20世紀(jì)大陸法系民法的精神

20世紀(jì)大陸法系民法的精神

關(guān)鍵詞:大陸法系/民法/精神

內(nèi)容提要:20世紀(jì)以來,以法國和德國為代表的大陸法國家,對古典民法或私法精神進(jìn)行了重塑和發(fā)展。其用現(xiàn)代的均衡主義和復(fù)合(混合)主義路線,代替了古典的絕對主義和單一主義路線,使個人和社會、財產(chǎn)和人格、自治和控制的矛盾得到了一定的協(xié)調(diào)與緩和,并最終建立了個人和社會本位、財產(chǎn)和人格并舉、自治和控制相結(jié)合的三大民法或私法精神,因此,阻止了民法衰落的勢頭,使民法或私法重新煥發(fā)了生命力。另外,這三大民法精神對于中國統(tǒng)一民法典的制定猶如指路明燈。

20世紀(jì)以來,大陸法系的民法或私法與19世紀(jì)相比發(fā)生了根本的變化。各國民法典幾乎都做了大量的修正、限制和擴(kuò)展。條文增刪、結(jié)構(gòu)調(diào)整、術(shù)語變換等現(xiàn)象隨處可見。即使像《法國民法典》和《德國民法典》這樣的經(jīng)典之作,也進(jìn)行了多次修改,甚至許多條目面目全非。尤其是支撐民法典的三大原則,由所有權(quán)和契約自由的絕對化轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?由過錯責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過錯責(zé)任。因此,有人驚呼,所有權(quán)社會化了,契約死了,風(fēng)險社會與無過錯責(zé)任來了。然而,這些變化只是一種表象而已,與其說是民法典的條文、結(jié)構(gòu)、術(shù)語變了,倒不如說是民法或私法的精神實(shí)質(zhì)發(fā)生了變化。20世紀(jì)的民法精神,是對古典民法精神的重塑和發(fā)展,具體可概括為三大精神,即個人本位與社會本位結(jié)合、財產(chǎn)和人格并舉以及自治和控制結(jié)合。大陸法系民法精神的變化,對于中國制定統(tǒng)一的民法典以及把握民法未來的發(fā)展趨向具有重要意義。

一、個人本位與社會本位

1804年的《法國民法典》創(chuàng)立了近代民法或私法精神。但是,究竟何為近代民法或私法精神?著名民法學(xué)家謝懷栻先生對此作了較為詳盡的回答,他說:“什么是民法精神或私法精神?承認(rèn)個人有獨(dú)立的人格,承認(rèn)個人為法的主體,承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的,即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分,國家通過法律去承認(rèn)這一點(diǎn),維護(hù)這一點(diǎn),這就是私法的作用。從這一點(diǎn)出發(fā),才有個人的人格權(quán),特別是隱私權(quán)、自由權(quán);才有個人的意思自治,才有個人在法律行為中的責(zé);才有個人在民事訴訟中的處分制度。”[1]

一言以蔽之,個人本位,即絕對保障個人的財產(chǎn)和自由,是近代民法或私法的首要精神。個人本位是市民個人主義和自由主義思想在民法或私法上的具體寫照,是貫穿于19世紀(jì)乃至20世紀(jì)所有民法典的一條紅線。正因?yàn)橛辛藗€人本位思想,民法才充滿了私人性、個人性,取得了“權(quán)利法”的美稱;《法國民法典》才能夠理直氣壯地確?！八綑?quán)神圣”;市民才足以和強(qiáng)大的國家相抗衡,最終才會放心大膽地去追求個人財富、享受個人自由。

但是,隨后的歷史證明,個人本位被絕對化、妖魔化了。因?yàn)?極端的個人本位在實(shí)際生活中導(dǎo)致了權(quán)利的濫用以及富人和窮人之間的權(quán)利沖突。一句話,個人本位雖然給資本主義帶來了巨大的繁榮和財富,給有產(chǎn)者帶來了無限的自由和享樂,但同時也給民法以及整個資本主義社會帶來了嚴(yán)重的危機(jī)和動亂。于是,社會本位的出現(xiàn)成為歷史的必然。

社會本位是20世紀(jì)民法的顯著特征,它追求的是個人和社會、富人和窮人、自由和秩序的和諧共處以及社會的有機(jī)團(tuán)結(jié)?？梢?社會本位的立足點(diǎn)在于社會整體利益。從本質(zhì)上看,社會本位不是個人本位的替代品,它只是對個人本位的一種矯正。否則,民法就應(yīng)稱為社會法了。

社會本位的出現(xiàn)也不意味著民法個人主義立場的完全轉(zhuǎn)變,它一方面是專為防止強(qiáng)勢個人放縱自由和濫用權(quán)利所定做的一個籠頭;另一方面又是為弱勢群體提供的一根救命稻草。也就是說,當(dāng)那些富有的個人利益和社會群體利益發(fā)生沖突的時候,民法將放棄一般的形式正義,轉(zhuǎn)而保護(hù)實(shí)質(zhì)正義或社會正義。在此,民法對個人自由和個人財產(chǎn)保障的初衷并沒有改變,只是在實(shí)現(xiàn)個人自由和個人權(quán)利之上加了一個不得危害社會利益的大前提而已。

在民法典的陽光無法照亮或不愿照亮的地方,社會本位將會強(qiáng)制民法典伸出援助之手。1900年生效的《德國民法典》,正好趕上了這種洶涌澎湃的社會化潮流,其中加入了“一滴社會主義的油”,社會本位的思想在這部以抽象著稱的法典中安家落戶了。

然而,社會本位思想不是突然從天上掉下來的,而是在歐洲大陸早已有著深厚的歷史基礎(chǔ)。這種思想原本存在于民法典沒有顧及到的那些偏僻的角落,而這些角落中儲存著大量特權(quán)色彩濃厚的福利國家的思想,而這些以社會和公共面目出現(xiàn)的思想,寄托的便是昔日富有的貴族以及君主的夢想。它在本質(zhì)上和古典的個人本位思想是相互沖突的。但是,斗轉(zhuǎn)星移,20世紀(jì)嚴(yán)重的社會危機(jī),竟然為社會本位思想的復(fù)生提供了土壤。

從此,民法上的人再也不能像在自由資本主義時期那樣,隨心所欲、不顧他人死活地賺錢和行使權(quán)利了。他的行為必須顧及到其他社會成員的利益。否則,他將承擔(dān)無效民事行為的法律后果?？梢?限制個人自由并不是社會本位的直接目的,其真正用意在于促使民法上的人在經(jīng)營自己事務(wù)的同時,不忘擔(dān)負(fù)起對整個社會的責(zé)任。

個人本位與社會本位的結(jié)合并不是一種隨便的拼湊,它體現(xiàn)了民法對20世紀(jì)復(fù)雜多變的多元社會形勢的一種積極應(yīng)對,也反映了民法在立場、行為模式和法律責(zé)任上的微妙變化。更重要的是,它開辟了私法乃至整個法律發(fā)展的新階段,即“法律的社會化階段,因?yàn)檫@個稱謂能夠凸現(xiàn)出它與法律成熟階段的抽象個人主義(abstractindividualism)的區(qū)別”。

總之,20世紀(jì)大陸法系民法或私法精神是一種復(fù)合或混合主義與均衡或和諧主義的結(jié)合物。這是種復(fù)合的精神結(jié)構(gòu),它在保障個人利益的時候,強(qiáng)調(diào)要兼顧社會整體利益。從法律本位角度看,就是個人本位與社會本位的結(jié)合。這種個人本位與社會本位的精神標(biāo)志著19世紀(jì)以來,民法從以個人為中心的單一主義和絕對主義路線轉(zhuǎn)向了雙向、復(fù)合(混合)、團(tuán)體、均衡主義的運(yùn)行軌道。

二、自治與控制結(jié)合

私人或私法自治是近代民法或私法又一重大精神,它也是大陸法系整個私法體系的核心所在。江平教授指出:“我個人認(rèn)為民法典的私法精神主要體現(xiàn)為意思自治、私法自治或者私權(quán)自治。我理解這個私法自治就是不受國家的干預(yù)和不受國家侵犯的一個當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域,公權(quán)力和私權(quán)利的領(lǐng)域要劃得清楚。”一句話,“私法精神就是私權(quán)自治”?！八椒ㄗ灾问侵笧榉梢?guī)范所認(rèn)可的、自己通過本人的法律行為來規(guī)范其法律關(guān)系和與其他公民的關(guān)系的能力”。顯然,個人本位和私法自治是孿生兄弟,二者不可分割。只有把個人本位與私法自治結(jié)合起來,才能形成對近代私法精神的完整理解。

如同個人本位是個人主義的體現(xiàn)一樣,私人自治則是自由主義的表達(dá),個人本位實(shí)現(xiàn)了個人人格的獨(dú)立,而私人自治要達(dá)到的是獲得獨(dú)立地位的個人的行動自由。因此,私人自治的精神意味著,以民法典為核心的私法,從其誕生那天起就被賦予了實(shí)現(xiàn)人的自由的重要功能。

私人自治的目的在于擺脫和對抗國家的任意干預(yù),確保私人王國的自由。在私人王國中,市民個人可以無拘無束地安排和追求自己的生活,任何人包括國家都不得隨意入侵。自治意味著獨(dú)立,獨(dú)立意味著排除任何第三方的干擾。

在概念法學(xué)所奉行的嚴(yán)格規(guī)則主義之下,民法典不遺余力地堅(jiān)守著所有權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任三大原則。而長期堅(jiān)守的結(jié)果是,三大原則必定走向絕對。換言之,民法精神走向了絕對化、單一化。這種絕對化、單一化的民法精神,終于在20世紀(jì)初期釀成惡果。絕對化的所有權(quán)導(dǎo)致有損社會公共利益的權(quán)利濫用,極端的契約自由導(dǎo)致弱肉強(qiáng)食,僵化的過錯責(zé)任導(dǎo)致?lián)p失分配的不公。進(jìn)一步說,絕對化、單一化的民法精神,雖然保護(hù)了私人自治,但卻使社會利益受到損害,尤其是社會弱勢群體的利益得不到保障。因此,絕對化、單一化的私人自治的民法精神需要得到矯正。

如何做到兩全其美,既能防范并妥善解決私法自治所帶來的負(fù)面影響,又能使民法私法自治精神長存?人們最終得出結(jié)論,“私人的因素應(yīng)通過一個集體的、社會的成分加以補(bǔ)充,從而使自治的基本方案得以保存”。

社會控制是對于私人自治的一種約束和矯正,它是20世紀(jì)私法最為引人矚目的一種精神成分。社會控制實(shí)際就是國家干預(yù),也即通過公權(quán)力的行使來指導(dǎo)和約束私人自治行為,并對私人自治無法涉足的領(lǐng)域進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)整。按照古典私法理論,社會控制無疑是一個十足的侵略者,因?yàn)樗秩肓艘粋€它本不該進(jìn)入的私人地域。

社會控制為何能夠侵入私法地盤或者私法為何能夠屈膝退讓?與其說是社會力量的貿(mào)然進(jìn)犯,倒不如說是空前的社會危機(jī)導(dǎo)致的“引狼入室”。因?yàn)閺?9世紀(jì)末開始,歐洲大陸乃至整個資本主義世界出現(xiàn)了空前的社會危機(jī)。勞動人民的生活異常艱難,其境況十分悲慘。

不幸的是,以私人自治為圭臬的民法或私法對此卻無能為力,民法因此陷入從未有過的尷尬境地。但是,法學(xué)界最終也出現(xiàn)了一個“凱恩斯”,他就是德國法學(xué)家耶林(RudolfvonIhering,1818—1892)。正如龐德所說:“在耶林之前,法律理論乃是一種抽象個人主義的理論。始于耶林,我們則發(fā)展出了社會哲學(xué)的法律理論。”耶林的社會哲學(xué)理論可能是法學(xué)上的社會控制理論的濫觴。

社會控制思想成為20世紀(jì)私法的精神成分,標(biāo)志著古典私法精神的衰落。也即“一旦當(dāng)‘私法自治’原則的行使使社會正義遭受嚴(yán)重?fù)p害時,國家就必須經(jīng)常有規(guī)則地干預(yù)。保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者的任務(wù)對法律來說不斷增加”。

對此,美國法學(xué)家吉爾莫(GrantGilmore)作了進(jìn)一步分析,他說:“顯然,20世紀(jì)的觀念已不同于19世紀(jì)的觀念。如今,如果有那么一種理論體系只鼓勵人們?nèi)プ鲎约旱氖露还軐ζ溧徣擞泻螕p害的話,我們就會將它視為為富者和權(quán)勢者謀利的理論體系。因?yàn)檫@些有錢有勢的人能夠在該體系中自我照顧和自由行動,也就是說,他們能夠進(jìn)行自我保險。而當(dāng)我們回顧19世紀(jì)的理論時,我想我們首先會因富有者所承擔(dān)的社會責(zé)任范圍的狹小而震驚,那時,兄弟成陌路而互不問冷暖,競爭不留情而落后自遭殃。現(xiàn)在,無論如何,我們已經(jīng)改變了那一切。在機(jī)器面前我們大家都那么軟弱無力,因而必須相互依靠。契約一般理論與放任主義經(jīng)濟(jì)理論的衰落,可以看作是對19世紀(jì)的個人主義向福利國家與超福利國家的轉(zhuǎn)變所作出的最初反映?！?/p>

私人自治的確遭到社會控制的挑戰(zhàn)和無情擠壓,但是,私人自治并沒有完全被社會控制所吞噬。否則,在20世紀(jì)就不存在公法與私法之別了。因此,20世紀(jì)的民法或私法精神注定是一種私人自治與社會控制相互妥協(xié)的結(jié)果,即在社會控制下的私人自治。而社會控制下私人自治的實(shí)質(zhì)是,自治與控制或自律與他律的有機(jī)結(jié)合。

在自治與控制相結(jié)合的精神指導(dǎo)下,民法三大原則必然要保留下來,只不過在它們身上套上了一個社會緊箍咒而已。例如,20世紀(jì)以來,“大陸法系各國紛紛通過民事立法、判例等形式對所有權(quán)加以限制。在法國1924年5月31日和1935年7月4日關(guān)于飛行器航行法律,限制了土地的上空權(quán);1940年8月27日對于棄荒土地強(qiáng)制租賃的法律改變了地面權(quán)的絕對形態(tài);1950年頒布《礦山法典》,規(guī)定地產(chǎn)所有人對于礦藏沒有任何權(quán)利等等”。同時加強(qiáng)了對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)、建立了強(qiáng)制契約制度、對格式條款和免責(zé)條款做了一定的限制、對某些特殊合同的形式也提出了特殊要求等;[10]在民事責(zé)任方面,實(shí)現(xiàn)了由單一的過錯責(zé)任向無過錯責(zé)任、公平責(zé)任等多元?dú)w責(zé)模式的轉(zhuǎn)化。

總之,自治與控制的結(jié)合表明,在民法中,個人自由與社會福利、市場競爭與國家干預(yù)達(dá)成了妥協(xié),民法進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段。

三、財產(chǎn)與人格并舉

民法是財產(chǎn)法,這是近代社會的一個基本理念?！柏敭a(chǎn)是人的基本生存條件,是人具有生命、自由、安全和人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)和保障”。[11]正如中國有句古語“人為財死,鳥為食亡”。對于歐洲大陸這個民族眾多、資源不均、弱肉強(qiáng)食的“大戰(zhàn)場”來說,財產(chǎn)問題更是各種矛盾的交匯點(diǎn)。

有人說:“在19世紀(jì)市民法治國家的發(fā)展時期,自由和財產(chǎn)權(quán)是兩個至關(guān)重要的基本價值。”[12]因?yàn)?，“財產(chǎn)得到了保護(hù),自由、社會秩序以及其他一些基本價值的連續(xù)性也就有了保障”。所以,近代以來的歐洲民法典,無不把財產(chǎn)權(quán)作為其保護(hù)的重心。

財產(chǎn)只是一種能為人所管控并具有特定價值的物,它畢竟是人生存和發(fā)展的外在條件。黑格爾(GeorgWilhelmFriedrichHege,l1770—1831)一語中的,他說,人是一個自治實(shí)體,一個人要理想地生存,就必須給自己一定的外部自由活動天地。[13]然而,自19世紀(jì)末以來,隨著“資本拜物教”的形成,財產(chǎn)發(fā)生了異化。財產(chǎn)原本是人生存的條件和工具,它為人而存在。但這時,一切都顛倒過來,財產(chǎn)成了主體和目的,人變成了財產(chǎn)的奴隸。結(jié)果,物顯得比人更重要,民法因此陷入一種尷尬的境地。因?yàn)?它越是嚴(yán)格地保護(hù)財產(chǎn)權(quán),就愈發(fā)刺激了人對物的享樂、占有和貪欲,也愈發(fā)加速了貧富分化和社會對立。

民法又是人法或人身法,這是現(xiàn)代民法的一大特征。人格和人格權(quán),是民法作為人法確定的核心概念。一般認(rèn)為,人格是人的一種地位或者做人的資格。按照徐國棟教授的理解,人格是一種原權(quán),它是天賦的權(quán)利,是國家賦予的主體資格,表現(xiàn)的是縱向關(guān)系;而人格權(quán)是一種派生權(quán),它是民事主體之間形成的一種權(quán)利,表現(xiàn)的是橫向關(guān)系。[14]

與物權(quán)相比,人格權(quán)是一種與人身不可分離的內(nèi)在的權(quán)利,涉及到人格自由、人格尊嚴(yán)、人格利益。它一般包括:身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán);姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等精神性人格權(quán)。人身利益應(yīng)高于物質(zhì)利益,人身關(guān)系法應(yīng)優(yōu)于財產(chǎn)關(guān)系法。[15]因?yàn)?“喪失人格權(quán),就喪失法律上的人格,人就不成其為人,甚至淪為他人的財產(chǎn)”。[16]

“將侵害人格權(quán)的違法行為認(rèn)作侵權(quán)行為,是羅馬法開創(chuàng)的先例”。[17]但是,從19世紀(jì)到20世紀(jì)初期,大陸法系國家已經(jīng)制定的民法典對人格權(quán)的保護(hù)卻相當(dāng)薄弱。例如,《法國民法典》盡管把人法列為第一編,但涉及到人格權(quán)的保護(hù)條款,只有第8條(1889年6月26日法律)“所有法國人均享有民事權(quán)利”。[18]而后來的《德國民法典》雖然把人格權(quán)內(nèi)容放在了債法之后,但它還是將侵害生命、健康、自由以及貞操、信用等人格權(quán)的行為,列為最重要的侵權(quán)行為,而且將其置于財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為之先?？梢?并非近代民法不重視人、不保護(hù)人格權(quán),[19]而是在人格權(quán)的理解以及保護(hù)人格權(quán)的形式和側(cè)重點(diǎn)方面與現(xiàn)代民法不同而已。

“傳統(tǒng)民法對人的保護(hù),對人格的保護(hù),首先而且主要是通過對財產(chǎn)的保護(hù)加以體現(xiàn)的”。[20]原因在于,當(dāng)時資產(chǎn)階級革命剛剛勝利,人格權(quán)問題已得到了暫時緩解,最突出的是財產(chǎn)權(quán)問題。真可謂,此一時也,彼一時也。

“到19世紀(jì)末,全世界都出現(xiàn)了一種明顯的趨勢,即人們開始趨向于徹底背離那些在此前支配了法律體系成熟階段的根本觀念。1891年,耶林以這樣一種方式闡釋了這種趨勢,‘此前重視財產(chǎn)權(quán)而輕視人;而現(xiàn)在則輕視財產(chǎn)權(quán)重視人’。”[21]這樣,人的重要性終于開始彰顯。

20世紀(jì)后期,大陸法系國家在財產(chǎn)與人格問題上實(shí)行財產(chǎn)與人格并舉,這是均衡主義和復(fù)合(混合)主義路線的一種具體反映。因?yàn)?人既是精神動物,同時又是物質(zhì)動物。人不能沒有尊嚴(yán),但人也一日不能缺少物質(zhì)給養(yǎng)。財產(chǎn)與人格二者相互依賴、相互促進(jìn)、不可偏廢。

實(shí)行財產(chǎn)與人格并舉,并非沒有重點(diǎn)。畢竟“加強(qiáng)人格權(quán)的民法保護(hù),是現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢”。[22]而且,事實(shí)上,現(xiàn)代民法已經(jīng)為“弱化財產(chǎn)權(quán)觀念和強(qiáng)化尊嚴(yán)感”[23]做出了種種努力。例如,《法國民法典》第9條(1970年7月17日第70—643號法律)規(guī)定:任何人均享有私生活受到尊重的權(quán)利。[24]法國最高法院第一民事庭1996年3月6日做出解釋:對他人私生活的任何專斷干預(yù)均屬非法。[25]

顯而易見,人格權(quán)是現(xiàn)代民法的保護(hù)重心。但財產(chǎn)終究是社會秩序的基石,一旦脫離財產(chǎn),人格尊嚴(yán)就會變得虛無飄渺。進(jìn)一步說,“總體意義或者抽象意義上的財產(chǎn),是構(gòu)成人格的基本要素;具體意義或者個別意義上的財產(chǎn),是人格尊嚴(yán)的物質(zhì)載體”。[26]所以,民法對于財產(chǎn)的保護(hù)永遠(yuǎn)都不會過時。

綜上所述,古典民法或私法精神的出發(fā)點(diǎn)是絕對主義和單一主義,其核心是保護(hù)少數(shù)有產(chǎn)者的合法利益。對于古典民法或私法精神的重塑,就是為了打破這種絕對化的、單一的路線,把保護(hù)大多數(shù)人的合法利益以及全社會的整體利益作為私法的最高宗旨。因此,現(xiàn)代民法或私法精神是對古典民法或私法精神的重塑和發(fā)展,它沿均衡主義和復(fù)合(混合)主義的路徑,代替了古典精神的絕對主義和單一主義的路徑,使個人和社會、財產(chǎn)和人格、自治和控制的矛盾得到了協(xié)調(diào)與緩和,基本滿足了現(xiàn)代多元社會的復(fù)雜需求,使民法或私法重新煥發(fā)了生命力?？偠灾?私法精神的重塑,表明西方法制文明已日趨成熟。

注釋:

[1]謝懷栻:《從德國民法百周年說到中國的民法典問題》,載《謝懷栻法學(xué)文選》,中國法制出版社2002年版,第370頁。

德國法學(xué)家基爾克(OttoFriedrichvonGierke,1841—1921)(現(xiàn)在一般譯作祈克)主張私法應(yīng)加入“一滴社會主義的油”,而且只能是一滴油。參見[德]羅爾夫·克尼佩爾:《法律與歷史———論〈德國民法典〉的形成與變遷》,朱巖譯,法律出版社2003年版,第