公司實際控制人的優(yōu)勢和法律風(fēng)險

公司實際控制人的優(yōu)勢和法律風(fēng)險一、實際控制人的界定（一） 《公司法》對實際控制人的規(guī)定根據(jù)《公司法》第二百一十六條第三款的規(guī)定，"實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！笨毓晒蓶|是與實際控制人不同的概念。根據(jù)《公司法》第二百一十六條規(guī)定，"控股股東〃是指"出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東〃。因此，"實際控制人〃是指"雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！ɑ凇豆痉ā窏l文，控股股東與實際控制人的根本區(qū)別在于是否直接持有公司股份，控股股東直接持有公司股份，而實際控制人不直接持有公司股份。（二） 證監(jiān)會擴(kuò)大了實際控制人的內(nèi)涵證監(jiān)會在實踐中擴(kuò)大了實際控制人的內(nèi)涵，將實際控制人界定為擁有公司控制權(quán)的人，不再受"不是公司的股東〃的限制。根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條"實際控制人沒有發(fā)生變更〃的理解和適用一一證券期貨法律適用意見第1號》（證監(jiān)法律字[2007]15號，以下簡稱《證券期貨法律適用意見第1號》），證監(jiān)會將公司控制權(quán)界定為“是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系〃。根據(jù)上述規(guī)定，直接或間接持有股權(quán)，均可被界定為實際控制人。在實踐中，證監(jiān)會有將控股股東和實際控制人界定為同一人的案例。二、司法實踐如何認(rèn)定企業(yè)實際控制人目前法院在認(rèn)定企業(yè)實際控制人時考量的因素主要有：工商登記股東與實際控制人之間存在特殊關(guān)系企業(yè)實際控制人與企業(yè)工商登記的股東存在某種特殊關(guān)系，易被懷疑存在控制關(guān)系，如山東省青島市城陽區(qū)人民法院2019年10月做出的《楊某某與戰(zhàn)某某合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛一審民事判決書》［(2019)魯0214民初4669號］中，戰(zhàn)某某被認(rèn)定為金獅莉公司的實際控制人，裁判中的一個重要理由就是"……從現(xiàn)有證據(jù)分析，被告戰(zhàn)某某并非金獅莉公司的股東，但金獅莉公司的股東系被告戰(zhàn)某某的父母，……。綜合上述事實，可以認(rèn)定被告戰(zhàn)某某系金獅莉公司的實際控制人。"企業(yè)主要決策與管理流程是否符合常理企業(yè)主要決策與管理無任何流程管控，均由某特定人員直接定奪和指揮，是判定企業(yè)實際控制人的重要標(biāo)準(zhǔn)。如在山東省濟(jì)南市中級人民法院2019年9月做出的《濟(jì)南市歷城區(qū)華信小額貸款股份有限公司與葉某某損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事判決書》［(2019)魯01民終6958號］中，認(rèn)為葉某某并非華信公司的實際控制人，主要理由是"……，根據(jù)查明的事實，葉某某僅在華信公司擔(dān)任總經(jīng)理職務(wù)，且華信公司提交的付款審批證據(jù)顯示，華信公司審批款項有相應(yīng)的流程，并非葉某某獨(dú)自審批。依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，華信公司所提供的證據(jù)并不能證明葉某某能夠?qū)嶋H支配華信公司，因此，華信公司關(guān)于葉某某實際控制華信公司，擅自出借給濟(jì)南威蘭德金屬有限公司款項的主張不能成立?！?企業(yè)財務(wù)與個人財務(wù)是否混同企業(yè)財務(wù)與個人財務(wù)混同，則是判定該個人構(gòu)成企業(yè)實際控制人的另一個重要標(biāo)準(zhǔn)。例如在湖南省長沙市中級人民法院2019年12月做出的《李某合同詐騙、危險駕駛二審刑事裁定書》［(2019)湘01刑終636號］中，認(rèn)定李某為順浩公司實際控制人并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任，理由為"......，經(jīng)查，李某、順浩公司、姚某等相關(guān)銀行賬戶交易明細(xì)相互印證李某及其控制的姚某等個人賬戶與順浩公司賬戶資金往來頻繁，隨意性強(qiáng)，順浩公司與李某的財產(chǎn)債務(wù)混同，并無獨(dú)立的公司資產(chǎn)；……2016年8月至2017年4月期間，順浩公司實際控制人為李某，而姚某等股東僅為掛名且不參與公司經(jīng)營，順浩公司的決策均由李某一人作出，故順浩公司并無獨(dú)立的法人意志，不具備承擔(dān)刑事責(zé)任的獨(dú)立責(zé)任主體基礎(chǔ)?！?是否對企業(yè)主要印章、核心文件具有控制權(quán)實踐中，企業(yè)實際控制人雖然不出現(xiàn)在企業(yè)股東名單中，但通常會嚴(yán)格控制企業(yè)公章、銀行卡、U盾、賬冊等企業(yè)的主要印章、文件。例如在江蘇省如東縣人民法院2018年7月做出的《南通新江海聯(lián)合會計師事務(wù)所與南通恒基生活廣場有限公司、孫某某等房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》［(2018)蘇0623民初610號］中，認(rèn)定孫某某、李某某是恒基置業(yè)的實際控制人，重要理由之一就是"……雖然工商登記上未載明李某某是恒基置業(yè)的股東，但其于2012年6月13日以及2012年10月11日主持召開股東會并以股東的名義在股東會會議記錄上簽名。鄧某某授權(quán)委托李某某代表其行使法定代表人的所有權(quán)利，且鄧某某在庭審中作證李某某是公司的實際控制人，且李某某承認(rèn)公章在其處；本院認(rèn)為，鄧某某的證人證言及其出具的授權(quán)委托書，結(jié)合李某某主持召開股東會并簽字的行為以及其控制公章的使用，說明李某某實際支配恒基置業(yè)。孫某某在恒基置業(yè)和恒基生活廣場簽訂商品房買賣合同期間對公司進(jìn)行財務(wù)審批、對外簽訂合同，結(jié)合恒基置業(yè)員工的證言也表明孫某某對公司人員、財務(wù)進(jìn)行管理，因此孫某某在財務(wù)、人員管理以及公司日常經(jīng)營上都處于支配地位。......"證人證言之間的交叉驗證在司法實踐中，證人證言的交叉驗證是認(rèn)定企業(yè)實際控制人的另一個重要信息源。如在江西省撫州市臨川區(qū)人民法院2019年2月做出的《劉某某虛開增值稅專用發(fā)票一審刑事判決書》［(2018)贛1002刑初561號］中，法院最終認(rèn)定劉某某系撫州市豪帝威紡織科技有限公司、撫州華祥紡織制造有限公司、撫州市威克織造有限公司和撫州市鴻發(fā)服飾織造有限公司四戶企業(yè)的實際控制人，并據(jù)此開展虛開增值稅專用發(fā)票的違法犯罪行為，其主要依據(jù)就是公訴機(jī)關(guān)提交的楊某、陳某、邱某等18份證人證言交叉驗證得出劉某某雖然不是上述涉案企業(yè)的法定代表人，但其負(fù)責(zé)涉案企業(yè)的實際業(yè)務(wù)管理，能夠?qū)嶋H支配公司行為，應(yīng)認(rèn)定為涉案企業(yè)的實際控制人。三、實際控制人的權(quán)利義務(wù)實際控制人擁有公司的控制權(quán)，可以對公司的生產(chǎn)經(jīng)營、投資借款、利潤分配等重大事項產(chǎn)生重大影響，通過決定董事會或股東大會的決議達(dá)到實際上支配公司行為的效果。與之相對，公司為獨(dú)立的法人主體，公司實際控制人必須規(guī)范自身行為，避免過度控制，損害公司的獨(dú)立法人人格以及其他股東、債權(quán)人利益?？傮w而言，實際控制人必須保持公司的獨(dú)立性、避免關(guān)聯(lián)交易、避免同業(yè)競爭等。這在諸如《公司法》、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《上市公司證券發(fā)行管理辦法》、上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》、《上市公司收購管理辦法》等法律法規(guī)中都作出了詳細(xì)的規(guī)定。較為集中的說明可參見《上海證券交易所上市公司控股股東、實際控制人行為指引》。1、公司的獨(dú)立性公司的實際控制人或控股股東必須保證公司的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員和財務(wù)獨(dú)立性。公司的業(yè)務(wù)和盈利來源相對穩(wěn)定，不存在嚴(yán)重依賴于控股股東、實際控制人的情形;公司與控股股東或?qū)嶋H控制人的人員、資產(chǎn)、財務(wù)分開，機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)獨(dú)立，能夠自主經(jīng)營管理；高管人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，財務(wù)人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職，高管人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)取薪酬。2、 關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)擔(dān)保?！豆痉ā芬?guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。在上市時，公司章程中必須明確對外擔(dān)保的審批權(quán)限和審議程序，不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的情形。關(guān)聯(lián)借款或資金占用。在上市時，必須有嚴(yán)格的資金管理制度，不得有資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他方式占用的情形。其他關(guān)聯(lián)交易。公司實際控制人或其近親屬直接或間接控制的企業(yè)會被認(rèn)定為公司的關(guān)聯(lián)方，公司與關(guān)聯(lián)方之間的關(guān)聯(lián)交易必須公允、合理、必要。在上市時，與實際控制人及其關(guān)聯(lián)方之間的關(guān)聯(lián)交易占比一般不得超過30%，不得影響公司的經(jīng)營獨(dú)立性，公司對對控股股東或?qū)嶋H控制人不構(gòu)成重大依賴，不存在通過關(guān)聯(lián)交易調(diào)節(jié)公司收入利潤或成本費(fèi)用、進(jìn)行利益輸送的情形。3、 同業(yè)競爭實際控制人或控股股東直接或間接控制的企業(yè)不得從事與公司主營業(yè)務(wù)相同或相似業(yè)務(wù)。認(rèn)定競爭時，結(jié)合相關(guān)企業(yè)歷史沿革、資產(chǎn)、人員、主營業(yè)務(wù)等方面與公司的關(guān)系，以及業(yè)務(wù)是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突等，判斷是否對公司構(gòu)成競爭。簡單以產(chǎn)品銷售地域不同、產(chǎn)品的檔次不同等認(rèn)定不構(gòu)成'同業(yè)競爭〃，不會被認(rèn)可。4、 公司規(guī)范公司雖然為獨(dú)立法人主體，但是在證券市場法規(guī)體系中，實際控制人的資信狀況會成為判斷公司資信及未來趨向的參考標(biāo)準(zhǔn)。在公司上市、發(fā)行證券、重組等方面設(shè)置了諸多關(guān)于實際控制人的條件。如果實際控制人不滿足相應(yīng)條件，則公司無法進(jìn)行特定行為：*在上市時，要求公司的實際控制人在三年（主板、中小板）或者兩年（創(chuàng)業(yè)板）沒有發(fā)生變更。*公司股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的公司股份不存在重大權(quán)屬糾紛。*公司及其控股股東、實際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為。*上市公司及其最近3年內(nèi)的控股股東、實際控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規(guī)的行為已經(jīng)終止?jié)M3年，交易方案能夠消除該行為可能造成的不良后果，且不影響對相關(guān)行為人追究責(zé)任的除外。*上市公司及其控股股東、實際控制人最近12個月內(nèi)未受到證券交易所公開譴責(zé)，不存在其他重大失信行為。5、 參考最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用＜中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》答記者問（1）問：公司法司法解釋（三）為什么要對實際出資人和名義股東進(jìn)行規(guī)定？對該雙方間的利益平衡有怎樣的考慮？答：商事實踐中，由于各種原因公司相關(guān)文件中記名的人（名義股東）與真正投資人（實際出資人）相分離的情形并不鮮見，雙方有時就股權(quán)投資收益的歸屬發(fā)生爭議。我們認(rèn)為，如果名義股東與實際出資人約定由名義股東出面行使股權(quán)，但由實際出資人享受投資權(quán)益時，這屬于雙方間的自由約定，根據(jù)締約自由的精神，如無其它違法情形，該約定應(yīng)有效，實際出資人可依照合同約定向名義股東主張相關(guān)權(quán)益。故我們在解釋（三）作了此種規(guī)定。另一方面，我們認(rèn)為《公司法》第三十三條第二款規(guī)定股東名冊中的記名，是名義股東（即記名人）用來向公司主張權(quán)利或向公司提出抗辯的身份依據(jù)，而不是名義股東對抗實際出資人的依據(jù)，所以名義股東不能據(jù)其抗辯實際出資人。同樣，《公司法》第三十三條第三款雖然規(guī)定未在公司登記機(jī)關(guān)登記的不得對抗第三人，但我們認(rèn)為在名義股東與實際出資人就股東資格發(fā)生爭議時，名義股東并不屬于此處的"第三人〃，所以名義股東不得以該登記否認(rèn)實際出資人的合同權(quán)利。在實際出資人與名義股東間，實際出資人的投資權(quán)益應(yīng)當(dāng)依雙方合同確定并依法保護(hù)。但如果實際出資人請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記等，此時實際出資人的要求就已經(jīng)突破了前述雙方合同的范圍，實際出資人將從公司外部進(jìn)入公司內(nèi)部、成為公司的成員。此種情況下，參照《公司法》第七十二條第二款規(guī)定的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，我們規(guī)定此時應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東半數(shù)以上同意。（2）問：在存在實際出資人和名義股東的情形下，如何保障相關(guān)第三人的利益？答：《公司法》第三十三條第三款規(guī)定股東姓名或名稱未在公司登記機(jī)關(guān)登記的，不得對抗第三人。所以第三人憑借對登記內(nèi)容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東（即名義股東）就是真實的股權(quán)人，可以接受該名義股東對股權(quán)的處分，實際出資人不能主張?zhí)幏中袨闊o效。但是實踐中，有的情況下名義股東雖然是登記記載的股東，但第三人明知該股東不是真實的股權(quán)人，股權(quán)應(yīng)歸屬于他人（即實際出資人），在名義股東向第三人處分股權(quán)后如果仍認(rèn)定該處分行為有效，實際上就助長了第三人及名義股東的不誠信行為，這是應(yīng)當(dāng)避免的。所以我們規(guī)定實際出資人主張?zhí)幏止蓹?quán)行為無效的，應(yīng)按照《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定的善意取得制度處理，即登記的內(nèi)容構(gòu)成第三人的一般信賴，第三人可以以登記的內(nèi)容來主張其不知道股權(quán)歸屬于實際出資人、并進(jìn)而終局地取得該股權(quán)；但實際出資人可以舉證證明第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道該股權(quán)歸屬于實際出資人。一旦證明，該第三人就不構(gòu)成善意取得，處分股權(quán)行為的效力就應(yīng)當(dāng)被否定，其也就不能終局地取得該股權(quán)。四、實際控制人的法律風(fēng)險1、 特定情形下對所控制的營利法人承擔(dān)賠償責(zé)任根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第84條、《中華人民共和國公司法》第21條的規(guī)定，營利法人的實際控制人不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系給法人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、 特定情形下對公司債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任《最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知》第11條規(guī)定，實際控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨(dú)立性，