,那么出于人的保護的需要,就必須對該財產(chǎn)權予以特別保護。如果絕對地保障某種財產(chǎn)權與人的保護之間存在沖突,那么就必須以后者作為最高的價值判斷準則,減少對該財產(chǎn)權的保護力度或者對其予以限制。

更進一步說,之所以有必要把財產(chǎn)權保護與人的保護區(qū)分開來,其根源在于對人的內(nèi)涵的一種恰當?shù)睦斫狻Ｈ绻J為人的內(nèi)涵就是對外在財產(chǎn)的擁有,那么人的保護與財產(chǎn)權保護在范圍上就是重合的,二者甚至是等價的。但是,如果對人的內(nèi)涵做一種非財產(chǎn)中心主義的理解,那么人的保護就具有與財產(chǎn)權保護不同的內(nèi)容。

中國民法典對“人”的內(nèi)涵應該采取一種更加開闊的思路:人既是一個物質(zhì)性的存在,也是一個精神性的存在；人既有物質(zhì)性的需求也有精神性的需求。對于人的內(nèi)涵中的精神性的方面,民法典必須予以認可,并且通過一系列的制度對其進行保護,而不是僅僅限于“物質(zhì)”的層面。[31]正是考慮到需要保護的人的利益屬性的多樣化,中國民法典的編撰需要超越傳統(tǒng)民法典單一的對財產(chǎn)利益的關注和保護,而走向一個更高層次的、統(tǒng)一的“人的保護”的概念。

與人的內(nèi)涵的多樣性相聯(lián)系,中國民法典中對人類社會生活的性質(zhì)的預設也要擺脫傳統(tǒng)民法的局限。獲得財富只是生活的一個部分,不應該理解為人類生活的全部內(nèi)容。從人所具有的豐富屬性看,人類社會生活是豐富多樣的。民法典應當面對這樣的事實,鼓勵和支持人去追求多樣性的生活,以尊重人性本身所具有的多樣性。

在中國民法典中重塑“人”與“物”的關系,其實就是對傳統(tǒng)民法的倫理基礎的修正。這種修正可以看作是對社會生活的一種從經(jīng)濟視角到文明視角的轉(zhuǎn)變。[32]

四、中國民法典中的“人”與“市場”:民法中人“行為”的性質(zhì)

任何類型的民法典不僅會預設一個“人”的形象,而且對作為其規(guī)范對象的人的“行為”的性質(zhì)也存在一個基本預設。通過分析傳統(tǒng)民法對人的行為性質(zhì)的基本預設,可以更加深入地揭示傳統(tǒng)民法典在人的保護上所存在的欠缺,從而有針對性地提出理論上的糾正方案。

行為的交易性:傳統(tǒng)民法對人的行為性質(zhì)的預設

傳統(tǒng)民法對其規(guī)范的“行為”,原則上界定為“交易性質(zhì)的行為”。所謂交易,就是以對等互換來實現(xiàn)雙方目的。不同的交易總合在一起,在整體上就構成了市場機制。對人的行為具有交易性的預設,其基礎在于傳統(tǒng)民法將其所規(guī)范的社會生活主要看作是一個交換的體系。這種定位與個體主義觀念對“社會”的特殊理解存在密切的聯(lián)系。雖然個體主義者認為個體在價值上是自足的,但也不得不承認,個體必須借助與他人的交換來獲得生存和發(fā)展所必須的物質(zhì)條件。因此,個體主義者并不否認超越于個體的“社會”存在的必要性?！吧鐣本推浔举|(zhì)而言是個體之間的交換關系的總和,其存在的必要性和正當性,也僅僅在這種最低的限度上得到認可。

對此,黑格爾做出一個非常經(jīng)典的描述:

在市民社會中,每個人都以自身為目的,其他一切在他看來都是虛無。但是,如果他不同別人發(fā)生關系,他就不能達到他的全部目的,因此,其他人便成為特殊的人達到目的的手段。[33]

與這樣的觀念相適應,傳統(tǒng)民法將它所要調(diào)整的社會生活理解為一個由需求關系構成的體系。民法典中人的“行為”的模式自然被預設為具有“交易性”的特征。[34]

有意味的是,傳統(tǒng)民法在對市民的“行為”進行法律規(guī)制的時候,試圖尋求一個統(tǒng)一的處理模式。民法上的人的統(tǒng)一模式就是“法律行為”,而法律行為在歐洲主要的法律術語體系中都同時具有“交易”的含義,[35]甚至它本身就是“交易”的意思。[36]雖然從法律概念的角度而言的法律行為,與我們這里所說的“交易”并不完全吻合,但是這種術語意義的家族相似性卻表明,傳統(tǒng)民法理論將“交易”當作人的行為的基本模式是毋庸置疑的。[37]

正是因為對人的“行為”的基本性質(zhì)存在“交易性”的預設,傳統(tǒng)民法采取了一種泛契約論的模式。[38]在泛契約論的影響之下,傳統(tǒng)民法甚至把一些即使在法律結構上顯然表現(xiàn)為單方給予他人利益的行為也處理為一種契約關系；[39]把一些性質(zhì)非常特殊的行為,比如說婚姻,也采用契約的理論結構來進行處理。契約論之所以在傳統(tǒng)民法上占據(jù)支配地位,主要是因為它是交易行為的最主要的法律工具,在其中最全面地體現(xiàn)出人的行為的交易性的特征。而且傳統(tǒng)的契約理論,也傾向于把契約看作是雙方利益互換的工具,在契約理論中往往貫徹原因理論或者是對價學說作為其效力正當性的依據(jù)。[40]

泛市場化原則與人的保護的潛在沖突

在市場機制中,一個人是否能夠得到他人的尊重,以及得到多大程度的尊重,取決于他能夠在多大程度上作為實現(xiàn)他人目的的手段,滿足他人的需求。這會對人的保護產(chǎn)生什么影響？

市場化的原則并不必然與“人的保護”的要求相沖突。市場機制為實現(xiàn)人的利益的保護提供了重要的手段:人可以通過交易或為別人提供服務來換取物質(zhì)支持。在這個過程中,即使主觀上是“為了從別人那里獲得”才“對別人有所付出”,這種付出事實上也是對別人的尊重和幫助,它與民法對人的保護的要求是相吻合的,體現(xiàn)了“人人為我,我為人人”的精神。

但是,如果把市場原則泛化為市民生活的唯一原則,它就可能潛在地與人的保護相沖突。如果某個個體在市場交換的體系中,因為種種原因不能通過提供對他人的服務來換取自己的需求,那么,他將被排除出這個體系,不被當作一個人。[41]這時,“人”就成為一個被市場所規(guī)制和決定的對象。這實際上與始終把人當作目的來保護的要求是相沖突的。

拒絕泛市場化的原則:社會生活中人的“行為”性質(zhì)的多樣性

首先,社會并非只是一個需求的體系和交換關系的總和。個體參與社會生活并非只是為了交換物質(zhì)支持,他也要通過社會生活發(fā)展和豐富自己的人格,并且在社會交往中,展示出超越其個體性的一面。從這個角度看,社會是“人”的延伸,是“人”的一種存在形態(tài)。站在兼有個體性與社會性的“人”的角度來理解社會,它應該被看作是人與人之間的“合伙”。事實上,“合伙”一詞本來就與“社會”一詞同源,而且用合伙模式而不是用契約模式來理解社會,能夠更加全面地揭示人與人之間的共同協(xié)作休戚與共的關系。

其次,由于人的需求存在多樣性,并且很多需求的滿足,并不表現(xiàn)為從他人那里獲得,而僅僅體現(xiàn)在能夠參與社會生活與他人產(chǎn)生聯(lián)系。在這樣的情況下,人的行為的性質(zhì)可能并不具有“交易性”、“互換性”的特征。交易性和互換性的特征更多的是人在市場之地的行為的特征,而市民生活除市場之地外,還有家庭之地、社團之地、社會之地。事實上很難在這些不同類型的行為之間尋求一個統(tǒng)一的法律規(guī)制模式。

傳統(tǒng)民法典不顧社會生活本身所具有的多樣性,將市民在市場之地的行為的基本性質(zhì)泛化為市民社會中人的“行為”的基準模式,其結果就是將交易性的商業(yè)倫理規(guī)則擴大化為市民生活的普遍倫理規(guī)則。[42]

以人的保護為基準合理限定市場機制在民法典中的適用范圍

中國民法典必須揚棄傳統(tǒng)民法典的泛市場化的原則,依據(jù)市民生活的場域的不同,對“人”在不同場域之下的行為,預設其不同的性質(zhì),加以具體的調(diào)整。這就意味著在民法典的編撰中,有必要放棄對民法中的人的“行為”進行統(tǒng)一化處理的企圖。具體來說,在民法典中要注意區(qū)分民事行為、商事行為、家事行為等不同類型的行為。雖然這并不導致某種形式的民商分立、家庭法單列之類的立法體系上的變動,但即使是采用統(tǒng)一的民法典編撰,這也不表明民法典中人的行為模式就是統(tǒng)一的。[43]

民法典在判斷是否適用市場機制的時候,應該以“人的保護”作為基本的判斷標準。

首先,對“人”的某些特殊的利益的保護應該超越市場機制。在涉及人的基本生存和人格利益的時候,如果通過“互換”來獲得滿足的機制出現(xiàn)障礙,就不能根據(jù)市場原則否認對這些利益的保護和滿足,而是應該直接地、優(yōu)先地保護這樣的利益。這些利益包括生命、健康、安全、隱私、居住、家庭生活等方面的內(nèi)容。但是,法律對市場邏輯的突破,不能針對那些不涉及生存利益的經(jīng)濟利益和商業(yè)利益。在這一方面,應該鼓勵通過市場機制來解決問題。[44]

其次,出于人的保護的需要,民法針對侵犯人的基本生存和人格利益的行為,不能完全采取市場化的原則,而是應該對市場手段進行限制。因為根據(jù)市場原則,在有的時候,侵權行為人寧愿支付賠償金也不愿意避免侵害行為的發(fā)生,只要對損害進行成本和收益的計算之后發(fā)現(xiàn)侵害行為在經(jīng)濟上合算就行。為了避免這樣的情況,就必須采取非市場機制的方法來保護人的某些特殊利益。

最后,為了避免市場力量對人的凌駕,有必要在強大的市場力量和相對弱小的個體之間進行調(diào)節(jié)。能夠有效地利用市場機制的人,不是那些偶然進入市場的人,所以民法典即使在對市場上發(fā)生的行為進行調(diào)整時,要區(qū)分對待偶然進入市場的行為與持續(xù)性的市場行為。甚至還要根據(jù)進入市場時所具有的不同目的,區(qū)分是以獲利為目的進入市場,還是通過市場來滿足自己的基本生活需要。[45]這種區(qū)分的理論意義體現(xiàn)于區(qū)分消費者合同和商事合同,區(qū)分消費行為和營利行為。[46]面對市場的強大力量,加強消費者的保護是構成人的保護的一個重要方面,否則的

話,在抽象的主體平等的幌子之下,會形成事實上的市場對人的宰制。

人的保護與限制市場機制:一種新的效率觀念

傳統(tǒng)的法律價值理論認為限制市場機制在某種程度上會導致對效率的犧牲。但是,為了落實人的保護而限制市場機制,這其實并不構成對效率的損害:離開了“人”這樣一個前提去談論什么效率沒有任何意義；以損害人為代價而獲得的效率,不可能是一種真正的效率。將市場機制置于人的保護的前提之下,并不意味著民法典拒絕對效率的考慮。它所強調(diào)的不過是一種新的、非財產(chǎn)中心主義的效率觀念。[47]

辨明這一點非常重要。因為文明的發(fā)展會不斷改變?nèi)说膬r值偏好,這必然導致對什么是真正的利益最大化的看法在不同時代和文化傳統(tǒng)下的差別。在傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義的觀念之下,效率被理解為更加強大的生產(chǎn)能力和更多的產(chǎn)品供應,并且通過市場機制來促進人對財富的追求的最大化。但是將市場的邏輯推向極端之后,人對財富的追求卻使得人自身受制于市場的強大規(guī)則力量。馬克斯·韋伯對此提到,人對財富的追求,被比喻為如同“披在肩上的一件可以隨時甩掉的輕飄飄的斗篷”,然而命運卻注定這斗篷將變成一只鐵的牢籠。[48]

結語:回到民法

本文的主張很可能會遇到一個前提性質(zhì)的質(zhì)疑:把“人的保護”與民法典的編撰特別聯(lián)系起來,究竟有無必要和可能?；卮疬@個問題是至關重要的,它甚至涉及我們?nèi)绾卫斫饷穹ǖ涞木幾榇?本文以分析“人的保護”與民法典編撰的特殊聯(lián)系作為結語。

人的保護上的法律部門“分工論”與民法典功能“有限論”

傳統(tǒng)的理論認為,“人的保護”是所有法律部門共同的任務,它沒有必要在民法典中被特別強調(diào)。民法典的功能是有限的,它在“人的保護”的問題上的不足,完全可以通過其他部門法,特別是公法來彌補、糾正。如果一味地強調(diào)在民法典中實現(xiàn)“人的保護”,恰恰可能混淆了民法與其他部門法,特別是公法之間的功能上的界限,有越俎代庖之嫌。

這種質(zhì)疑建立在傳統(tǒng)的公法和私法劃分的基礎之上。在傳統(tǒng)的法學理論中,民法被嚴格地限定為“私法”。私法就是通過市場機制,讓法律上完全平等的私人之間為了自己的利益在市場上進行交易,相互競爭,從而滿足自己的利益。如果市場機制運行中出現(xiàn)了這樣或那樣的問題,這就不是私法的事情:此時“公法”出面,由國家通過公共干預的方式來解決市民社會中出現(xiàn)的問題。[49]

對“分工論”的批評

雖然“分工論”是西方法律體制從18世紀以來的實踐,具有巨大的歷史影響。但是不能否認這種做法存在很多問題:人的概念本來就是統(tǒng)一的,如果生硬地以“公”與“私”的二元對立模式來把握,這實際上就先驗地預設了一個“私人”觀念,人為地割裂了“人”的概念的統(tǒng)一性。并且,以“公”與“私”的二元對立的模式來把握“人”的存在,并且以相對應的“公法”與“私法”的二元結構作為整個法律體制的框架,在現(xiàn)實中很容易導致將其中的一個成分放大,看作是某種意義上的“本體”。[50]事實上,法學史上長期討論的私法優(yōu)位、公法優(yōu)位之類的理論,就是由這一原因所導致。[51]但是,由于“公”、“私”二元對立本來就是一個理論上的人為構造,在現(xiàn)實中往往很難將這二者區(qū)分開來,即使區(qū)分開來,也會產(chǎn)生很多問題,所以伴隨著這種理論范式的往往就是一些公法私法化,私法公法化之類的補救理論。

尤其危險的是,如果先驗地劃定“私法”的一個范圍,然后又主張其不足通過所謂的公法干預來解決,這種理論模式,很容易把“公共”的概念也實體化,甚至認為“公共”的概念是克服了市民社會的倫理局限性的具有某種道德優(yōu)越性的實體。這不只是一個理論上的危險。它已經(jīng)被20世紀的歷史所證實:作為對個體主義的強力反彈的團體主義,在實質(zhì)上分享著與個體主義相同的理論范式,二者所不同的,不過是在“私”與“公”這兩個極點中,以何者為“本體”而已。[52]

對民法典實現(xiàn)“人的保護”的“功能有限論”的批評

在人的概念被割裂的公私二元對立的理論模式下,人的保護的確難以與某一個法律部門建立起單獨的聯(lián)系。但是,如果超越公私二元對立模式,回歸一個統(tǒng)一的人的概念,回歸統(tǒng)一的民法概念,民法典在“人的保護”上的“功能有限論”就不能成立。

考察民法的概念發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn),早期的市民社會以及與其相聯(lián)系的市民法觀念,并不采用“公”、“私”二元對立的模式。市民社會就是一個統(tǒng)一的概念,其中包括了“人”的各種組織形態(tài),國家不過是其中的一種[53],它并沒有從市民社會中獨立出去,更沒有成為市民社會的對立面和監(jiān)護人。市民也是一個統(tǒng)一的概念,并沒有截然的“公共”與“私人”身份的區(qū)分。[54]調(diào)整市民生活的市民法,不被限定于純粹的私法,它就是指調(diào)整市民社會生活的法律的總和。[55]

但是在個體主義理論的影響下,上述市民社會觀念在后來發(fā)生了巨大的變化:國家從市民社會中獨立出去,市民社會被縮減為某種意義上的私人領域；[56]市民的概念分化為“私人”的身份和“公民”的身份；相應地,調(diào)整市民生活的市民法也被縮減為嚴格的“私法”。

中國民法典的編撰沒有必要復制這一西方模式。無論是中國的社會文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實的政治構架其實都不適合于這樣的模式,并且這種二元對立的模式,即使在其起源地——歐洲大陸,其弊端也已經(jīng)充分暴露出來。

中國民法典應該在某種意義上告別傳統(tǒng)的私法法典的編撰模式,“回到民法”。所謂回到民法,就是回到一個統(tǒng)一的“人”的概念；回到一個統(tǒng)一的“市民社會”的概念,實現(xiàn)“人”和“市民社會”的最大程度的自決和自治。在“人的保護”的問題上,采取法律部門分工理論,通過公法干預來補充私法在這方面的不足,這本身就很低效,而且很可能導致“公共”概念的實體化,自我目的化。

如果說,一個恰當理解的“民法”本來能夠在很大程度上解決市民生活中的問題,有什么必要堅持一個狹窄的“私法”概念,然后再創(chuàng)造一個“公法”來進行干預,以彌補前者的不足呢？因為所謂的私法的不足,本來就是自我畫地為牢的產(chǎn)物！

民法典——在本文所理解的意義上——就是關于“人”的法典,不在這一法典中體現(xiàn)“人的保護”的價值,那又應當在何處呢？

注釋:

[1]Cfr.,F.Wieacker,DirittoPrivatoeSociet?Industriale,tr.it.,diG.Liberati,Napoli,1974,—8.

Cfr.,G.B.Ferri,Personaumanaeformazionisociali,inSaggididiritticivile,secondaedizione,Rimini,1994.

G.Solari,SocialismoeDirittoPrivato,Milano,1980,154ss

參見劉翔《中國傳統(tǒng)價值觀詮釋學》,特別是第二章。

這里我采用“個體主義”的概念,沒有采用“個人主義”的概念。我認為“individualism”的準確的漢語譯名應該是“個體主義”,而不是“個人主義”。在下文中我將論述,“個體”與“人”是兩個不同的概念。并且“個體主義”這一表述,能夠更加準確地描述“individualism”的內(nèi)涵,因為“體”,在漢語中本來的意思就是“根本”和“依據(jù)”的意思。

Cfr.,P.Caroni,Saggisullastoriadellacodificazione,Milano,1998,pp.156—157.

這里所說的團體主義,是指那種將“團體”作為本位,認為個體只有在團體中,并且努力使自己的行為適應于團體的需要和目的,否則個體的存在就沒有意義的思想。因此這里所指的團體主義,不能混淆于“法團主義”,后者恰恰支持的是一個作為人的自由結合形態(tài),在其中實現(xiàn)其成員的目的和利益的組織機制。關于法團主義的基本理論,參見張靜《法團主義》。

關于法學上的團體主義的理論,特別是團體具有獨立的“群體意志”的理論的產(chǎn)生和發(fā)展,參見羅斯科?龐德《法理學》第318頁以下。

Cfr.,G.Solari,SocialismoeDirittoPrivato,op.cit.,88ss；蒲魯東:《什么是所有權》,孫署冰譯,商務印書館,1963年。

[10]Cfr.,S.Cotta,Persona,voceinEnciclopediadeldiritto,vol.33,Milano,

[11]Cfr.,S.Cotta,Persona,op.cit.,p.168.

[12]亞里士多德:《政治學》,吳壽彭譯,商務印書館,1965年,第7頁。

[13]康德:《法的形而上學原理》,沈叔平譯,商務印書館,1991年,第48頁。關于康德的永遠以人為目的的論述,另參見卡爾拉倫茨《德國民法通論》第46頁。

[14]Cfr.,P.Perlingieri,ManualediDirittoCivile,secondaedizione,Napoli,2000,p.42.

[15]關于對民法典中的人的行為標準問題的研究,參見徐國棟《論市民社會中的市民》,載《天津社會科學》1994年第6期。

[16]純粹法學走得更遠,甚至認為自然人的概念沒有法學意義。參見凱爾森《法與國家的一般理論》第9章。

[17]Cfr.,A.Belvedere,R.Guatini,P.Zatti,V.ZenoZencovich,Glossario,Milano,1994,318ss.

[18]在德國納粹和意大利法西斯時代,可以因某個人基于一定種族這一事實而被限制行為能力。意大利1942年《民法典》第1條規(guī)定:“由于屬于特定的種族而對權利能力的限制”。該規(guī)定在法西斯政體垮臺后被廢除。參見P.Cappellini,Ilfascismoinvisibile,inQuadernifiorentini,vol.28,1999,175ss。

[19]Cfr.,R.vonJhering,ScherzundErnestinderJurisprudenz,4ed.,1891,p.418.

[20]Cfr.,M.Bessone&G.Ferrando,Personafisicaneldirittoprivato,voceinEnciclopediadelDiritto,vol.33,Milnao,p.198.

[21]對精神損害的承認和重視是近年來才發(fā)生的事情。Cfr.,M.Franzoni,DeiFattiIlleciti,Bologna,1993,1155s。

[22]黑格爾:《法哲學原理》,范揚、張企泰譯,商務印書館,1961年,第50頁。

[23]Cfr.,F.D.Busnelli&S.Patti,DannoeResponsabilut?civile,Torino,2ed.,2003,24ss.

[24]布斯奈里:《意大利的私法體系之概觀》,薛軍譯,載《中外法學》2004年第6期。

[25]F.Wieacker,DirittoPrivatoeSociet?Industriale,op.cit.,14ss.具體來說,刺激人的追逐財富的愿望可以實現(xiàn)財富的快速積累。

[26]從邊際效用的角度對財產(chǎn)對人的意義的分析,參見希拉里?普特南《事實與價值二分法的崩潰》第66頁。

[27]作為這種現(xiàn)象的一個特殊的例證就是傳統(tǒng)民法理論的“無財產(chǎn)即無人格”的論斷。

[28]參見洛克《政府論》下篇第18頁以下。

[29]參見馬克斯?韋伯《新教倫理與資本主義精神》第45—46頁。

[30]無論在歐洲還是在美國,傳統(tǒng)民法所持有的所有權神圣的觀念在20世紀后期已經(jīng)衰落了。一方面出現(xiàn)大量的所有權限制理論,另一方面在基本性質(zhì)上不再被看作是目的性的基本權利,而是一種工具性的“參與到經(jīng)濟生活的組織和發(fā)展中”的權利。參見布斯奈里《意大利的私法體系之概觀》。

[31]在中國民法典的編撰中,已經(jīng)有學者對傳統(tǒng)民法的以財產(chǎn)為中心的取向提出了批評,并且將這樣的特征概括為“物文主義”。這樣的批評是非常深刻的,參見徐國棟《兩種民法典起草思路:新人文主義與物文主義》,載《民法總則論文選萃》,中國法制出版社,2004年,第391頁以下。

[32]羅斯科?龐德:《法理學》,第546—547頁。

[33]黑格爾:《法哲學原理》,第197頁。

[34]P.科斯洛夫斯基:《資本主義的倫理學》,王彤譯,中國社會科學出版社,1996年,第21頁以下。

[35]在德文中是Geschaeft,在意大利文中是negozio,在英文中是transaction。

[36]參見米健《法律交易論》,載《中國法學》2004年第2期。

[37]Cfr.,E.Betti,TeoriaGeneraledelNegozioGiuridico,2ed.,Napoli,1994,p.182.

[38]Cfr.,M.DpAddio,Contrattualismo,voceinEnciclopediadelDiritto