比較與借鑒：韓國刑事訴訟法的主要變化

比較與借鑒：韓國刑事訴訟法的主要變化

摘要：韓國2007年通過的刑事訴訟法修正案，是在人權(quán)保障理念指導(dǎo)下，對刑事訴訟法所進行的一次較為徹底的整合。該修正案不僅突出了對辯護權(quán)的實質(zhì)保障、確立了非羈押狀態(tài)的偵查原則、完善了沉默權(quán)制度，而且還為保障基本原則與制度的實施，規(guī)定了具體的實現(xiàn)手段。其立法中所體現(xiàn)出的重人權(quán)保障的理念、注重對倫理的維護以及適時立法的方法，對完善中國刑事訴訟立法具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：辯護權(quán)；偵查原則；拒絕陳述權(quán)；倫理

韓國自1954年9月23日頒布刑事訴訟法典之后，截止到2002年，已經(jīng)進行了11次修改，之后又分別于2004年、2005年、2006年，對刑訴法進行了幾次局部調(diào)整。總體來說，前面所進行的多次修改，規(guī)模相對不是很大，涉及修改的范圍較少，大部分只限于局部條文的修改。比較而言，于2007年修改、并于2008年1月1日實施的刑訴法修正案，已不是簡單的局部法律條文梳理，也不是與社會發(fā)展相適應(yīng)而進行的部分內(nèi)容調(diào)整，而是在人權(quán)保障理念指導(dǎo)下的一次徹底整合。在總數(shù)493個條文中，對100多個條款進行了調(diào)整。而其中大部分修改條款均與被追訴人的權(quán)利保障相關(guān)。本文主要以2007年韓國刑事訴訟法修正案為基礎(chǔ)，以被追訴人權(quán)利保障為視角，通過比較分析的方法，來闡釋對我國刑事訴訟立法的借鑒意義。

一、韓國2007年刑事訴訟法修正案的主要變化

(一)由實體性規(guī)則到實施性規(guī)則——辯護權(quán)的實質(zhì)增強

刑事訴訟的特點決定了被追訴人在訴訟中的防御地位，辯護是被追訴人抗衡追訴的主要手段，而辯護權(quán)的設(shè)置則是被追訴人進行辯護的依據(jù)。辯護權(quán)的充分享有與行使是控、辯平衡的基礎(chǔ)，也是被追訴人權(quán)利得以維護的必要保障，世界各國均在立法中規(guī)定了被追訴人的辯護權(quán)。刑事訴訟法中的規(guī)則可以分為實體性規(guī)則和實施性規(guī)則。實體性規(guī)則是有關(guān)制度或程序的基礎(chǔ)，也是該制度或程序得以存在的標志，實施性規(guī)則是實體性規(guī)則得以實現(xiàn)的保障。但無論是實體性規(guī)則還是實施性規(guī)則，都是以確定一定的權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容。就被追訴人的辯護權(quán)而言，這些規(guī)則主要表現(xiàn)為權(quán)利規(guī)則。實體性規(guī)則中所確立的辯護權(quán)，是辯護制度得以確立的基礎(chǔ)和標志，如中國刑訴法第32條、33條關(guān)于辯護權(quán)的規(guī)定就屬于此類。實施性規(guī)則所規(guī)定的權(quán)利，則是辯護權(quán)實現(xiàn)的保障，如刑訴法第36條規(guī)定辯護人可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信等權(quán)利，這些權(quán)利均可被視為實現(xiàn)辯護權(quán)的手段性權(quán)利。

韓國2007年刑訴法修正案在辯護制度方面的一個重要變化，就是手段性權(quán)利的加強，這主要是體現(xiàn)在刑訴法第35條的規(guī)定上。第35條(舊)：“辯護人在訴訟過程中可閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物?！钡?5條(新)：“1、被告人和辯護人在訴訟過程中可閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物。2、被告人的法定代表人，附帶于28條的特殊代理人，附帶于29條的輔助代理人或者是被告人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹，提出能夠證明被告人的委托證明和身份關(guān)系者，也符合第一項規(guī)定。”修改后的主要變化就是體現(xiàn)在擴大了辯護權(quán)行使主體的范圍。第一，被告人有閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利；修改后的刑訴法不僅規(guī)定辯護人有閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利，而且被告人本人也享有上述權(quán)利。第二，被告人的法定代表人、特殊代理人、輔助代理人或者是被告人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹有閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利。

上述關(guān)于辯護權(quán)方面的修改，從直觀上來看，只是擴大了閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利主體范圍。但實質(zhì)上，該項修改卻使得辯護權(quán)的實現(xiàn)得到了手段上的保障。單純的權(quán)利宣告并不足以保證權(quán)利的實現(xiàn)，必須輔之以實現(xiàn)的手段。閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物是實現(xiàn)辯護權(quán)的實質(zhì)性保障手段，而且世界上幾乎所有國家均在立法中確立了該項權(quán)利，區(qū)別主要在于哪些人擁有該項權(quán)利。韓國2007年刑訴法修正案關(guān)于辯護權(quán)的一個顯著變化，就是賦予了被告人有閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利。這對于沒有辯護人尤其是沒有被羈押的被告人而言，具有極為重要的意義，因為這是平等對抗原則得以貫徹的基礎(chǔ)。而被告人的法定代表人、特殊代理人、輔助代理人或者是被告人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹有閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物的權(quán)利，無疑增加了被告人的對抗能力，并使控辯式訴訟模式由規(guī)定轉(zhuǎn)為實質(zhì)。

(二)由理論到規(guī)范——以不羈押嫌疑人為偵查原則的確立

以何種原則來指導(dǎo)偵查，直接涉及到國家對被追訴人權(quán)利保障的態(tài)度和程度。從理論上而言，偵查原則包括任意偵查原則和強制偵查原則。所謂任意偵查，是指以受偵查人同意或承諾為前提進行的偵查；所謂強制偵查，是指不受受偵查人意思的約束而進行的強制處分。但基于刑事訴訟中強制措施的不可回避，各國均采用強制偵查法定主義”。強制偵查法定主義實際上就是任意偵查與強制偵查的結(jié)合，法定強制之外的應(yīng)為任意偵查的范圍，關(guān)鍵在于法定強制處分范圍的劃定問題。如果法定強制處分遍及所有訴訟領(lǐng)域時，那也就不存在所謂的任意偵查。因此，以何者為偵查常態(tài)原則，直接關(guān)系到強制處分的法律設(shè)定范圍。強制偵查的方法有很多，如逮捕、羈押、查封、搜查、勘驗、鑒定處分和拘禁鑒定、監(jiān)聽等等，但其中最能體現(xiàn)偵查原則的是關(guān)于對羈押的使用。

韓國在2007年刑訴法修改之前，立法中體現(xiàn)了強制偵查法定原則，如采取強制措施中的令狀主義、對搜查及扣押的范圍和時間上的限制、對羈押實行司法裁判制度等等。但在事關(guān)被追訴人權(quán)利保障的關(guān)鍵領(lǐng)域，即以不羈押狀態(tài)為偵查原則方面，仍然處于理論研究層面。立法中并沒有將不羈押作為偵查的常態(tài)，這實際上仍然難以擺脫羈押工具主義的傾向。因為立法中對羈押的事由要求較為寬泛。，只要偵查機關(guān)不違背法定的條件和程序，出于偵破犯罪的職責需要，經(jīng)過法官審批，可以將羈押狀態(tài)作為偵查常態(tài)來對待，而這對于保障被追訴人的基本權(quán)利顯然是不利的。修改后的刑訴法在偵查原則方面做出了重大調(diào)整。刑訴法第198條(新)規(guī)定：“(1)把‘在不羈押狀態(tài)下對嫌疑人偵查’作為原則；(2)檢察、司法警察以及其他依職權(quán)參與偵查的人員應(yīng)當嚴守秘密，尊重他人的人格，應(yīng)注意一切妨害偵查的行為?！痹摋l第1款是一項新增加的內(nèi)容，這一條款的增加，對于保障被追訴人的基本人權(quán)具有重要意義。

第一，有助于貫徹無罪推定原則。無罪推定原則被公認為是刑事訴訟中的首要原則，世界大部分國家均在立法中確立了該項原則。韓國刑訴法第275條第2款規(guī)定：“被告人在有罪判決確定之前被推定為無罪?！北煌贫o罪不僅僅是一種性質(zhì)上的認定，更重要的是涉及到被追訴人在刑事訴訟中被如何對待的問題。無罪推定首先要求社會成員不被任意納入被追訴人范圍內(nèi)；其次，即使被納入被追訴人范圍內(nèi)，其作為人的基本權(quán)利和自由不被任意剝奪；再次，當限制或剝奪被追訴人的權(quán)利與自由成為一種不得已的選擇時，該種選擇應(yīng)被作為一種例外而非常態(tài)來對待。把“在不羈押狀態(tài)下對嫌疑人偵查”作為原則，實際上就是將“羈押狀態(tài)下的偵查”作為例外的一種表述，這與無罪推定原則的要求是一脈相承的，該原則的確立有助于無罪推定原則的貫徹和落實。

第二，提高了追訴機構(gòu)完成職責的要求。就刑事公訴案件而言，國家承擔追訴犯罪的職責，一旦犯罪發(fā)生，國家就必須承擔追訴犯罪、懲罰犯罪的職責，否則就構(gòu)成對國家職責的懈怠，失去國家存在的宗旨和目的，但問題的關(guān)鍵是國家機關(guān)以何種方式和手段去完成職責。把“在不羈押狀態(tài)下對嫌疑人偵查”作為原則，實際上就是不允許國家以任意限制或剝奪被迫訴人權(quán)利和自由的方式，來完成追訴犯罪、懲罰犯罪的職責。因為單就完成職責要求的角度而言，以不羈押狀態(tài)為偵查原則，無疑會對追訴機構(gòu)的職責完成造成一定的影響。不羈押狀態(tài)需要追訴機構(gòu)付出更多的努力，來完成同樣的職責任務(wù)，而即使采取羈押狀態(tài)時，也需要追訴機構(gòu)承擔更為嚴格的舉證責任。因此，對國家追訴機構(gòu)職權(quán)的限制，客觀上擴大了被追訴人的權(quán)利保障范圍。

第三，減輕了國家的賠償壓力。職權(quán)既是權(quán)力，同時也意味著責任。從應(yīng)然角度來說，權(quán)力越大，需要承擔的責任也就越大，二者是相互統(tǒng)一的。羈押狀態(tài)固然有助于追訴機構(gòu)完成職責任務(wù)，但同時也使國家置于更多的風(fēng)險責任之中。一旦羈押中的被追訴人被無罪釋放，那么國家將因此而承受相應(yīng)的賠償責任。以不羈押狀態(tài)為偵查原則，不僅不需要承擔不羈押狀態(tài)下的國家賠償責任，而且由于羈押人員數(shù)量的減少及羈押舉證責任的嚴格，客觀上減少了國家賠償?shù)那闆r，減輕了因羈押而給國家造成的賠償壓力。

(三)由原則到具體——被追訴人沉默權(quán)的確立

韓國刑訴法在2007年修改之前，就已經(jīng)確立了沉默權(quán)制度。刑訴法第200條(舊)：“(1)檢察或者司法警察進行偵查時有需要的話，可以要求嫌疑人的出席并聽取陳述。(2)在聽取(1)中規(guī)定的陳述之前應(yīng)提前告訴嫌疑人其擁有拒絕陳述的權(quán)利?！钡?89條(舊)：“被告人對各個訊問有拒絕陳述的權(quán)利。”修改前的刑訴法僅僅是在立法中確立了沉默權(quán)制度，但較為概括，且并沒有輔之以具體的保障措施，從而使得該項制度只限于抽象的原則狀態(tài)，缺乏可操作性。修改后的刑訴法取消了第200條(舊)和第289條(舊)中關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定，而是在第244條和第283條中，加以了明確規(guī)定。第244條第3款(新)：“(一)檢察或司法警官審問嫌疑人之前應(yīng)告知以下事項：(1)對一切或個別的問題都可以拒絕陳述；(2)即便不陳述也不會有不利的情況；(3)放棄不陳述權(quán)利進行的陳述，將會成為法庭上的證據(jù)；(4)告知嫌疑人接受審問時，可以要求辯護人參加并可以接受辯護人幫助。(二)當檢察或司法警官依據(jù)(一)告知嫌疑人的權(quán)利后，詢問是否拒絕陳述和接受辯護人幫助，對此辯護人應(yīng)把答復(fù)記載在記錄書上。并應(yīng)當讓嫌疑人自己作答復(fù)記錄或者在檢察或司法警官所做的記載上，簽上日期和姓名。”第283條第2款(新)：“(1)被告人可以不用陳述或拒絕回答每個提問；(2)裁判長應(yīng)告知被告人根據(jù)第1項可以拒絕陳述?！边@一修改不僅進一步明確了沉默權(quán)制度，而且使得該項制度具有了現(xiàn)實的可操作性，有助于被追訴人的權(quán)益保障。

第一，可以選擇拒絕陳述的范圍。被追訴人不僅可以拒絕回答所有問題，也可以有選擇地回答一部分而拒絕另一部分。從而避免被追訴人因一開始回答了一部分問題后，就認為必須回答所有問題，而其中有些問題卻是被追訴人不愿回答的問題。另外，該項修改也可以避免追訴人員設(shè)下的圈套，先詢問無關(guān)緊要的內(nèi)容，待被追訴人放棄沉默權(quán)后，再進入實質(zhì)內(nèi)容的訊問，這顯然違背了設(shè)置沉默權(quán)制度的宗旨，帶有明顯的欺詐成分。

第二，明確了拒絕陳述與否的法律后果。拒絕陳述不會產(chǎn)生任何對被追訴人不利的后果，而一旦放棄拒絕陳述，其陳述就會成為法庭上的證據(jù)。這種建立在對法律后果充分認識基礎(chǔ)上的決定，更能體現(xiàn)出被追訴人陳述的自主、自愿。

第三，允許辯護人參與對被追訴人的審問。辯護人一方面可以協(xié)助被追訴人行使拒絕陳述權(quán)，另一方面可以對審問中的不當審問方式提出異議，還可以在審問后進行意見陳述。

二、與中國刑事訴訟法的比較分析

在中、韓兩國的刑事訴訟立法中，有許多相同及不同之處。本文將比較重點放在二者的不同方面。通過對被追訴人權(quán)利保障方面的比較分析，來發(fā)掘韓國刑訴法中的可借鑒之處。

(一)辯護制度方面

1關(guān)于辯護人的選任方式

韓國刑事訴訟法與中國刑事訴訟法關(guān)于辯護方面的規(guī)定，有許多相同之處。如在辯護人的范圍方面，都規(guī)定一般情況下從律師中選任，但特殊情況下的非律師人員也可以擔任辯護人；在選任方式方面，不僅規(guī)定了當事人申請辯護方式，還規(guī)定了國選辯護方式等等。但在某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)方面卻存在明顯區(qū)別，尤其是在國選辯護律師方面，差別較大。如韓國刑訴法第33條規(guī)定：“(一)當符合下面任何一項的人員沒有辯護人的時候，法院根據(jù)職權(quán)選定辯護人。(1)被告人被羈押；(2)被告人是未成年人；(3)被告人的年齡在70歲以上；(4)被告人是聾啞人；(5)被告人被嫌疑為身心殘疾者；(6)被告人被判死刑，無期徒刑或是3年以上有期徒刑或是與此相類似的情況下。(二)法院有義務(wù)為被告人因貧困事由不能選定辯護人時，根據(jù)被告人的請求選定辯護人。(三)法院在充分考慮被告人年齡、智能和教育程度的情況下，認為有必要進行權(quán)利保護時，即使沒有被告人的明確意思表示，也應(yīng)當在法律范圍內(nèi)為其選定辯護人?！边@一法律規(guī)定與我國立法存在明顯不同：第一，在中國刑事訴訟立法中，被告人被羈押并不是為其指定辯護的情形之一；第二，中國刑訴法只是規(guī)定了為未成年人指定辯護的情形，并沒有規(guī)定年齡超過70歲以上的情形；第三，被告人貧困并不是為其指定辯護的必須情形，而韓國刑訴法將其規(guī)定為法院的一項義務(wù)，但前提是基于被告人的請求。

2關(guān)于辯護權(quán)的實現(xiàn)手段

為保證被追訴人充分獲得辯護權(quán)利，韓國刑訴法不僅規(guī)定辯護人可以閱覽或復(fù)印有關(guān)材料或是證物，被告人及其法定代表人、特殊代理人、輔助代理人或者是被告人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹，提出能夠證明被告人的委托證明和身份關(guān)系者，也可以享有上述權(quán)利。而在中國刑訴法中，除辯護律師外被告人并不享有該項權(quán)利，其他辯護人雖然經(jīng)檢察官或法官的同意，可以查閱卷宗或復(fù)印有關(guān)材料。但實踐中，出于規(guī)范律師隊伍及辯護與代理行為的考慮，非律師人員已基本被排除在辯護人之外。而即使個別案件存在非律師辯護人的情況，法官和檢察官出于安全與保密的考慮，也基本上不允許其查閱卷宗，許多法院和檢察院均在內(nèi)部作出了類似的限制性規(guī)定。這一方面是由于中國刑事訴訟中，被告人大都處于羈押狀態(tài)，本人不便于行使上述權(quán)利；另一方面，也體現(xiàn)了重打擊犯罪的司法理念，極力排除一切可能對追訴犯罪造成障礙的情況發(fā)生。

3關(guān)于辯護權(quán)的限制

根據(jù)中國刑訴法第33條的規(guī)定，公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。也就是說，除自行辯護外，公訴案件在偵查階段，嫌疑人不能委托辯護人為其辯護，而只能委托律師提供法律幫助。這種法律幫助只能視為有助于嫌疑人自行辯護的輔助活動，不能等同于審查起訴和審判階段的辯護活動。而辯護人在調(diào)查取證權(quán)、法庭上的言論豁免權(quán)及拒絕作證權(quán)等等方面，都受到了不同程度的限制。比較而言，韓國刑訴法對辯護權(quán)給予了充分的肯定和保障。根據(jù)刑訴法第243條的規(guī)定，在對嫌疑人的審問中，辯護人不僅可以在場，而且允許在審問后，就案件事實和法律問題提出辯護意見。第149條規(guī)定律師和辯護人，除經(jīng)本人同意或出于維護公益必要時，可以拒絕就業(yè)務(wù)中所了解的事實進行作證。

(二)偵查原則方面

韓國2007年刑訴法修正案確立了“在不羈押狀態(tài)下對嫌疑人偵查”的原則，這對于實現(xiàn)控辯平衡、保障嫌疑人的基本人權(quán)具有積極意義。比較而言，中國刑訴法盡管確立了強制措施法定原則，但在立法中卻并沒有將非羈押狀態(tài)作為偵查原則。中國立法中的拘留、逮捕與羈押是合而為一的，而在強制措施的適用方面，追訴人員又具有較大的自由裁量權(quán)。因此，在重打擊犯罪司法理念的指導(dǎo)下，出于完成職責要求的考慮，在適用刑事強制措施的選擇上，呈現(xiàn)出由重到輕的特點。而在缺乏中立裁判者審批和審查的情況下，難以避免強制措施的泛化，從而客觀上造成羈押狀態(tài)為偵查常態(tài)的狀況。

韓國2007年刑訴法修正案的積極意義，不僅僅在于非羈押狀態(tài)偵查原則的確立，更重要的是為了保障該項原則的貫徹與落實，規(guī)定了諸項配套制度。如刑訴法第199條第1款規(guī)定：“關(guān)于偵查，為了達到目的可以進行一定的偵查。但是強制處分僅限于有必要的、最低限度的、依據(jù)法律的特別情況。”為了保障被告人的合法權(quán)益，防止羈押的濫用，第72條規(guī)定：“對于被告人，如果不是在告知犯罪事實的要旨、羈押的理由和可以選任辯護人并給予辯解的機會之后，不可以被羈押，但被告人在逃的除外?！睂嵭写杜c羈押令狀主義，根據(jù)刑訴法第200條第2款的規(guī)定，對于符合逮捕條件的嫌疑人，由檢察官向管轄的地方法院法官提出申請，并依據(jù)法官發(fā)布的逮捕令逮捕嫌疑人。要羈押已被逮捕的嫌疑人時，應(yīng)在自逮捕的48小時內(nèi)，申請羈押票，如果沒有在規(guī)定時間內(nèi)申請羈押票，就要立即釋放嫌疑人。對羈押實行嚴格的監(jiān)察和審查制度，第198條第2款：“(1)地方檢察廳檢察長或者廳長為了監(jiān)督有無非法逮捕、羈押，檢察人員應(yīng)該每個月至少1次到逮捕、羈押場所，對其管轄內(nèi)的嫌疑人進行監(jiān)察。進行監(jiān)察的檢察人員對逮捕或羈押人員進行詢問，并調(diào)查有關(guān)文件。(2)如果檢察人員擁有充分理由懷疑有非依照法定程序逮捕或羈押情形時，可命令立即釋放被逮捕、羈押者或者把案件直接送交檢察院?！钡?14條第2款：“被逮捕或羈押的嫌疑人、或其辯護人、法定代理人、配偶、直系親屬、兄弟姐妹或家屬、同居者或雇傭主，可以向有管轄權(quán)的法院，提出對逮捕和羈押適用時是否得當?shù)膶彶??！表n國刑訴法中所規(guī)定的非羈押狀態(tài)偵查原則、強制措施令狀主義以及關(guān)于羈押的地方法官審批制度、檢察機構(gòu)的定期監(jiān)察制度、司法審查救濟制度等等，形成了一個體系化的權(quán)利保障系統(tǒng)。

(三)拒絕陳述權(quán)方面

韓國2007刑訴法修正案關(guān)于沉默權(quán)制度的變化，主要體現(xiàn)在兩大方面：一是對沉默權(quán)的確定更加明確而具體；二是為沉默權(quán)的實現(xiàn)規(guī)定了相關(guān)的配套措施。2007年刑訴法修改之前，已經(jīng)在第200條和第289條中，分別就審前和審判兩個階段，規(guī)定了嫌疑人和被告人有拒絕陳述的權(quán)利。但這一規(guī)定過于抽象、概括，因此在2007年刑訴法修正案第244條和第283條中，就嫌疑人和被告人的拒絕陳述權(quán)，加以了具體而又明確的規(guī)定。但真正使被追訴人的拒絕陳述權(quán)更具有可操作性的，是修正案中為落實該項權(quán)利而制定的配套措施。這些措施包括：第一，審問嫌疑人時的辯護人在場制度；第243條第2款：“檢察或司法警官依據(jù)嫌疑人及其辯護人、法定代理人、配偶、直系親屬、兄弟姐妹的申請，應(yīng)當允許辯護人和嫌疑人接觸，或在無特別規(guī)定情況下，準許其參與對嫌疑人的審問。”這一方面能夠見證嫌疑人是否是在自愿情況下作出的陳述；另一方面，還可以向嫌疑人提供法律幫助，并有權(quán)在審問結(jié)束后，就嫌疑人的陳述發(fā)表辯護意見，甚至被允許在審問中就不當?shù)膶弳柗绞教岢霎愖h；另外，嫌疑人的合法權(quán)益一旦遭到侵害，能夠得到及時、有效的救濟。第二，嫌疑人陳述時的攝像制度：第244條第2款：“(1)對嫌疑人的陳述可以進行攝像，但要事先告知嫌疑人，攝像應(yīng)覆蓋自調(diào)查開始到結(jié)束的全部過程和事實。(2)完成錄像后，應(yīng)在辯護人和嫌疑人面前立即將文本封印，并讓嫌疑人簽上日期和姓名。(3)嫌疑人和辯護人提出要求時，應(yīng)再次播放影像使其視聽。如果對其內(nèi)容提出異議，應(yīng)付上異議的書面要旨?！钡谌欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的確立。2007年修改前的刑訴法中，已經(jīng)確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則。如第309條規(guī)定：“當有理由懷疑被告人的自白不是自愿的陳述，而是在拷打、暴行、脅迫、長期不當?shù)纳眢w束縛下陳述的，不能作為定罪的證據(jù)?！毙薷暮蟮男淘V法中，擴大了非法證據(jù)的排除范圍，將通過非法程序獲得的證據(jù)納入排除范圍之內(nèi)。如第308條第2款：“通過非法程序收集的證據(jù)，不能當作證據(jù)使用。”這不僅包括非法言詞證據(jù)，也包括非法收集的其他證據(jù)。

相比較而言，中國刑訴法中并沒有確立沉默權(quán)制度，反而為被追訴人規(guī)定了極為嚴格的陳述義務(wù)。刑訴法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”在并無中立裁判者來判斷提問是否與本案有關(guān)的情況下，該規(guī)定基本上可以被理解為，嫌疑人應(yīng)當如實回答偵查人員的所有提問。在相關(guān)的司法解釋中，盡管規(guī)定了排除非法言詞證據(jù)。但審問過程中，在沒有辯護人在場、投有攝像記錄等配套制度保障的情況下，該項規(guī)定難以產(chǎn)生實際效果。

三、對完善中國刑事訴訟立法的啟示

中國與韓國同屬東亞國家，兩國之間有著悠久的歷史淵源，在文化和風(fēng)俗習(xí)慣方面，有著許多相近之處。法律是生活的表述，生活方式直接影響著法律的內(nèi)容和形式。兩國在傳統(tǒng)、文化及習(xí)慣等方面的相近，為法律制度的彼此借鑒奠定了基礎(chǔ)。韓國2007年剛剛進行了刑事訴訟法的修改。從總體上看，修正案重點突出了人權(quán)保障的理念，注重法律與倫理道德的協(xié)調(diào)一致，采用局部修改與規(guī)模調(diào)整兼顧的方法。這些對于完善我國刑事訴訟立法，無疑有著積極的借鑒意義。

(一)彰顯人權(quán)保障的理念

刑事訴訟并不必然地與人權(quán)保障聯(lián)系在一起。只有基于對權(quán)力來源于權(quán)利的法哲學(xué)追溯，從論證執(zhí)法權(quán)與司法權(quán)的性質(zhì)和職能出發(fā)，通過對權(quán)力與權(quán)利邏輯關(guān)系的科學(xué)厘定，才能從應(yīng)然視角，得出一個關(guān)于刑事訴訟的基本價值判斷，即刑事訴訟應(yīng)當是在保障人權(quán)基礎(chǔ)上的追訴與懲罰犯罪的活動。因此，關(guān)于人權(quán)保障理念的確立與實現(xiàn)程度，已成為衡量刑事訴訟法是否臻于應(yīng)然的一個標準。

2007年韓國刑訴法修改之前，就已經(jīng)確立了刑事訴訟應(yīng)有的一些基本原則。如刑訴法第200條和第289條中，關(guān)于嫌疑人和被告人拒絕陳述的權(quán)利；第275條規(guī)定的元罪推定原則；第208條及第328條中所體現(xiàn)出來的，與一事不再理原則相關(guān)的規(guī)定；強制措施中的令狀主義，羈押的司法裁判制度；第309條規(guī)定的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則；第33條所規(guī)定的國選辯護人制度等等。這些原則與制度表明，韓國已經(jīng)以法律形式架構(gòu)起了刑事訴訟中人權(quán)保障的基本制度框架，這也是韓國刑訴法進一步完善的基礎(chǔ)。2007年刑訴法修正案，重點突出了對被追訴人基本人權(quán)的保障。這一方面表現(xiàn)在對基本制度的完善上，如非羈押狀態(tài)偵查原則的設(shè)定，非法證據(jù)排除規(guī)則的完整確立，第307條增加了排除合理懷疑的證明標準，第267條的集中審理原則等等；另一方面，則更突出地體現(xiàn)在設(shè)定落實上述原則與制度的具體舉措上。如為保障辯護權(quán)的充分實現(xiàn)，擴大了可以查閱卷宗的主體范圍；新增了關(guān)于羈押的司法審查制度；設(shè)置了審問時辯護人在場及錄像制度等等。如果說刑事訴訟中的基本制度，是人權(quán)保障大廈的基礎(chǔ)和框架的話，那么實現(xiàn)這些基本原則的具體手段和措施，就是建成這座大廈的具體素材。

中國刑訴法中，無論是在基本原則的設(shè)定方面，還是在具體制度與措施的規(guī)定上，都存在與人權(quán)保障理念不相協(xié)調(diào)之處。如沉默權(quán)制度的缺失、羈押狀態(tài)為偵查常態(tài)、非法證據(jù)排除規(guī)則的不完整、一事不再理原則的空缺、沒有審前程序中的司法審查制度、無罪推定原則的不明確等等，這些無疑都有礙于實現(xiàn)刑事訴訟中的人權(quán)保障理念。而在具體制度與規(guī)范當中，也存在同樣問題。如對辯護人參與刑事訴訟階段及內(nèi)容、辯護人的調(diào)查取證權(quán)及閱卷權(quán)的限制，被羈押的被追訴人并不必然地擁有辯護人的幫助，辯護人元權(quán)參與審問過程并發(fā)表意見，被追訴人必須如實回答偵查人員的提問，追訴機構(gòu)自行決定拘留或逮捕，拘留和逮捕與羈押的合一，不出庭證人書面證詞的合法有效，不受限制的發(fā)回重審等等，都直接或間接地影響了人權(quán)保障這一價值目標的實現(xiàn)。因此，韓國刑事訴訟法從基本原則到具體措施中，所彰顯的人權(quán)保障理念，對中國刑事訴訟法的進一步完善具有一定的啟示意義。

(二)注重法律對倫理的維護

無論對刑事訴訟進行怎樣的價值判斷，追訴與懲罰犯罪是刑事訴訟不可或缺的價值取向，但問題的關(guān)鍵是以何種方式和付出怎樣的代價來完成這一目標。采用何種方式與付出何種代價，實際上涉及到利益權(quán)衡的問題。盡管對實現(xiàn)方式和付出代價的限制，某種意義上會影響到目標的實現(xiàn)。但依然不能為了一個目標的實現(xiàn)，而不考慮實現(xiàn)的方式和所要付出的代價。不過，當這種限制有助于實現(xiàn)更高的價值目標或帶來更大的社會效果而成為目標實現(xiàn)過程中的內(nèi)在要求時，這種限制或要求本身就成了這一實現(xiàn)過程中的內(nèi)在價值。

韓國刑事訴訟法很重要的一個特點，就是注重對倫理的維護，并不為實現(xiàn)追訴與懲罰犯罪這一價值目標，而追求或放任對倫理的破壞。相反，刑訴法在諸多領(lǐng)域都體現(xiàn)出了“重倫理”的價值取向。

第一，拒絕作證免責方面。刑訴法第148條：“任何人可以拒絕作出有可能使自己或與自己有下列關(guān)系之一的人，被刑事追究或被提起控訴或受到有罪判決事實的證言。(1)親屬或有親屬關(guān)系的人；(2)法定代理人、監(jiān)護人?！边@一規(guī)定顯然并不利于追訴機構(gòu)調(diào)查犯罪事實、收集證據(jù)、緝拿犯罪嫌疑人，但卻有助于維護家庭的和睦、親屬關(guān)系的和諧。家庭是組成社會的基本單位，親屬關(guān)系也是最重要的社會關(guān)系之一，這兩個領(lǐng)域關(guān)系的和諧是構(gòu)成社會和諧的基礎(chǔ)。以犧牲親情關(guān)系為代價來換取對犯罪的追訴，會引發(fā)更大的社會矛盾，造成社會的信任危機。在維護親情與追訴犯罪之間的利益權(quán)衡中，韓國刑訴法選擇了維護親情，這也是“兩利相權(quán)取其大”在刑事訴訟立法中的反映。

第二，在告訴犯罪方面。刑訴法第224條：“對自己或配偶的直系親屬不能提起告訴。”第229條：“(1)在刑法第241條的情形下。，若不是解除婚姻或提起離婚訴訟后，不得告訴；(2)出現(xiàn)前項情形時，若復(fù)婚或者撤銷離婚訴訟時，視為撤銷告訴?！边@一方面表明，韓國為維護倫理，將被許多國家視為純粹道德調(diào)整的事項，納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)，以法律的強制力推行道德的實施；另一方面，為維護親屬關(guān)系或家庭關(guān)系的和睦，法律又在告訴權(quán)方面，進行了限制性的規(guī)定。直系親屬之間不可告訴，夫妻之間也必須是在夫妻關(guān)系解除或即將解除的情況下，才可以就特定事項進行告訴，否則不允許告訴。

第三，國選辯護人方面。根據(jù)刑訴法第33條第2款第2、3項的規(guī)定，被告人是未成年人或年齡在70歲以上的，法院應(yīng)當根據(jù)職權(quán)為其選定辯護人。為未成年人選定辯護人，可以理解為是出于對其行為能力的考慮。而為70歲以上的老年人選定辯護人，則不單純是出于行為能力的考慮，某種意義上也體現(xiàn)了韓國尊老愛幼的民族傳統(tǒng)。

中國刑訴法第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！敝袊谭ǖ涞?10條規(guī)定：“犯窩藏、包庇罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。”刑訴法第170條所規(guī)定的、告訴才處理的自訴案件中，主要對象就是家庭成員之間的犯罪。因此，無論是中國刑訴法還是刑法典，都體現(xiàn)了實事求是、有罪必糾的態(tài)度，在適用主體方面沒有進行任何的區(qū)別對待。如果單純從追訴犯罪的角度出發(fā)，這無疑是具有積極意義的。但當這種規(guī)定