PE投資模式解讀：債轉(zhuǎn)股投資模式分析與設(shè)計(jì)

PE投資模式解讀：債轉(zhuǎn)股投資模式分析與設(shè)計(jì)時(shí)間：2014年05月28日11:42:15［作者：李思靜］債轉(zhuǎn)股模式系PE的可選投資模式之一，現(xiàn)就該模式的具體實(shí)施方式為大家作初步分析、探討。一、企業(yè)間直接借貸方式存在瑕疵，摒棄此種方式為宜1、該種投資模式的法律框架為：a、PE公司與目標(biāo)公司簽訂《借款合同》，借給目標(biāo)公司約定數(shù)額款項(xiàng)。b、PE公司與目標(biāo)公司的股東簽訂《股權(quán)質(zhì)押合同》，由股東將其股權(quán)質(zhì)押給PE公司，以擔(dān)?！督杩詈贤分械倪€款義務(wù)。（或與其他擔(dān)保人簽訂《擔(dān)保合同》，對(duì)PE公司貸款提供擔(dān)保。）c、PE公司與目標(biāo)公司簽訂《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》及《增資協(xié)議》，待某項(xiàng)條件成就時(shí)，將依據(jù)《借款合同》產(chǎn)生的債權(quán)轉(zhuǎn)成對(duì)目標(biāo)公司的股權(quán)。2、該種投資模式存在法律風(fēng)險(xiǎn)，分析如下：1）、《借款合同》合法性存在重大瑕疵第一、與現(xiàn)行實(shí)體法律及司法解釋相抵觸中國人民銀行頒布的1996年8月1日起施行的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”最高人民法院頒布的1990年11月12日起實(shí)施的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二款規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的1996年9月23日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！币罁?jù)前述規(guī)定及司法解釋，PE公司與目標(biāo)公司簽訂的《借款合同》可能被定性為無效合同。第二、與司法判例及司法實(shí)踐相抵觸根據(jù)“北大法寶”收集的中國法院裁判文書數(shù)據(jù)庫的檢索結(jié)果，檢索到的生效判決，傾向性的認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效。例如：開縣房地產(chǎn)管理處訴四川萬福有房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案（重慶市第二中級(jí)人民法院（2010）渝二中法民初字第17號(hào)民事判決書）、中國浦實(shí)電子有限公司與閩發(fā)證券有限責(zé)任公司借款合同糾紛上訴案（福建省高級(jí)人民法院（2010）閩民終字第502號(hào)民事判決書）中，人民法院均認(rèn)定：企業(yè)之間的相互借貸，違反了我國金融法規(guī)，應(yīng)屬無效合同。根據(jù)本人掌握的情況，目前天津地區(qū)的法院亦傾向性認(rèn)為企業(yè)之間的借貸合同屬無效合同。2）、《股權(quán)質(zhì)押合同》、《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》及《增資協(xié)議》具有附屬性、從合同的特點(diǎn)，其合法性、有效性依賴于《借款合同》合法性判斷。一旦作為主合同的《借款合同》被認(rèn)定為無效，則作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的合法的借貸關(guān)系不再存在，基于《股權(quán)質(zhì)押合同》產(chǎn)生的質(zhì)權(quán)、基于《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》及《增資協(xié)議》產(chǎn)生的轉(zhuǎn)股權(quán)亦可能被認(rèn)定為無效。此種情況一旦發(fā)生，基于前述合同的期待性權(quán)利與保障均將無法實(shí)現(xiàn)。二、通過金融機(jī)構(gòu)委托貸款被司法實(shí)踐肯定，可選擇此種方式該種模式將企業(yè)間借貸納入金融體系監(jiān)管之下，補(bǔ)正了企業(yè)間直接借貸產(chǎn)生的法律瑕疵，實(shí)踐中廣泛采用并被法院認(rèn)可。最高人民法院在（2001）民二終字第43號(hào)民事判決書（新疆寶亨房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國人民解放軍新疆軍區(qū)聯(lián)勤部等委托貸款糾紛案）、（2007）民二終字第7號(hào)民事判決書（北京君泰投資管理有限公司等與天津藥業(yè)集團(tuán)有限公司等委托借款合同糾紛上訴案）中，確認(rèn)了企業(yè)間通過金融機(jī)構(gòu)委托貸款合法、有效。同時(shí)，最高人民法院在其判決中體現(xiàn)出的如下裁判原則及傾向，值得高度重視：1、委托貸款協(xié)議由三方共同簽署更有效在辦理委托貸款業(yè)務(wù)時(shí)，簽訂合同的方式主要有兩種：一種是分別由委托人與受托人簽訂委托合同、受托人（貸款人）與借款人簽訂借款合同，在委托合同和借款合同中均載明貸款資金的委托人和借款人；另一種是委托人、受托人、借款人三方共同簽訂的委托貸款合同，約定各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。以上兩種方式中，選擇第二種方式，主體及權(quán)利義務(wù)的界定、告知等更明確、清晰，能夠有效地降低歧義、爭議事項(xiàng)的存在帶來的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。2、《擔(dān)保合同》由三方共同簽署，更有利于對(duì)投資者的保護(hù)鑒于僅由委托人與借款人簽署《擔(dān)保合同》時(shí)，擔(dān)保人可能以擔(dān)保的主合同是委托人與借款人之間的企業(yè)間直接借貸關(guān)系為由，主張擔(dān)保合同屬無效，故《擔(dān)保合同》應(yīng)明確擔(dān)保的債權(quán)系委托貸款形成的債權(quán)，采取由委托人、受托人與借款人三方共同簽署《擔(dān)保合同》的方式更為適宜，可有效避免爭議。3、明確約定債權(quán)人、訴訟主體，可使投資者的權(quán)利更明確委托貸款法律關(guān)系中，委托人與受托人之間系委托代理關(guān)系，適用《中華人民共和國合同法》第二十一章之規(guī)定，該章第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！币罁?jù)此規(guī)定，在委托貸款法律關(guān)系中，委托人向借款人充分披露代理關(guān)系時(shí)，受托人與借款人之間的借貸法律關(guān)系直接約束委托人與借款人。據(jù)此規(guī)定，最高人民法院在其判決中體現(xiàn)了如下傾向性意見：因委托貸款協(xié)議對(duì)債權(quán)人、訴訟主體等內(nèi)容約定明確，使得委托人直接向借款人采取訴訟、仲裁等在內(nèi)的方式主張權(quán)利的依據(jù)更為清晰、充分。因此，委托貸款的法律文件中，應(yīng)對(duì)權(quán)利義務(wù)主體、訴訟主體作明確界定。三、以委托貸款方式進(jìn)行債轉(zhuǎn)股投資的法律框架設(shè)計(jì)給予以上分析，建議債轉(zhuǎn)股式投資以下列方式進(jìn)行：1、PE公司、受托金融機(jī)構(gòu)、目標(biāo)企業(yè)三方共同簽署《委托貸款協(xié)議》，約定PE公司通過受托金融機(jī)構(gòu)將所需款項(xiàng)借給目標(biāo)企業(yè)使用。2、PE公司、受托金融機(jī)構(gòu)、目標(biāo)企業(yè)提供的擔(dān)保方三方共同簽署《委托貸款擔(dān)保合同》，明確擔(dān)保方向PE公司提供擔(dān)保。3、PE公司與目標(biāo)公司簽訂《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》及《增資協(xié)議》，待某項(xiàng)條件成就時(shí)，將依據(jù)《借款合同》產(chǎn)生的債權(quán)轉(zhuǎn)成對(duì)目標(biāo)公司的股權(quán)。除上述協(xié)議外，還建議PE公司與目標(biāo)公司簽訂《債轉(zhuǎn)股方式投資合作協(xié)議》，協(xié)議約定以委托貸款方式貸款給目標(biāo)企業(yè)，某條件成就時(shí)債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)等內(nèi)容，同時(shí)建議在所有本質(zhì)上存在“債轉(zhuǎn)股”內(nèi)容的協(xié)議上，均將目標(biāo)公司股東作為第三方，簽章確認(rèn)。此建議的理由為：1、根據(jù)中國合同法的一般原理，債權(quán)具有平等性、請求權(quán)等特征，如無特別約定，PE公司對(duì)目標(biāo)公司的債權(quán)并無優(yōu)先于其他債權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)股的特權(quán)。如不簽署《債轉(zhuǎn)股方式投資合作協(xié)議》，則PE公司借款給目標(biāo)公司至簽署《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》期間，PE公司對(duì)目標(biāo)公司享有的系普通債權(quán)，如企業(yè)經(jīng)營良好，到時(shí)不兌現(xiàn)轉(zhuǎn)股承諾，而僅償還普通債務(wù)，則PE公司核心投資目標(biāo)將無法實(shí)現(xiàn)。2、《債轉(zhuǎn)股方式投資合作協(xié)議》的簽署會(huì)使PE公司與目標(biāo)公司及其股東之間的中長期合作模式及主要權(quán)利義務(wù)界定清晰、有據(jù)，并為在此項(xiàng)下簽署的《委托貸款協(xié)議》、《委托貸款擔(dān)保合同》、《債轉(zhuǎn)股協(xié)議》、《增資協(xié)議》等法律文件提供整體、完整性依據(jù)，對(duì)PE公司的保護(hù)更為充分。3、