張明楷非法占有為目的分析

張明楷論財(cái)產(chǎn)犯罪的非法占有目的發(fā)表于2008-7-918:23:13財(cái)產(chǎn)罪分為取得罪（如盜竊罪、詐騙罪等）與毀棄罪。在刑法沒有明文規(guī)定盜竊、詐騙罪等取得罪以非法占有目的為主觀要素的國家，刑法理論對(duì)于非法占有目的是否財(cái)產(chǎn)罪的主觀要素的問題，一直爭論不休；在肯定了非法占有目的是財(cái)產(chǎn)罪的主觀要素的前提下，如何理解非法占有目的的內(nèi)容，也是各執(zhí)己見。我國的情形正是如此。本文主要以盜竊罪、詐騙罪為例展開討論。一、 非法占有目的的存在理由關(guān)于盜竊罪、詐騙罪的目的，存在兩種不同立法例。一種立法例明確規(guī)定盜竊、詐騙罪必須具有非法占有目的?！胺欠ㄕ加心康谋匾f”認(rèn)為，成立盜竊、詐騙等罪要求行為人在故意之外另具非法占有目的。一方面，盜竊、詐騙等罪屬于取得罪，其主觀要件除了盜竊、詐騙故意外，還要求有非法占有的意思。毀棄罪是單純導(dǎo)致對(duì)財(cái)物不能利用的犯罪，取得罪則是獲取財(cái)物的利用可能性的犯罪，所以，后者的實(shí)行行為必須出于利用財(cái)物的目的。這個(gè)意義上的非法占有目的，具有區(qū)分取得罪與毀棄罪的機(jī)能，而且能夠說明兩者的法定刑差異。另一方面，行為對(duì)法益的侵害達(dá)到了值得科處刑罰的程度時(shí)，才能成立犯罪；而暫時(shí)使用他人財(cái)物的行為（如盜用行為、騙用行為）對(duì)法益的侵害還沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，所以，非法占有目的具有限制處罰范圍的機(jī)能（區(qū)分取得罪與非罪行為的機(jī)能）。正因?yàn)槿绱?，非法占有目的成為取得罪的主觀要素。此外，既然財(cái)產(chǎn)罪的本質(zhì)終究是侵犯所有權(quán)與其他本權(quán)，就要求以侵犯所有權(quán)的樣態(tài)實(shí)施行為，因此，單純侵害占有的意思還不夠，還必須具有作為所有權(quán)者（本權(quán)者）進(jìn)行處分的意思。換言之，缺乏這種占有意思的行為（盜用行為、騙用行為），并不成立盜竊、詐騙等取得罪?！胺欠ㄕ加心康牟灰f”認(rèn)為，只要行為人具有盜竊、詐騙等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。針對(duì)“非法占有目的不要說”的觀點(diǎn)，“非法占有目的必要說”進(jìn)行了反駁。首先，如果不要求非法占有目的，僅從客觀行為上區(qū)分盜竊罪與毀壞財(cái)物罪，那么，只有在客觀上沒有奪取財(cái)物的占有而直接毀壞財(cái)物時(shí)，才成立毀壞財(cái)物罪；奪取了財(cái)物后予以隱匿、毀棄的，都成立盜竊罪。這顯然不合理。而1且，在這一點(diǎn)上，“非法占有目的不要說，”不能說明盜竊罪、詐騙罪與毀壞財(cái)物罪的法定刑差異。至于行為人以毀壞的意思取得了他人財(cái)物后卻沒有毀壞財(cái)物的，當(dāng)然成立毀壞財(cái)物罪；同樣，行為人起初以毀壞財(cái)物的意思奪取了他人財(cái)物，其后遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的，理當(dāng)成立侵占脫離占有物罪。其次，如果不要求非法占有目的，僅從行為本身區(qū)分盜竊罪與不可罰的盜用行為，是相當(dāng)困難的。因?yàn)楸I竊罪是狀態(tài)犯，盜用行為的可罰性要根據(jù)奪取占有時(shí)的情況進(jìn)行判斷，即使是對(duì)事后的客觀利用程度是否具有可罰的違法性的判斷，也必須考慮行為人奪取占有時(shí)的利用意思。所以，有必要將非法占有目的作為主觀要件。最后，“本權(quán)”說與“非法占有目的必要說、“”占有說”與“非法占有目的不要說”并不具有必然聯(lián)系。即使采取“本權(quán)說，”也可以認(rèn)為只要侵害了占有就侵害了權(quán)利人對(duì)財(cái)物的使用、收益、處分等本權(quán)機(jī)能，因而不要求非法占有目的；反之，即使采取“占有說”，也可能對(duì)處罰范圍做出特別限定，進(jìn)而要求具有非法占有目的。我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)罪必須出于非法占有目的，但筆者認(rèn)為，成立盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)罪以非法占有目的為要件。第一，犯罪構(gòu)成雖然具有法定性，但這絕不意味著任何構(gòu)成要件要素都必須有刑法的明文規(guī)定。有的要素明顯屬于必須具備的要素，刑法可能省略規(guī)定；有的要素通過對(duì)部分要素的描述或相關(guān)條文的規(guī)定即可明確，毋須刑法的規(guī)定。所以，構(gòu)成要件要素分為成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素?；谕瑯拥牡览?，目的犯，可以分為明文的目的犯與不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分則條文雖然沒有明文將某種目的規(guī)定為主觀構(gòu)成要件要素（可謂有意的省略），但根據(jù)犯罪的特點(diǎn)、條文對(duì)客觀要件的表述以及條文之間的關(guān)系，犯罪的成立以具有特定目的為前提的情形。例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第177條規(guī)定的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，“雖然刑法并沒有將本罪規(guī)定為目的犯，但將使用或者行使的目的作為本罪的主觀要件要素，是比較合適的”。所以，不能以刑法沒有明文規(guī)定非法占有目的為由，否認(rèn)非法占有目的是盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)罪的主觀要件要素。第二，在刑法沒有明文規(guī)定目的要素的情況下，如何確定某種目的是否構(gòu)成要件要素。在筆者看來，根據(jù)構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)與機(jī)能，如果某種要素對(duì)于說明行為的法益侵害性與主觀罪過性具有重要意義，需要通過該要素來區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，那么，該要素就應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成要件要素。在確定不成文的目的犯時(shí)，必須牢記這一點(diǎn)。因?yàn)閷⒉痪哂猩鲜鲂再|(zhì)、機(jī)能的要素列入構(gòu)成要件要素，要么導(dǎo)致犯罪的處罰范圍不當(dāng)，要么導(dǎo)致罪與罪之間界限不明。應(yīng)當(dāng)肯定的是，非法占有目的具有區(qū)分罪與非罪的機(jī)能?！胺欠ㄕ加心康牟灰f”認(rèn)為，盜用等一時(shí)使用他人財(cái)物的行為，是因?yàn)檫€不能被認(rèn)定為占有了2財(cái)物，所以不屬于可罰的盜竊行為，而非因?yàn)樾袨槿藳]有非法占有目的才不成立盜竊罪。換言之，根據(jù)“非法占有目的不要說”，只有考慮了行為人奪得財(cái)物后對(duì)權(quán)利人利用財(cái)物的妨害程度，才能認(rèn)定是否屬于可罰的盜竊行為。“但是，由于盜竊罪以取得占有為既遂，故不可能在盜竊罪成立與否的問題上考慮既遂后對(duì)權(quán)利人利用財(cái)物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行為沒有達(dá)到可罰的程度盜竊罪就沒有既遂的觀點(diǎn)，導(dǎo)致既遂時(shí)期極不明確，所以不能采納?！币虼?，唯有通過判斷非法占有目的的有無，才能劃清不可罰的盜用行為與盜竊罪的界限。還應(yīng)肯定的是，非法占有目的具有區(qū)分此罪與彼罪的機(jī)能。沒有非法占有目的，就不可能區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪的界限。例如，甲進(jìn)入位于六樓（最高層）的被害人乙家，搬出彩色電視機(jī)后，從五樓與六樓之間的過道窗戶將電視機(jī)扔至樓下毀壞。若甲是因?yàn)橐壹业拇皯粜　o法從窗戶扔至樓下，特意搬至過道扔至樓下的，當(dāng)然成立故意毀壞財(cái)物罪；若甲因發(fā)現(xiàn)乙正在上樓，為避免乙發(fā)現(xiàn)自己盜竊行為而將電視機(jī)扔至樓下的，則應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。如果沒有非法占有目的的要素，就難以區(qū)分該行為是盜竊還是故意毀壞財(cái)物。第三，將非法占有目的作為主觀要件要素，并不意味著僅從主觀方面區(qū)分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財(cái)物罪的界限；相反，正是為了從主客觀兩個(gè)方面區(qū)分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財(cái)物罪的界限。而且，“非法占有目的不要說”只是從客觀方面區(qū)分盜竊、詐騙罪與非罪、故意毀壞財(cái)物罪的界限，這便難以達(dá)到區(qū)分目的。例如，根據(jù)“非法占有目的不要說”，行為人以毀壞的意思竊取、騙取他人財(cái)物后并未毀壞財(cái)物，而是使用該財(cái)物的，成立盜竊罪、詐騙罪。但是，根據(jù)行為與責(zé)任同時(shí)存在的原理，既然行為人在實(shí)施取得財(cái)物的行為當(dāng)時(shí)沒有盜竊、詐騙的故意，就不能認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。因?yàn)楸I竊罪、詐騙罪是狀態(tài)犯，只能根據(jù)行為時(shí)的情況判斷行為性質(zhì)，而不能單純根據(jù)行為后的狀態(tài)判斷行為性質(zhì)；既然要根據(jù)行為時(shí)的情況判斷行為性質(zhì)，就需要判斷行為時(shí)的意思。再如，根據(jù)“非法占有目的不要說”，只有在不轉(zhuǎn)移占有的情況下，才可能成立故意毀壞財(cái)物罪，這也不當(dāng)?shù)乜s小了故意毀壞財(cái)物罪的范圍。第四，規(guī)定金融詐騙罪、合同詐騙罪的法條與規(guī)定普通詐騙罪的法條是特別法條與普通法條的關(guān)系，換言之，金融詐騙罪、合同詐騙罪原本成立普通詐騙罪。但是，《刑法》明文將“以非法占有為目的”規(guī)定為部分金融詐騙罪與合同詐騙罪的主觀要件。這從一個(gè)角度說明了普通詐騙罪也需要“以非法占有為目的”；盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪與詐騙罪都是將他人占有的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己占有的行為，所以，都要求具有非法占有目的。第五，將非法占有目的視為不成文的構(gòu)成要件要素，與對(duì)詐騙罪的保護(hù)3法益持“限定的占有說”并不矛盾。換言之，并非只有主張財(cái)產(chǎn)罪的法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，才能主張非法占有目的是主觀要件要素。其實(shí)，持“本權(quán)說”的學(xué)者可能不將非法占有目的作為主觀要件要素，持“占有說”的學(xué)者也可能將非法占有目的作為主觀要件要素。之所以如此，是因?yàn)楸Ｗo(hù)法益問題與被害人方面的情況相關(guān)，非法占有目的與行為人方面的情況相關(guān)，兩者屬于不同的領(lǐng)域。二、非法占有目的的基本含義在肯定了非法占有目的屬于盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)罪的主觀要件要素的前提下，需要進(jìn)一步研究非法占有目的的基本含義。（二）排除意思與利用意思的必要性由于非法占有目的是盜竊故意、詐騙故意之外的主觀要件要素，所以，其內(nèi)容不能包含在盜竊故意、詐騙故意之內(nèi)；否則，就沒有必要在故意之外另要求非法占有目的。因此，必須處理好非法占有目的與盜竊、詐騙故意內(nèi)容的關(guān)系。根據(jù)我國刑法總則關(guān)于故意的規(guī)定以及盜竊罪、詐騙罪的特點(diǎn)，盜竊罪、詐騙罪的故意內(nèi)容為，明知自己的盜竊行為、詐騙行為會(huì)發(fā)生侵害公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。因?yàn)楸I竊罪、詐騙罪都是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的犯罪，所以，“侵害公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果”也可以被解釋為轉(zhuǎn)移公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，所謂“轉(zhuǎn)移”實(shí)質(zhì)上就是剝奪了公私財(cái)產(chǎn)的占有。在此意義上，可以將“侵害公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果”解釋為“剝奪公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果”。由此可見，在我國，如果認(rèn)為非法占有目的僅指“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”，就會(huì)出現(xiàn)以下幾個(gè)方面的問題：第一，剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖可以包含在盜竊罪、詐騙罪故意的意志因素中；既然如此，就沒有必要將非法占有目的作為獨(dú)立的主觀要素。因此，一方面將非法占有目的作為故意之外的主觀要素，另一方面將非法占有目的解釋為“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”有疊床架屋之嫌。第二，如果將“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”這種對(duì)危害結(jié)果的希望態(tài)度作為非法占有目的的內(nèi)容，就導(dǎo)致盜竊罪、詐騙罪只能由直接故意構(gòu)成，排除了間接故意構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的可能性。這是筆者所不贊成的。第三，將“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”作為非法占有目的的內(nèi)容，就絕對(duì)將值得處罰的盜用行為、騙用行為排除在盜竊罪、詐騙罪之外。但如后所述，這并不妥當(dāng)。第四，將“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖”作為盜竊罪、詐騙罪的主觀要素，雖然這是英美普通法與制定法的一直主張，但是，該觀念不利于區(qū)分盜竊、詐騙等取得罪與毀壞財(cái)物罪的界限。但是，僅有“將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配的意思”仍然不能合理地區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪的界限。因?yàn)橹挥胸?cái)物的所有人，4才有權(quán)毀壞其財(cái)物，所以，行為人故意毀壞他人財(cái)物時(shí)，也可謂“將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配”。果真如此，凡是稍微轉(zhuǎn)移了占有，然后毀壞財(cái)物的，都成立盜竊、詐騙等罪，而不成立故意毀壞財(cái)物罪。例如，謊稱觀看他人的鉆石戒指，接過他人的鉆石戒指后立即扔入海中的，不成立故意毀壞財(cái)物罪，而成立詐騙罪。這顯然不合適。不僅如此，僅將非法占有目的解釋為“將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配”，也不能說明為什么盜竊罪、詐騙罪的法定刑重于故意毀壞財(cái)物罪。因?yàn)楸I竊罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪一樣，都具有“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意思”，法益侵害程度相同。所以，要說明盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪的法定刑區(qū)別，必須在其他方面尋找根據(jù)。如上所述，非法占有目的包括排除意思與利用意思，但由于兩者的機(jī)能不同，需要分別探討。（一）排除意思排除意思的主要機(jī)能是將不值得科處刑罰的盜用、騙用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，然后據(jù)此區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與盜用、騙用行為的界限，而應(yīng)根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實(shí)質(zhì)上區(qū)分不值得利處刑罰的盜用、騙用行為的界限，再確定排除意思的含義。可以肯定的是，對(duì)占有、所有的輕微侵害不值得科處刑罰。但是，對(duì)占有、所有的侵害是否輕微，并非僅取決于行為對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的剝奪時(shí)間。例如，即使永久性剝奪他人價(jià)值微薄的財(cái)產(chǎn)，也沒有科處刑罰的必要。反之，“對(duì)于極為重視使用權(quán)的財(cái)物，即便出于短時(shí)間的擅自使用的意思，也能成立盜竊”。而且，不容忽視的是，財(cái)產(chǎn)是權(quán)利人實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的與社會(huì)目的的手段，是被權(quán)利人利用以達(dá)致其目的的工具。所以，對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，更重要的是對(duì)權(quán)利人利用財(cái)產(chǎn)的保護(hù)；而權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的利用，并不只是利用物體本身，更要利用物體的價(jià)值。因此，一時(shí)使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無返還的意思、使用時(shí)間的長短，更要考慮財(cái)物的重大性、對(duì)被害人的利用可能性的妨害程度等。所以，說到底，排除意思是達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)產(chǎn)的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害（妨害利用）的意思。下面三起案例，對(duì)于理解財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的具有意義。案例一：被告人王某，從2003年起駕駛用黑色膠布改動(dòng)過號(hào)牌的摩托車在市區(qū)多次進(jìn)行飛車搶奪。一日，王某在駕駛摩托車時(shí)與一小汽車發(fā)生碰撞，交警接到報(bào)案進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘察時(shí)，發(fā)現(xiàn)摩托車車牌被人用黑色膠布改過，正欲作進(jìn)一步檢查，坐在警車后排正準(zhǔn)備簽事故調(diào)解書的王某，見狀立即走到駕駛座上，開動(dòng)警車逃跑，后因車速過快翻倒，遂棄車而逃。一種意見認(rèn)為，王某主觀故意是為了逃跑，其搶奪警車只是為了逃到某個(gè)地點(diǎn)，不讓警察抓獲自己。客觀上雖然符合搶奪的特征，但目的并不是為了占有警車，所以不5具備“以非法占有為目的”的主觀要件。另一種意見認(rèn)為，王某偷開警車逃跑，為自己所用，避免了當(dāng)場(chǎng)被交警抓獲，其獲得的實(shí)際上也是一種非法的“利益”，對(duì)這種自用的處置方法，也應(yīng)認(rèn)定為非法占有的一種表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為，王某具有非法占有目的。即使王某只具有一時(shí)使用警車的意思，但由于他是為了逃避警察的處罰，故不可能具有歸還警車的意思；即使王某并不永久性使用警車，也會(huì)在一時(shí)使用后毀棄或者放置警車。由于王某具有持續(xù)性地侵害警察對(duì)警車的利用可能性的意思，所以應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，視行為的性質(zhì)成立搶奪罪或盜竊罪。案例二：某日，方某在汽車客運(yùn)站著見幾輛出租車停在候客區(qū)，其中有一輛桑塔納出租車上空無一人，鑰匙還插在啟動(dòng)鎖孔上。方某迅速打開車門坐在駕駛座上，啟動(dòng)馬達(dá)。正與另一輛出租車司機(jī)聊天的車主張某聽到自己的出租車發(fā)動(dòng)機(jī)的聲音，立即跑到駕駛室門邊，一邊呵斥方某熄火下車，一邊搶握方向盤和爭奪汽車鑰匙，阻止方某開車。方某加大油門，強(qiáng)行把汽車開走。張某四處尋找未果后報(bào)警。 10小時(shí)后，方某因開車操作不當(dāng)，撞上立交橋下的一根水泥大柱。車子在事故中斷成兩截，不能再使用。事后，方某對(duì)警察說他開走他人的車輛是用來“玩一玩”，不想長期占有。第一種意見認(rèn)為，方某不經(jīng)過車主同意把汽車開走，侵占他人汽車的使用權(quán)，主觀目的是“玩一玩”，沒有非法占有目的，而且汽車不經(jīng)過過戶手續(xù)就不能享有所有權(quán)，因此，方某的行為不構(gòu)成犯罪。第二種觀點(diǎn)雖然肯定方某實(shí)施了盜竊行為，但仍主張對(duì)方某的行為以故意毀壞財(cái)物罪論處。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，方某趁車主不備，溜進(jìn)車內(nèi)啟動(dòng)汽車，在車主發(fā)現(xiàn)后上前制止的時(shí)候，公然強(qiáng)行將汽車開走，缺乏歸還汽車的意思，相反具有永久占有的意思，即具有非法占有他人汽車的主觀目的，構(gòu)成搶奪罪。顯然，前兩種觀點(diǎn)都否認(rèn)了方某具有非法占有目的，其中，第二種觀點(diǎn)將不可罰的事后行為作為獨(dú)立的犯罪行為處罰，將基本犯罪行為擱置一邊，存在明顯的缺陷。第三種觀點(diǎn)雖然肯定了方某具有非法占有目的，但前提是否認(rèn)方某的歸還意思，肯定其具有永久占有的意思。在筆者看來，即使方某只是想開車“玩一玩，”具有歸還的意思，也不能否認(rèn)其非法占有目的。因?yàn)槌鲎廛囁緳C(jī)對(duì)于出租車的利用必要性相當(dāng)大，即使方某預(yù)定歸還，但其預(yù)定歸還的時(shí)間（即使用時(shí)間）不會(huì)少于 10小時(shí)，而且其行為導(dǎo)致出租車毀壞，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定方某具有侵害被害人相當(dāng)程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。案例三：何某在某市經(jīng)營小商店，被告人劉某以無償幫助何某賣電話卡為名，從何某處拿走面值 100元的17908IP卡100張。劉某將卡拿回家后，用刀片將卡上的密碼條割開，記下密碼后將封條恢復(fù)原狀。劉某將其中 80張17908IP卡內(nèi)的話費(fèi)共計(jì) 8000元轉(zhuǎn)入其正在使用的 IP卡內(nèi)，然后將該80張6275條的規(guī)17908IP卡退回給何某，聲稱只賣了20張卡（將20張卡的銷售款交付何某，該20張卡的密碼封條刮割痕跡明顯，未拿去退還）。何某將劉某退回的卡陸續(xù)售出，買卡人發(fā)現(xiàn)所購IP卡為空額后找何某退貨。何某報(bào)案后，公安機(jī)關(guān)將劉某抓獲。從形式上看，劉某將 80張IP卡返還給了何某，即劉某將其騙得的 IP卡返還給了何某，似乎沒有非法排除何某對(duì)作為有體物的 IP卡本身的所有，但是，劉某具有消耗IP卡中的價(jià)值的意思，事實(shí)上也消耗了IP中的價(jià)值，對(duì)作為所有權(quán)內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應(yīng)肯定其存在排除意思，認(rèn)定為詐騙罪。通過上述理論討論與案例分析可以看出，雖然在司法實(shí)踐中，大多數(shù)財(cái)產(chǎn)犯的行為人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思為必要。誠然，就行為人消耗財(cái)物中的價(jià)值而言，可以認(rèn)為具有永久性剝奪他人財(cái)物的價(jià)值的意思，但是，在許多情況下，之所以認(rèn)定行為構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪，并不一定是因?yàn)樾袨槿讼牧素?cái)物的價(jià)值，而是因?yàn)樾袨槿巳〉昧素?cái)物本身。然而，即使一時(shí)性地取得財(cái)物的行為，也可能造成了值得科處刑罰的法益侵害。所以，不能一概要求行為人具有永久性的排除意思。在此，有必要對(duì)有關(guān)司法解釋進(jìn)行分析。最高人民法院1998年3月10日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條第4項(xiàng)指出：“為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機(jī)動(dòng)車輛，并將機(jī)動(dòng)車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪，又構(gòu)成其他罪的，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實(shí)行數(shù)罪并罰；偷開機(jī)動(dòng)車輛造成車輛損壞的，按照刑法第275條的規(guī)定定罪處罰；偶爾偷開機(jī)動(dòng)車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪?！痹诠P者看來，這一解釋存在疑問。第一，對(duì)于為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機(jī)動(dòng)車輛，并將機(jī)動(dòng)車輛丟失的，認(rèn)定行為人具有排除意思與利用意思，不存在疑問。在這種情況下，如果行為人具有使用后拋棄機(jī)動(dòng)車輛的意思，應(yīng)認(rèn)為具有持續(xù)性地侵害他人對(duì)財(cái)物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行為人具有歸還意思，只是過失導(dǎo)致機(jī)動(dòng)車輛“丟失”，則因?yàn)樾袨槿司哂星趾ο喈?dāng)程度的利用可能性的意思，應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，具有非法占有目的。第二，對(duì)于在偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪，又構(gòu)成其他罪的情形，如果《解釋》所稱“應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實(shí)行數(shù)罪并罰”，是指以交通肇事罪與盜竊罪并罰，則不存在疑問；如果《解釋》所稱“應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實(shí)行數(shù)罪并罰”，是指以交通肇事罪與盜竊罪之外的其他犯罪并罰，則存在疑問。因?yàn)橥甸_機(jī)動(dòng)車輛發(fā)生交通事故的行為，表明行為人同時(shí)具有排除意思與利用意思，不能排除盜竊罪的成立。第三，對(duì)于偷開機(jī)動(dòng)車輛造成車輛損壞的，按照《刑法》第7定以故意毀壞財(cái)物罪處罰，也存在疑問。因?yàn)橥甸_機(jī)動(dòng)車輛造成車輛毀壞的行為人，既可能具有持續(xù)性地侵害他人對(duì)財(cái)物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一種情形成立盜竊罪，而將第三種情形認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪，有不協(xié)調(diào)甚至自相矛盾之嫌。第四，“偶爾偷開機(jī)動(dòng)車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪”的結(jié)論，是大體成立的。但應(yīng)注意的是，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預(yù)定的妨害被害人利用的時(shí)間、機(jī)動(dòng)車輛的價(jià)值多來判斷情節(jié)是否輕微。此外，上述《解釋》第12條第3項(xiàng)還規(guī)定：“為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車輛當(dāng)犯罪工具使用后，將偷開的機(jī)動(dòng)車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實(shí)施的犯罪從重處罰”。但是，根據(jù)前述分析，并不能絕對(duì)排除這種情形成立盜竊罪。因?yàn)槿绻甸_機(jī)動(dòng)車的行為，嚴(yán)重妨害了被害人對(duì)車輛的重要利用，仍應(yīng)肯定行為人具有排除意思，從而應(yīng)以盜竊罪論處?？傊?，對(duì)于騙開、偷開他人機(jī)動(dòng)車輛的行為，應(yīng)以是否嚴(yán)重妨礙被害人對(duì)機(jī)動(dòng)車輛的利用可能性、是否嚴(yán)重消耗他人機(jī)動(dòng)車輛的價(jià)值為核心，根據(jù)各種事實(shí)，全面判斷行為人是否具有排除意思，而不能僅根據(jù)是否歸還原處來判斷是否具有非法占有目的。當(dāng)然，對(duì)偷開、騙開他人機(jī)動(dòng)車輛的行為構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的，在量刑時(shí)應(yīng)與通常的盜竊、詐騙機(jī)動(dòng)車輛的行為相區(qū)別。（二）利用意思如前所述，如果不要求利用意思，那么，以毀壞的意思取得財(cái)物的，也成立盜竊罪、詐騙罪，導(dǎo)致故意毀壞財(cái)物罪僅限于沒有轉(zhuǎn)移占有的場(chǎng)合（僅限于在占有者的占有之下毀壞財(cái)物的場(chǎng)合） ，這不僅過于縮小了故意毀壞財(cái)物罪的范圍，而且不能說明盜竊罪重于故意毀壞財(cái)物罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)。筆者認(rèn)為，利用意思，是指遵從財(cái)物可能具有的用途進(jìn)行利用、處分的意思。這種意思已經(jīng)超出了“單純?nèi)〉秘?cái)物的利用可能性的意思”，是更為實(shí)質(zhì)的意思?；谶@種意思取得他人財(cái)物時(shí)，由于其法益侵害行為是基于強(qiáng)力的動(dòng)機(jī)，所以責(zé)任更重。因此，盜竊罪、詐騙罪的法定刑高于故意毀壞財(cái)物罪的法定刑。首先，利用意思不限于遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思。例如，男性基于癖好竊取女士內(nèi)衣的，雖然不是基于遵從內(nèi)衣的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思，但不排除行為人具有利用意思，仍然成立盜竊罪。其次，利用意思不限于遵從財(cái)物的本來用途進(jìn)行利用、處分的意思。例如，為了燃柴取暖而竊取他人家具的，仍然具有利用意思。再次，一般來說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財(cái)8物的，都可能評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用途進(jìn)行利用、處分的意思。例如，騙取他人的名畫用于自己觀賞的，具有利用意思，構(gòu)成詐騙罪。但是，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時(shí)還具有其他動(dòng)機(jī)，而該動(dòng)機(jī)不能評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用途進(jìn)行利用、處分的意思時(shí)，不能認(rèn)定具有利用意思。反之，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時(shí)還具有其他動(dòng)機(jī)，而且該動(dòng)機(jī)能夠評(píng)價(jià)為遵從財(cái)物可能具有的用途進(jìn)行利用、處分的意思時(shí)，則宜認(rèn)定具有利用意思。例如，“丙取走與自己珍藏之高價(jià)郵票相同而屬于丁所有之郵票，并加以毀棄，而使自己所有之郵票成為世界上唯一之郵票，以提高其交易價(jià)格等”。由于丙不只是單純毀壞他人郵票，而且具有利用他人郵票價(jià)值的意思，應(yīng)肯定其具有利用意思。最后，以毀壞的意思取得他人財(cái)物后，沒有毀壞財(cái)物而是單純予以放置的，成立故意毀壞財(cái)物罪，因?yàn)樵撔袨閷?dǎo)致被害人喪失了財(cái)物的效用。以毀壞的意思取得他人財(cái)物并利用的，則成立侵占罪。由上可見，如果行為人具有直接獲得利益、享受利益的意思，即使利用了財(cái)物的例外用途，也應(yīng)認(rèn)定具有利用意思；反之，典型地取得了財(cái)物的效用時(shí)，即使沒有獲取利益的意思，也具有利用意思。因此，非法占有目的，并不一定意味著必須具有“增加自己的財(cái)產(chǎn)總量”的意思。換言之，雖然非法占有既包括積極利益的增加，也包括消極利益的減少，但并非僅限于這兩種情形，而是包括遵從財(cái)物可能具有的用途進(jìn)行利用、處分的意思的所有情形，或者說包括取得、享受財(cái)物可能具有的利益或效用的一切情形。四、非法占有目的的其他問題關(guān)于非法占有目的的內(nèi)容，還有其他幾個(gè)問題需要說明。（一）占有的對(duì)象關(guān)于非法占有的對(duì)象，德國刑法理論在盜竊罪問題上存在物質(zhì)理論（物體理論）、價(jià)值理論與綜合理論之爭。物質(zhì)理論認(rèn)為，非法占有目的，是指行為人具有將他人的財(cái)物本身（物質(zhì)、物體）非法予以占有的意思。價(jià)值理論認(rèn)為，非