與改革開放同行的民法學-中國民法學30年的回顧與展望

與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

關鍵詞:民法學/民法典體系/人格權法/物權法/合同法/侵權法

內容提要:改革開放30年中,中國民法學經歷了從荒蕪到繁榮的過程,也經歷了從學說繼受到學說創(chuàng)新、發(fā)展的過程。在這期間,民法學的研究不僅為我國民事立法提供了重要的理論支持,建立了基本完善的民法學理論體系,進行了廣泛而深入的司法實踐研究探索,更為中國未來民法典體系研究做出了巨大的理論與立法貢獻,初步形成了有中國特色的物權法、合同法理論體系。在檢視30年民法學理論的輝煌成就的同時,依然需要在增強中國民法學研究的本土性、提升民法學研究的國際性、注重研究方法的多樣性等方面盡心竭力,以形成結構科學、思想先進的民法學體系。

Abstract:InthepastthreedecadessinceChina’sreformandopening2uppolicy,ChineseCivilLawhasdevelopedfromnothingtoprosperity,fromimpassingandinheritingtheexistingknowledgetoinnovatinganddevelopingnewknowledge.Duringthisperiod,theresearchoncivillawhasnotonlyprovidedimportanttheoreticalsupportforthecivillegislationofChinaandestablishedasoundtheoreticalsystemofcivillaw,butalsoengagedinextensiveandin2depthexplorationofjudicialpractice,thusmakinggreattheoreticalandlegislativecontributiontothefuturestudyofthecivilcodesystem.Inthisprocess,atheoreticalsystemofpropertylawandcontractlawwithChinesecharacteristicshasbasicallytakenshape.Inviewofthe30yearsofcivillawachievements,Chinastillneedstostrengthenthestudyoflocalcivillaw,enhancetheinternationalizationofcivillawresearch,andpayattentiontothediversityofresearchmethodsinordertoestablishacivillawsystemwithscientificstructureandadvancedthinking.

Keywords:civillaw；civilcodesystem；lawofpersonalrights；propertylaw；contractlaw；tort

改革開放的30年,是經濟快速發(fā)展的30年,是社會全面發(fā)展的30年,更是民法大發(fā)展的30年?；厥淄?我國民法學研究從昔日的百廢待興到今日的欣欣向榮、繁榮發(fā)展,我們走過了一條充滿崎嶇的道路。然而,經由數代民法學者的不懈努力,我國民法學在過去30年內已經取得了令人矚目的成就,為我國經濟發(fā)展、政治文明、法治發(fā)展和法學繁榮做出了重大理論貢獻。

一、我國民法學發(fā)展歷程和成就

改革開放初期,經歷了十年浩劫的民法學園地一片荒蕪,甚至在相當長的時間內,許多人不知民法是何物。在20世紀70年代末期至80年代初期,我國法學界進行了一場民法和經濟法的大論戰(zhàn),爭論的目的不僅在于澄清經濟法的概念,更涉及民法的基本定位。這場論戰(zhàn)一直持續(xù)到1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布,該法第2條明確了民法的調整對象,從而明確劃分了民法和經濟法的界限,為這場論戰(zhàn)劃上了句號,也為我國民法學研究的發(fā)展繁榮奠定了堅實基礎。探討民法學發(fā)展的原因,可以歸納為如下幾點:一是從經濟層面來看,改革開放的深入發(fā)展為我國民法研究的發(fā)展和繁榮提供了契機,我國社會主義市場經濟體制的逐步建立是民法蓬勃發(fā)展的深刻原因。民法作為市場經濟的基本法和市民社會的百科全書,深深植根于市場經濟的土壤。尤其是1992年鄧小平南巡講話之后,我國社會主義市場經濟體制逐步建立,從而為民法的繁榮創(chuàng)造了前所未有的機遇。中國加入WTO使中國更快地融入了經濟全球化進程,其客觀上要求具有更多跨國界規(guī)則的民法進一步繁榮和發(fā)展。二是從立法層面來看,由于我國民事立法進程的不斷推進,促進了民法學的繁榮發(fā)展。1986年《民法通則》是適應我國改革開放的發(fā)展需要而頒布的一部重要法律,《民法通則》對民法學的發(fā)展影響深遠,它不僅確立了民法的調整對象,而且確立了民商合一的立法體例,奠定了我國民法的內容體系。《民法通則》頒布以后,立法機關又出臺了一系列法律,尤其是合同法、物權法等民事法律制度的出臺,也對我國市場經濟的逐步建立和快速發(fā)展起到了不可替代的推動作用。三是從司法層面來看,司法機關在總結審判實踐的基礎上,制定了大量的司法解釋,尤其是改革開放以來,我國民事案件數量不斷增長,公報案例制度的建立為民法學的研究提供了豐富素材。

回顧改革開放30年的民法學發(fā)展歷程,可以看出,中國民法學經歷了從一片荒蕪到日漸繁榮的過程,也經歷了從學說繼受到學說創(chuàng)新、發(fā)展的過程。總體而言,我國30年來的民法學主要取得了如下成就:

第一,為我國民事立法提供了重要的理論支持。民法的發(fā)展不僅應體現國家的經濟建設和社會發(fā)展政策,而且應關注民事主體的切身利益。我國民法學研究也秉承其旨,既關注理論體系的建構,更關注在我國特定時勢背景下具體問題的妥當解決方案,從而為國家在民事法治方面的良好發(fā)展提供了智力支持。30年來,我國民法學者積極參與國家立法、司法實踐,為我國社會主義法治事業(yè)做出了重大的貢獻。1986年《民法通則》的制定,凝聚了老一輩民法學家如佟柔、謝懷、王家福、江平等教授的心血與智慧,這部法律被國內外贊譽為“中國的人權宣言”,它是我國民法學家對國家立法所做的重要貢獻。此后,在許多重要的民事法律如合同法、婚姻法、著作權法、產品質量法、消費者權益保護法等的制定過程中,都活躍著民法學者的身影。尤其是在我國改革開放的新時期,民法學者率先提出了“依法治國、建設社會主義法治國家”的觀點,這是對中國法治建設的重大貢獻。迄今為止,我國民法學界已經推出了大量的、質量較高的學術研究成果,既包括負責起草了民法典各編條文草案的學者建議稿及立法理由書,也包括對已經頒布的法律進行的注釋和學理研究。這些都為我國民事立法和司法提供了理論支持。

此外,在法律頒布以后,學者對于已經頒布的法律如《合同法》進行的注釋、學理的研究,取得了豐富成果。我國民法學者還在社會上普及、宣傳民法知識,傳播法制觀念與權利意識,并與國外同行開展了廣泛而深入的交流,為讓世界了解中國法治事業(yè)取得的偉大成就作出了重要貢獻。

第二,建立了基本完善的中國化的民法學理論體系。民法學界注重基礎理論研究,成果豐碩,例如針對意思表示、物權行為、侵權行為的歸責原則等都有專門的研究著作；對合同法、物權法、侵權法的系統(tǒng)研究也都呈現出欣欣向榮的局面。在民法總則、物權、合同、侵權責任、人格權、知識產權、婚姻繼承等民事基本制度方面,我國學者都確立了完備的理論構架。學者們還努力構建中國化的民法學體系,這尤其表現在民法典體例結構的研究方面,我國民法學者從中國實際需要出發(fā),創(chuàng)見性地提出了侵權責任法獨立成編等學術觀點并為立法機關所采納。

第三,開展了深入的專題性研究。學術界不僅主張民法各部分的體系構建,而且密切結合改革開放和市場經濟體系構建中的新問題、新現象深入進行了各種專題性研究,所涉及的領域不斷拓展。過去,學者多關注基礎性的專題,如違約責任、侵權行為法的歸責原則、人格權、擔保物權等?，F在,學者將其視野投向了許多法學研究中的新問題、新情況,如互聯網的侵權問題、信息財產權、隱私的保護、承包經營權的流轉、征收征用中的公共利益及補償、環(huán)境侵權損害賠償、醫(yī)療事故侵權、缺陷產品召回、一般人格權、動產擔保、純粹經濟損失、安全保障義務、民法方法論、案例研究方法等。這些專題性研究不僅豐富了民法學理論,而且指導了我國的司法實踐。

第四,進行了廣泛的比較民法學研究。隨著國內學者外語水平的提高和更多留學人員加入我們研究隊伍,我國比較民法學的研究空前繁榮:既關注發(fā)達國家的立法、判例和學說,又介紹了發(fā)展中國家民法學的成功經驗；既翻譯了大量外文原版著作和法典,又撰寫了大量以比較法為研究對象的著述。20世紀80年代翻譯作品主要集中在英美法系國家,而自20世紀90年代以來,有關羅馬法、德國法、法國法、俄羅斯法、意大利法、日本法等許多典型的大陸法系國家的法典、法律以及重要的學術著作都已經翻譯到國內出版,從而為增進我國民事立法的科學性、提高立法質量等都提供了重要的參考,也極大地擴展了民法學者的研究視野與研究素材。

第五,加強了對民事審判經驗的總結和對司法解釋、案例的研究。民法學界十分重視對司法實務的研究,一方面,學術界密切關注實踐中出現的新情況、新問題,并提出一系列公平合理解決爭議的建議和方案。在司法解釋制定過程中,積極參與、討論、論證、咨詢,并提出大量的意見和建議。在司法解釋頒布以后,也進行認真的解讀和宣傳。另一方面,學術界也通過對民事案例的研究梳理各類案件的裁判結果,總結審判實踐的經驗和成果,展示出法官在案件審理中體現的司法智慧,同時也對司法審判中存在的問題提出一些應對方案。此外,學術界還從解釋論的視角出發(fā),闡明了我國現行民事立法上相關民事規(guī)范的涵義,為法律的適用確立了相對清晰妥當的前提,為法官的裁判活動提供了相對可資借鑒的建議。

第六,針對民眾廣泛關注的公共事件,民法學界積極地表達了自己的專業(yè)看法。處在轉型時期的中國社會,總是不斷出現一些人們預料之外的公共事件。民法學界高度關注這些事件,并從法律角度進行認真的思考,提出各種意見和建議,表現出學者對國家和社會的高度責任感。例如,在汶川大地震發(fā)生以后,民法學界積極組織力量,針對抗震救災中出現的各種民法學問題,召開大型的研討會,組織有針對性的專題研究、撰寫學術論文,進而提出了解決問題的具體方案。再如,在三鹿奶粉事件發(fā)生以后,民法學界也針對這一事件,召開各種類型和規(guī)模的學術研討會,著重從侵權責任法的角度討論對受害人的合理救濟問題。

二、我國民法學三十年的重大理論突破

民法和經濟法關系的厘清

1979年8月7日至8日,中國社會科學院法學研究所邀請在北京的法學者召開“民法與經濟法問題學術座談會”,揭開了民法與經濟法大論戰(zhàn)的序幕。在此次論戰(zhàn)中法學界就經濟法與民法的關系展開爭論,形成了如下主要觀點:1）綜合經濟法說,即認為經濟法是調整經濟關系的法律規(guī)范的總和；2）縱橫統(tǒng)一說,即認為經濟法是調整經濟管理關系和經濟協(xié)作關系法律規(guī)范的總稱；3）縱向說,即認為經濟法是調整縱向的經濟管理關系的法律規(guī)范的總稱。民法和經濟法關系的討論一直持續(xù)到1986年《民法通則》的頒布,該法第2條明確了民法的調整對象,這不僅結束了民法和經濟法的大論爭,而且開啟了我國民法學發(fā)展的新時代。在此次論戰(zhàn)中,佟柔先生做出了重大貢獻。他最先提出民法是調整商品經濟關系的法律,論述深刻,影響頗大,并成為《民法通則》第2條的立法基礎。

民法典體系研究的深入

民法典體系的研究緣起于民法典編纂思路的論爭。這一論爭實際上是就我國民法典是否體系化及如何體系化而進行的討論。最初,有學者提出了“松散式、邦聯式”思路,即認為,應當將現有的《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《繼承法》、《婚姻法》等編在一起,從而形成我國的民法典。無須按照嚴格的邏輯關系,也無須要求完整的體系。各部分相對獨立,相互之間構成松散式的、邦聯式的關系。但大多數學者認為,我國應當走法典化道路,認為法典化具有體系性、全面性、權威性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性等特征,并有助于協(xié)調和單行法之間的關系。在民法典體系的研究中,學者尤其關注于侵權法獨立成編和人格權法獨立成編。

就人格權法獨立成編來說,學術界形成了支持和反對人格權法獨立成編兩派觀點。支持者提出了如下理由:1）人格權獨立成編符合民法典體系結構的內在邏輯；2）從民法的調整對象來看,人格權應當獨立成編；3）人格權獨立成編不會造成原有體系的不和諧,相反是原有體系的完整展開；4）一旦侵權法獨立成編,必然在體系上要求人格權單獨成編；5）人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結。[10]反對者也提出了自己的理由:1）人格權是不能主體分離的,它與物權、債權等不是并列的權利,民法典總則中“自然人”部分應從“保護”的角度來規(guī)定。[11]2）人格權是存在于主體自身的權利,不是存在于人與人之間的關系上的權利。[12]3）人格權是自然人根據憲法所享有的基本權利,其地位高于民事權利,民法的任務僅在于用產生損害賠償之債權的方式對之予以保護。[13]4）民法典中人格權法部分內容較少,作為單獨一編,顯然與民法典的其他分則編相比極不協(xié)調。[14]可以說,人格權法獨立成編與否,是我國民法學繼承性與創(chuàng)新性的爭論,也是我國民法學者努力在全球化背景下貢獻中國智慧的表現。通過上述學術論爭,進一步促進了人格權法的理論發(fā)展。

對于侵權法是否獨立成編,學術界也存在截然相反的觀點。贊成者提出如下理由:1）通過兩大法系的比較,英美侵權行為法獨立的模式更具合理性；2）傳統(tǒng)債法體系雖然注重了各種債的關系的共性,但忽略了各種債的關系的個性；3）傳統(tǒng)的債法體系主要是以合同法為中心建立起來的,一部債法主要就是合同法,侵權的規(guī)范寥寥無幾；4）侵權責任形式的多樣性決定了債權法對侵權責任關系調整的有限性；5）侵權損害賠償之債的特殊性為侵權行為法的相對獨立提供了根據,侵權賠償之債具有強烈的“個性”,債的許多一般規(guī)則對其并不適用；6）侵權法的不斷發(fā)展和完善,需要突破傳統(tǒng)債法的體系。[15][16]張新寶教授、麻昌華教授等也贊成侵權法獨立成編的觀點。[17]而反對者也提出了自己的依據:1）如果從法律效果的角度來看,合同的效力是請求權,侵權行為的效力也是發(fā)生請求權,二者之間的“同”也是一樣的突顯。2）就侵權責任形式來看,我們切不可高估賠禮道歉等非財產責任形式的作用,也切不可低估損害賠償的功能作用。[18]3）侵權法獨立成編會導致債法體系的混亂,對整個民法體系產生不良影響。[19]需要指出的是,我國民法學界的主流觀點基本都接受了侵權法獨立成編的理論觀點。就立法機關的態(tài)度來看,其啟動侵權責任法的起草工作,顯然表明其已經接受了侵權法獨立成編的理論。

民商合一體例基本共識的達成

民商合一和民商分立的爭論,既是我國民法典編纂的基礎理論問題,也涉及我國整個民商事立法的基礎理念。在我國制定民法典時,學術界對于這一體例選擇形成了兩種不同的觀點:一是民商分立說。此種觀點認為,在民法典之外還應當再制定商法典,理由在于:1）從當今世界商事立法的現狀與趨勢來看,主要是民商分立,而不是民商合一。[20]2）無論社會關系被如何地“普遍商化”,民事主體與商事主體仍是涇渭分明；無論營利性營業(yè)行為的范圍如何泛化,絕不會導致商事行為與民事行為的融合。[21]3）商法和民法的規(guī)范交集是有限的。商法民法化的真正危害在于,它混淆了民事生活和商事生活的本質,忽略了彌漫在兩種生活關系中的不同的自治精神。[22]二是民商合一說。此種觀點認為,在民法典之外不應再制定商法典,但應當制定商事特別法,理由在于:1）近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習慣法,即商人法。但是隨著現代社會的普遍商化,“商人”這個特殊的階層已不存在。[23]2）商行為失去其特殊性。即使在民商分立的國家,也難以確立劃分民事行為與商事行為的界限,有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分,有很大的任意性,因民法典與商法典的并存導致法律適用上的困難和混亂。[24]經過學術界的爭論,民商合一的理論成為主流觀點,而且,這一理論也成為我國民事立法的基礎。

近年來,我國又有不少學者呼吁在民法典之外制訂獨立的商事通則。按照這些學者的觀點,所謂商事通則就是指調整商事關系的一般性規(guī)則。[25]商事通則作為商法的總則,應當包括商事活動原則、商事權利、包括商業(yè)名稱、商業(yè)信用、商業(yè)秘密等、商事主體以及商事企業(yè)的基本形式、關聯企業(yè)、連鎖企業(yè)等、商業(yè)賬簿、商事行為、商業(yè)代理等內容。[26]之所以要制定一部商事通則,主要是為了彌補單行商事法規(guī)則的缺漏,促使商事特別法形成統(tǒng)一的體系。當然,這是以承認商法的相對獨立性,希望使之成為一個有特定的規(guī)范對象和適用范圍的法律體系和法律部門為基礎的。[27]但也有學者認為,商事通則難以提出周延的法律概念、制定商事通則難以概括出商事特別法的共同規(guī)則、商事通則的制定將徒增法律間的重復與矛盾,且難以厘清與《民法通則》和未來民法典的關系,因而不贊成制定商事通則。[28]有關是否要制定商事通則的問題討論,有助于加深對于民法和商法關系的認識。

中國特色的物權法理論體系的形成

《中華人民共和國物權法》的制定是我國改革開放30年來立法的重要成果。在物權法的制定中,民法學界為其提供了必要的理論支持。先后提交了若干部學者建議稿,影響較大的有中國人民大學法學院和中國社會科學院法學研究所提交的《物權法》建議稿。這些建議稿對于物權立法起到重要的參考作用,許多條文直接轉化為《物權法》中的法條。在《物權法》征求意見稿出臺以后,社會各界反響很大,圍繞著《物權法》是否應該采納平等保護原則,學術界展開了激烈爭議。民法學界一致認為,該草案所確立的平等保護原則不僅沒有違反憲法,而且應該成為我國《物權法》的一項最為重要的原則,并且是我國物權法社會主義特色的體現。[29]該原則最終被立法機關采納,并成為物權立法的重要指導原則。

事實上,在《物權法》頒行之前,我國民法學界就已經構建了具有中國特色的物權法理論體系,具體包括:1）從我國多種所有制共同發(fā)展的基本經濟制度出發(fā),提出了所有權類型化的理論,即區(qū)分國家所有權、集體所有權和私人所有權。[30]2）從中國改革開放的實踐出發(fā),從公有制與市場經濟結合的角度出發(fā),構建了具有中國特色的用益物權體系。[31]其具體包括建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權、地役權等。3）物權變動模式的采納。民法學界主張在調整基于民事行為,尤其是基于合同行為發(fā)生物權變動法律效果的一般規(guī)則上,不采納以德國民法和我國臺灣地區(qū)民法為代表的物權形式主義的物權變動模式,而是要堅持我國原有民事立法的一貫做法,采取債權形式主義的物權變動模式,即要基于合同行為發(fā)生物權變動的法律效果,最低限度必須滿足兩個條件:一是當事人之間存在生效的合同行為,二是當事人要采用法定的公示方法。學術界同時主張在一般規(guī)則之外還需認可意思主義和混合主義的變動模式作為補充。[32]4）厘清了物權請求權和侵權請求權的關系,物權請求權是為了強化對物權的保護而設立的,其不以過錯為要件,而侵權請求權是為了救濟損害,原則上以過錯為要件。5）物權請求權和占有的關系也被重新界定,形成了占有保護和物權請求權兩套制度。占有保護制度是為了保護占有的事實,而物權請求權是為了保護物權。6）適應市場經濟的需要,擴大了擔保財產的范圍,增加了擔保物權的類型,從而為融資提供了有效保障。[33]例如,動產抵押、動產浮動抵押等制度的借鑒,實際上是以兩大法系為背景進行的復合繼受。在《物權法》頒布之后,學術界圍繞物權法的理解和適用,展開了大量的研究和分析,形成了眾多的研究成果。

合同法理論的創(chuàng)新和發(fā)展

我國1999年3月15日頒行了《中華人民共和國合同法》,在國際上獲得普遍的認可和贊譽,其立法理念和立法技術都達到了較高的水平,這部法律也是我國學術界集體智慧的結晶。在《合同法》的制定過程中,民法學界不僅提出了草案建議稿,而且眾多學者直接參與立法,為這部法律的制定貢獻了理論和智慧。

30年來,我國合同法理論獲得了重大發(fā)展,在借鑒兩大法系先進經驗的基礎上,構建了具有中國特色的合同法理論體系。其主要表現在:1）我國合同法學說充分貫徹了私法自治的理念,以適應市場經濟發(fā)展的需要。[34]2）合同法理論普遍采納了鼓勵交易原則,認為在合同訂立、生效、履行、解除等方面,應當盡可能維持合同的效力,并保證合同得到嚴格履行。[35]3）合同的訂立制度中引入了締約過失責任制度,形成了完整的締約過失理論框架,并完善了我國的合同法理論。[36]4）合同法理論中將預期違約和不安抗辯的結合運用,這實際上是兩大法系制度的復合繼受,對保障合同當事人的合法權益十分必要。[37][38]5）違約責任方面,不僅采納了實際履行的理論,拋棄了效率違約理論,而且拋棄了德國法上的履行不能理論,以統(tǒng)一的違約責任制度來救濟。[39]6）提出了違約責任和侵權責任的競合理論,通過請求權自由競合說的采納,賦予了受害人以選擇權,并妥當處理了合同法和侵權法的關系。7）合同解除制度中,強調約定解除權和法定解除權的并存,區(qū)分了合同解除是否具有溯及力,并強調合同解除不影響違約責任的承擔。[40]8）合同效力理論中限制了合同無效的范圍,增加了可撤銷合同的類型,這不僅與鼓勵交易原則相一致,而且保障了私法自治。[41]9）形成了代位權和撤銷權的理論,就代位權和撤銷權的適用范圍、構成要件、抗辯權、法律后果等達成了共識。[42][43]10）確立了間接代理制度,建立了間接代理制度的理論體系,這不僅有助于規(guī)范我國外貿代理行為,而且與直接代理制度結合,形成了我國完整的代理制度。[44]11）我國合同法理論沒有接受德國法中的瑕疵擔保責任制度,許多學者認為應當從中國實際出發(fā),以不適當履行制度來代替瑕疵擔保責任制度。[45]12）構建了合同法分則的一般理論,對合同法分則中有名合同進行了類型歸納,并且在類型歸納的基礎上,抽象出來了介于合同總則和具體合同法律規(guī)則之間的合同法分則的一般理論,如將合同法分則規(guī)定的15類有名合同區(qū)分為:轉移財產的合同和提供服務的合同,并對轉移財產的合同和提供服務的合同共同適用的法律規(guī)則進行探討。[46]

人格權法理論基本形成

人格權法理論是第二次世界大戰(zhàn)以后逐漸發(fā)展起來的,也是現代民法中的重要的新增長點。

在改革開放之后,我國民法學界基于對文革的反思,對人格權制度高度重視,在《民法通則》中規(guī)定了人格權并確立了精神損害賠償制度。因此,《民法通則》也被稱為“中國的人權宣言”。

自《民法通則》頒布以來,我國學者初步構建了我國人格權制度的理論體系,主要表現在如下幾個方面:1）一般人格權理論。我國學者大多認為,應當在人格權制度中確立一般人格權,其是對人格權的概括性規(guī)定,并且具有“兜底性”的功能。[47][48]2）人格權請求權制度。人格權請求權作為絕對權請求權的重要內容,其具有強化人格權保護的功能,學術界認為其應當是我國人格權制度的重要內容。[49]3）人格權商品化。通過比較英美法系上的公開權制度和德國法上的人格權商品化制度,我國學者認為,應當采用人格權商品化的概念,并構建完整的制度。[50]學術界也就英美法系上的公開權制度進行了探討,認為其是基于特定的法律體系而產生的,不宜為我國民法所借鑒。[51]4）隱私權的理論。學術界不僅對隱私權的概念進行界定,區(qū)分了隱私權和名譽權,并對隱私權的內容、體系、效力都提出了完整的理論。尤其是提出了空間隱私權的概念,認為私人空間的保護方式從財產權保護延及隱私權的保護。[52][53]5）人格權保護與輿論監(jiān)督之間的關系。學術界普遍認為,人格權應當受到限制,尤其是受到輿論監(jiān)督的限制。[54]同時,提出了“公眾人物”的概念,發(fā)展出公眾人物人格權限制的規(guī)則。[55][56]6）死者人格利益的保護。學術界普遍認為,應當強化對死者人格利益的保護,并將其作為人格權保護體系中的重要環(huán)節(jié)。[57]7）精神損害賠償制度。學術界就精神損害賠償的適用范圍、衡量因素、違約責任中的精神損害賠償等都進行了深入探討,這些成果也被吸收到有關的司法解釋之中。[58]

侵權法理論體系的形成

隨著民事立法的推進,中國民法學界日益關注侵權責任法,在侵權責任法方面取得了重大的理論突破,表現在如下方面:1）侵權法的保護對象。學術界普遍認為,侵權法不能像《德國民法典》第823條第1款的模式僅保護絕對權,而應沿襲《民法通則》第106條確立的保護權利和利益的模式。這不僅是我國立法經驗的總結,而且也符合侵權法的發(fā)展趨勢。2）侵權法的性質和功能。許多學者認為,侵權法是救濟法,因此,應采多元化的規(guī)則原則,過錯吸收違法,構成要件包括損害、過錯和因果關系的三要件。[59]3）侵權法的體系構建。許多學者認為,應當通過一般條款和類型化的結合來構建侵權法的體系[60],并且應當通過總則—分則的結構模式來構建整個侵權法。4）歸責原則。學術界普遍認為,歸責原則應當包括過錯責任、嚴格責任。也有學者認為,過錯推定表現出對過失證明責任分配的獨特性,因而常常被認定為過錯責任的一種變態(tài)形式。[61]也有學者認為應當將公平責任作為一種歸責原則。[62]5）懲罰性賠償。學術界大多認為,懲罰性賠償不應作為侵權法上的基本制度,而只能作為例外情況下適用的制度,如針對惡意并造成嚴重損害后果的侵權。[63]6）侵權責任承擔方式。有學者主張,應當堅持我國民事立法的一貫做法,在損害賠償之外,認可返還原物、消除危險、排除妨害都作為侵權責任的承擔方式,從而用基于侵權的請求權取代傳統(tǒng)民法上包括物權請求權在內的絕對權保護請求權制度,并根據侵權責任承擔方式不同,分別規(guī)定不同的侵權責任構成要件。[64]7）大規(guī)模侵權。就產品責任和環(huán)境侵權而言,存在發(fā)生大規(guī)模損害的后果,在侵權法上引起了一些疑難問題,如因果關系的確定、損害范圍的確定以及是否增加保險和政府賠償基金等問題。此外,大規(guī)模侵權也導致需要采用特殊訴訟方式,對司法實踐也產生了嚴峻的挑戰(zhàn)。[65]8）安全保障義務。學者以經營者的安全保障義務構建為基礎,深入探討了安全保障義務的產生原因、其與不作為侵權的關系、在侵權責任構成要件中的位置、違反安全保障義務的責任形態(tài)是否采補充責任等進行了探討。[66][67][68]

三、中國民法學未來的任務和努力方向

在看到我國民法學在過去30年所取得的輝煌成就的同時,我們也必須清醒地認識到不足與缺陷。雖然近年來民法學研究成果不斷涌現,數量眾多,但是其中高質量的學術精品尚難以滿足廣大讀者的期待,原創(chuàng)性不足的問題依然存在:主編的作品較多,獨著的高水平成果較少；編譯的作品較多,翻譯的精品較少；粗放性的研究較多,深入實證性的研究較少。某些領域的研究發(fā)展過于緩慢。從數量上來看,盡管有關司法考試、案例匯編等方面的著述以及教科書不少,但與我國現有法學研究人員的數量相比,仍然顯得單薄；尤其是對專門領域進行系統(tǒng)、深入研究的專著較為缺乏。此外,我國民法學界的學風也有待進一步改進。例如研究上浮躁、冒進現象和低水平的重復現象依然存在；個別學者寬容精神不夠,存在著自我封閉的現象,也有個別學者持“飯碗法學”的觀點,對自己研究的領域不容其他學者染指等等。這些現象都會影響我國民法學乃至整個法學事業(yè)的發(fā)展。展望未來,筆者認為,我國民法學今后努力的方向和任務主要有:

第一,增強民法學研究的本土性。民法雖然具有相當的普適性特征,但其本質上仍根植于不同國家的社會、經濟條件和文化傳統(tǒng)。由此,民法學內容和體系的構建也一定要從本國的國情和實際需要出發(fā),立足于中國的現實,著眼于實際需要的解決。筆者認為,解決了中國特色的市場經濟體制構建中的民法重大問題就是解決了全世界關注的問題,就是對世界民法學發(fā)展的貢獻,也就是達到了國際領先水平。我們要研究國際前沿問題,而國際前沿問題首先就包括中國社會所面臨的法律問題。因為中國的現實中需要解決的問題,也是國際前沿問題的一部分。中國民法學應當創(chuàng)建自己的內容和體系,這不僅是因為我們所處的歷史傳統(tǒng)和文化積淀有其特性,經濟和社會現實獨具特點,而且還因為我們還具有將輝煌歷史的中華法系發(fā)揚光大的艱巨任務。所以,我們的研究需要借鑒兩大法系的經驗,把握國際民法學的趨勢,但也不能妄自菲薄,跟著外國學者亦步亦趨、隨波逐流?，F在,部分學者在作研究時只顧大量引證、分析國外的案例和學說,但是缺乏對中國學者的論述和中國社會生活以及司法實踐的分析。這種現象也值得我們高度關注和反思。

第二,提升民法學研究的國際性。在經濟全球化的今天,我們的民法學研究還必須具有國際視野。一方面,我們要廣泛借鑒國際上兩大法系的先進經驗,服務于中國問題的解決。另一方面,我們要有廣闊的視野,開放的胸襟,要從國際視野的角度來把握民法學的發(fā)展趨勢。此外,我們還應當加強與國外民法學者的對話和合作,特別在中國特色問題研究上,未來中國民法學應走向世界,為世界范圍內民法學的發(fā)展做出自己的貢獻。我們在強調國際性的同時,必須要注意到中國的民法學不是外國民法學的翻版。需要指出的是,強調提升民法學研究的本土性,并不意味著要否定比較法研究,作為法律繼受國家,我國應當非常重視比較法的研究。但是,比較法不僅僅是對外國制度和學說的介紹,而且要結合中國的立法和學說,并且要對二者進行比較分析。

因為“只有在探討作為具體研究對象的問題的過程中進行特殊的比較考察時,才能稱之為真正的比較法?！盵69]如果僅僅談外國法,而不結合中國,那只是外國法的介紹,而不是真正的比較法。比較法也不僅僅是比較德國或者法國,比較法的視野應當是寬廣的,我們不僅要關注大陸法系,而且要關注英美法系；不僅要關注發(fā)達國家,而且要關注發(fā)展中國家。最重要的就是要從中國實際出發(fā),外國的制度、理論,都只能是我們借鑒的素材。我們研究理論問題,有必要追根溯源,但是我們的研究絕不能完全從希臘、羅馬出發(fā)。比較法的研究與強調本土化并不矛盾。當然,若一味地強調本土性而拒絕借鑒任何域外的先進經驗,閉門造車,也是愚昧的、不可取的。

第三,注重研究方法的多樣性。過去我們的研究方法比較偏重于法律本身的解釋,過多依賴邏輯解釋方法。這就導致在發(fā)現問題和解決問題方面存在某些缺陷。為此,我們應當提倡在未來的民法學研究中加強實證研究,廣泛的運用社會科學研究方法,例如鼓勵多開展實地調查,致力于揭示法律在社會現實中運行的實際圖景和社會效果、社會主體對法律作為行為規(guī)范的認知、主體之間利益沖突的社會根源以及對這些利益沖突和糾紛的解決機制及社會正義的實現途徑。結合跨學科方法的運用,可以增強民法學研究的科學性和實用性。[70]我們應當注重方法上的創(chuàng)新,實現方法上的多元化,尤其應當注重借鑒經濟學、社會學、哲學、歷史學、心理學甚至統(tǒng)計學等其他社會科學的研究方法。此外,我們應當注重民法學與其他法學學科以及法學以外的其他人文社會科學之間的有效溝通和交流,避免形成“隔行如隔山”的學科封閉和知識割裂。法學學科的發(fā)展還必須加強法學內部各學科的知識融合,加強法學學科與其他學科的知識融合,唯有如此,法學才能形成知識有機關聯的學科體系,才能真正融入整個社會科學知識系統(tǒng)之中。

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