階層論的司法運(yùn)用

如所周知，刑法理論上所稱的階層論，是指以德國(guó)、日本刑法理論為代表的犯罪論體系。在學(xué)界將階層論與四要件論視為不同體系時(shí)，就意味著四要件論不是階層論體系。然而，階層論中也有四階層體系，所以，需要明確階層論與四要件論的關(guān)鍵區(qū)別。隨著近年來(lái)對(duì)階層論的介紹，刑法學(xué)界與刑事司法人員或多或少對(duì)階層論有不少了解；即使明確反對(duì)階層論的學(xué)者，也知道階層論的基本內(nèi)容。作為法解釋學(xué)的刑法學(xué)是一項(xiàng)實(shí)踐性工作，旨在為刑事司法服務(wù)，并意圖指導(dǎo)、檢驗(yàn)刑事司法活動(dòng)；犯罪論體系不是科學(xué)，而是技術(shù)。技術(shù)不是只有一種，而是多種多樣。所以，即使習(xí)慣于以四要件論辦理刑事案件的司法工作人員，也完全可以同時(shí)運(yùn)用階層論處理刑事案件。因?yàn)橐粋€(gè)刑事案件在經(jīng)過(guò)四要件論的檢驗(yàn)之后，完全可以再以階層論進(jìn)行檢驗(yàn)。況且，階層論并沒(méi)有人們所想象的那么復(fù)雜，只要理解了階層論的精髓或者核心，將階層論運(yùn)用到刑事司法實(shí)踐中是沒(méi)有任何障礙的。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于階層論能否運(yùn)用到我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，而在于如何將階層論運(yùn)用到我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中。本文旨在以司法人員為讀者對(duì)象，就階層論的司法運(yùn)用展開(kāi)簡(jiǎn)要說(shuō)明。

一、階層論與四要件論的區(qū)別

在一般意義上說(shuō)，成立犯罪的條件就是成立犯罪的要件。三階層論認(rèn)為成立犯罪需要具備三個(gè)要件：構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性；四階層論認(rèn)為成立犯罪需要具備四個(gè)要件：行為、構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性；四要件論認(rèn)為成立犯罪需要具備四個(gè)要件：犯罪客體、犯罪客觀要件(方面)、犯罪主體、犯罪主觀要件(方面)。顯然，階層論與四要件論，并不是因?yàn)橐?shù)量的不同而產(chǎn)生的區(qū)別。換言之，不能認(rèn)為，凡是主張成立犯罪需要四個(gè)要件的，就是四要件論；也不能認(rèn)為，凡是提倡成立犯罪只需要三個(gè)要件或者兩個(gè)要件的，就是階層論。雖然四要件論與階層論在哲學(xué)基礎(chǔ)、理論根基、具體觀點(diǎn)等方面存在諸多不同，但聯(lián)系我國(guó)的

刑事司法實(shí)踐，本文所要強(qiáng)調(diào)的是以下三個(gè)方面的區(qū)別。(一)

是否區(qū)分違法與責(zé)任四要件論以社會(huì)危害性概念統(tǒng)領(lǐng)全局，沒(méi)

有將犯罪的實(shí)體區(qū)分為違法與責(zé)任。例如，主張四要件論的教科書認(rèn)為，社會(huì)危害性是犯罪的最基本特征，那么，社會(huì)危害性的輕重大小是由什么決定的呢？“一是決定于行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會(huì)關(guān)系。”“二是決定于行為的手段、后果以及時(shí)間、

地點(diǎn)?！薄叭菦Q定于行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人，故意還是過(guò)失，有預(yù)謀或沒(méi)預(yù)謀；動(dòng)機(jī)、目的的卑劣程度；偶爾犯罪還是累犯、慣犯。這些情況，在社會(huì)心理上的影響是不同的，所以它們對(duì)社會(huì)危害性程度也是起制約作用的?！辈浑y看出，社會(huì)危害性是由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件決定的。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果缺乏其中一個(gè)要件，行為就沒(méi)有社會(huì)危害性；而所謂社會(huì)危害性，就是刑事違法性的實(shí)質(zhì)。顯然，在四要件論中，所有的要件都是說(shuō)明社會(huì)危害性的，違法與責(zé)任就沒(méi)有區(qū)分。

于是，四要件論不承認(rèn)沒(méi)有責(zé)任的違法。反之，不管是幾階層

論，都會(huì)明確區(qū)分違法與責(zé)任。就三階層論而言，構(gòu)成要件是違法類型或者是刑法禁止的素材，違法性階層實(shí)際上是從反面排除行為的違法性，所以，三階層的前兩個(gè)階層都是解決違法問(wèn)題。違法的有無(wú)不取決于責(zé)任的有無(wú)，而是取決于行為是否符合構(gòu)成要件以及是否存在違法阻卻事由。只有當(dāng)行為符合構(gòu)成要件且違法時(shí)，才判斷行為人是否具有責(zé)任。責(zé)任就是對(duì)符合構(gòu)成要件且違法的不法行為的責(zé)任，而不是泛指所謂主觀惡性。所以，存在無(wú)責(zé)任的違法。二階層論與三階層論沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，亦即，三階層論將構(gòu)成要件符合性與違法性作為兩個(gè)不同的階層，而二階層論認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性是同一階層的兩個(gè)判斷步驟。如下圖所示：

例如，10歲的甲將3歲的乙推入水池中溺死。四要件論認(rèn)為，甲沒(méi)有達(dá)到法定年齡，其行為沒(méi)有刑法上的社會(huì)危害性，不違反刑法；階層論則認(rèn)為，甲的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件且違法，只是沒(méi)有責(zé)任而已。又如，張三在作業(yè)過(guò)程中，意外地導(dǎo)致李四死亡。四要件論認(rèn)為，張三沒(méi)有故意與過(guò)失，其行為沒(méi)有刑法上的社會(huì)危害性，不違反刑法。階層論則認(rèn)為，張三的行為符合殺人罪的構(gòu)成要件且違法，只是沒(méi)有責(zé)任。

(二)是否按照不法→責(zé)任的順序認(rèn)定犯罪之所以說(shuō)四要

件論中的各要件地位等同，是因?yàn)楦饕际钦f(shuō)明社會(huì)危害性的，也都是說(shuō)明刑事違法性的，不存在某些要件表明違法、某些要件表明責(zé)任這樣的分工。正如大塚仁教授所言：四要件論“有忽視客觀的要素與主觀的要素各自內(nèi)在的差異之嫌”。換言之，四要件論中的各個(gè)要件都只是社會(huì)危害性與刑事違法性的子項(xiàng)。如果打個(gè)比喻，對(duì)傳統(tǒng)的四要件論大體上可以這樣來(lái)形容：成立犯罪需要80分，0分至79分都不成立犯罪；每個(gè)要件占20分，總分相加達(dá)到了80，就構(gòu)成犯罪。如果缺少其中一個(gè)要件，就意味著只有60分，故不可能成立犯罪。因此，哪個(gè)要件在前、哪個(gè)要件在后，就不是

一個(gè)特別重要的問(wèn)題。正因?yàn)槿绱?，雖然通說(shuō)采取的體系安排是犯罪客體→犯罪客觀要件→犯罪主體→犯罪主觀要件，但也存在從犯罪主體開(kāi)始的體系安排。如有的學(xué)者主張的體系是犯罪主體→犯罪客體→犯罪主觀方面→犯罪客觀方面；有的學(xué)者主張的體系安排是犯罪主體(要件)→犯罪主觀要件(方面)→犯罪客觀要件(方面)→犯罪客體(要件)。此外，在司法實(shí)踐中，不管是在檢察官、法官的法律文書中，還是在辯護(hù)人的辯護(hù)詞中，我們經(jīng)?？吹降氖牵紫日f(shuō)明行為人是否具有故意與非法占有目的，然后才說(shuō)明行為人的行為是否符合客觀構(gòu)成要件。顯然，四要件論并沒(méi)有也不可能嚴(yán)

格地從不法到責(zé)任認(rèn)定犯罪。在階層論中，成立犯罪的要素所

起的作用并不相同，有的是表明違法的要素，有的是表明責(zé)任的要素。即使認(rèn)為構(gòu)成要件是違法有責(zé)類型的學(xué)者，也會(huì)在構(gòu)成要件要素中分清違法要素與責(zé)任要素。所以，“具有了違法性，肯定不能‘表明’具有了罪責(zé)?！备鼮橹匾氖?，責(zé)任是對(duì)符合構(gòu)成要件的違法行為的責(zé)任，或者說(shuō)是對(duì)不法的責(zé)任。這就是責(zé)任的不法關(guān)聯(lián)性，或者是責(zé)任對(duì)違法性的從屬性。因此，只能先判斷不法，然后再判斷行為人對(duì)其所造成的不法是否具有非難可能性。正如井田良教授所言，階層論體系“區(qū)分違法性與有責(zé)性這兩個(gè)評(píng)價(jià)，只有在作出了行為違法評(píng)價(jià)的前提下，才檢討責(zé)任的有無(wú)。于是，在遵守‘不法、然后責(zé)任’這一判斷順序的同時(shí)，不法成為責(zé)任的邏輯前提。因此，不存在合法但有責(zé)的行為這樣的現(xiàn)象”。概言之，在階層論中，由于先判斷違法，違法是責(zé)任的前提，所以，完全可能存在某種行為違

法卻沒(méi)有責(zé)任的現(xiàn)象，但絕對(duì)不可能先判斷責(zé)任、后判斷違法，也不可能存在行為不違法但行為人值得譴責(zé)(具有主觀惡性)的現(xiàn)象。也因?yàn)槿绱耍魏沃鲝堧A層論的學(xué)者，都絕對(duì)不可能對(duì)構(gòu)成要件符

合性、違法性、有責(zé)性的體系順序進(jìn)行改變。(三)是否區(qū)分

犯罪成立要素與預(yù)防要素從前面引用的四要件論的觀點(diǎn)可以

看出，故意與過(guò)失、責(zé)任年齡、偶犯還是累犯、慣犯等，都是說(shuō)明社會(huì)危害性的要素。然而，眾所周知，故意與過(guò)失是犯罪成立要素，而偶犯與累犯、慣犯，是預(yù)防要素，即是在責(zé)任刑之下所要考慮的行為人的特殊預(yù)防必要性大小的要素。于是，在四要件論中，責(zé)任

要素與預(yù)防要素也沒(méi)有區(qū)別。將犯罪成立要素與預(yù)防要素相混

同的做法，并非僅停留在刑法理論上，而且也貫徹在司法實(shí)踐中。例如，“兩高”2013年4月2日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，第2條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一

的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：(一)

曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的；(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的……”盜竊數(shù)額較大是客觀的違法要素，但上述規(guī)定將曾因盜竊受過(guò)刑事處罰，或者一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰這類典型的預(yù)防要素，作為判斷違法性是否達(dá)到值得科處刑罰的程度的要素，這顯然是將預(yù)防要素當(dāng)作違法要素處理了。再如，“兩高”2017年5月8日《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條，將“曾因侵犯公民個(gè)人信息受過(guò)刑事處罰或者二年內(nèi)受過(guò)

行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的”，規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的一種情形。然而，“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪的成立要素，行為人是否受過(guò)刑罰處罰或行政處罰是預(yù)防要素，上述規(guī)定使得犯罪

成立要素與預(yù)防要素相混同。不言而喻，為這種司法解釋提供

理論支撐的就是傳統(tǒng)的四要件論。由于社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，各個(gè)要件均說(shuō)明社會(huì)危害性，而犯罪主體或主觀方面又包括了偶犯、慣犯、累犯這樣的并非成立犯罪所必需的預(yù)防要素，于是，曾因?qū)嵤┫嗤袨槭苓^(guò)刑事處罰或者二年內(nèi)受過(guò)行政處罰的，也就成為說(shuō)明社會(huì)危害性的要素，因而事實(shí)上成為犯罪成立要素。據(jù)此，行為人以前受處罰的事實(shí)可以左右其后來(lái)的行為是否成立犯罪，或者說(shuō)，犯罪成立條件因行為人以前是否受過(guò)處罰而產(chǎn)生變化。在階層論中，由于責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，所以，預(yù)防要素不可能成為責(zé)任要素。其一，責(zé)任要素與預(yù)防要素不可能混同。例如，故意是犯罪成立要素(責(zé)任要素)，累犯是預(yù)防要素，不是犯罪成立要素。其二，在判斷行為是否成立犯罪時(shí)，不可能考慮預(yù)防要素。換言之，當(dāng)行為不具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性時(shí)，即使行為人是剛從監(jiān)獄釋放出來(lái)的或者是在監(jiān)獄中實(shí)施的，也不可能構(gòu)成任何犯罪。所以，不可能因?yàn)樾袨槿说奶厥忸A(yù)防必要性大，就降低犯罪的成立條件。其三，只能在成立犯罪之后的量刑階段考慮預(yù)防要素，而且只能在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防要素。例如，只有在成立犯罪之后，才會(huì)考慮行為人是不是累犯、再犯；即使是累犯，也不能超出責(zé)任刑予以處罰。

二、階層論在認(rèn)定犯罪過(guò)程中的運(yùn)用

如上所述，階層論的最大特點(diǎn)就是區(qū)分不法與責(zé)任兩大階層。犯罪并非不法與責(zé)任的相加，也不是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性或者主觀惡性的總和，而是行為人有責(zé)地造成了不法，或者說(shuō)對(duì)造成的不法具有責(zé)任。所以，認(rèn)定犯罪必須從不法到責(zé)任，而不能相反。如前所述，不法，是指行為符合構(gòu)成要件且違法。在認(rèn)定犯罪的過(guò)程中，首先要判斷行為是否符合構(gòu)成要件，如果不符合構(gòu)成要件，就不必判斷違法性，更不得判斷有責(zé)性；如果行為符合構(gòu)成要件，則再判斷是否存在違法阻卻事由；如果具有違法阻卻事由，則不必判斷責(zé)任；如果不具有違法阻卻事由，則判斷行為人是否具有責(zé)任。處理共同犯罪案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)首先從不法層面判斷侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果能否歸屬于參與人的行為，然后從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷各參

與人的責(zé)任。(一)構(gòu)成要件論的司法運(yùn)用在階層論中，

符合構(gòu)成要件的行為通常具有違法性。換言之，行為符合構(gòu)成要件

時(shí)，“已經(jīng)發(fā)生了可以被一般地評(píng)價(jià)為不法的事實(shí)。這里所說(shuō)的‘一般地’，是指在不考慮特定的正當(dāng)化情狀的情況下。”例如，使用兇器致人身受重傷的，就符合了傷害罪的構(gòu)成要件；違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的，就符合了盜竊罪的構(gòu)成要件。只要沒(méi)有違法阻卻事由(正當(dāng)化事由)，這些行為就具有違法性。構(gòu)成要件是由分則條文表述的。但是，分則條文既可能完整地表述了某個(gè)犯罪的全部構(gòu)成要件，也可能只是部分地表述了某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，所以，在后一種情況下，需要法官進(jìn)行補(bǔ)充，這種由法官補(bǔ)充的構(gòu)成要件要素，就是不成文的構(gòu)成要件要素。在本文看來(lái)，對(duì)于階層論中的構(gòu)成要件符合性在司法實(shí)踐中

的運(yùn)用，尤其需要注意四個(gè)問(wèn)題。1.構(gòu)成要件符合性的判斷應(yīng)

當(dāng)從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀構(gòu)成要件是否包括主觀

要素，是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。行為無(wú)價(jià)值論一般認(rèn)為，構(gòu)成要件包括故意、目的等主觀要素。結(jié)果無(wú)價(jià)值論內(nèi)部則存在不同觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為，所有的主觀要素都不屬于表明違法的構(gòu)成要件要素，只是表明責(zé)任的要素；有學(xué)者主張，既遂犯的故意不是表明違法的構(gòu)成要件要素，只是責(zé)任要素，但未遂犯的故意、目的等則是表明違法的構(gòu)成要件要素。這些爭(zhēng)議雖然難以避免，但可以肯定的是，不管采取哪一種觀點(diǎn)，根據(jù)階層論，在判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)，必須從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀。如若按照行為無(wú)價(jià)值論與部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，必須先判斷客觀構(gòu)成要件，再判斷主觀構(gòu)成要件。倘若按照徹底的結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，故意、過(guò)失、主

觀目的等都是責(zé)任要素，構(gòu)成要件符合性的判斷就是純客觀的判斷；由于主觀要素都是責(zé)任要素，所以，只能在客觀地判斷了構(gòu)成要件符合性，并且得出了肯定結(jié)論，在不存在違法阻卻事由的前提下，

才能進(jìn)行主觀要素的判斷。在遇到具體案件時(shí)，司法工作人員

首先要判斷的是行為符合什么罪的構(gòu)成要件，在得出肯定結(jié)論之后，再進(jìn)行下一步的判斷。一個(gè)客觀上已經(jīng)致人死亡的行為，無(wú)論如何都是殺人行為；即使行為人主觀上沒(méi)有殺人故意，也不能否認(rèn)該行為符合了殺人罪的客觀構(gòu)成要件。如后所述，行為人主觀上沒(méi)有殺人故意這一事實(shí)，所改變的只是他是否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任的范

圍，而不會(huì)使客觀行為的構(gòu)成要件符合性發(fā)生變化。事實(shí)證明，

在判斷行為的構(gòu)成要件符合性時(shí)，是否將故意等主觀要素一并融入進(jìn)來(lái)進(jìn)行判斷，所得出的結(jié)論是完全不一樣的。如果不將故意一并融入進(jìn)來(lái)，日常生活中的諸多行為就正當(dāng)?shù)嘏懦诜缸镏?；反之?/p>

日常生活中的諸多正常行為，也可能被認(rèn)定為犯罪。例如，我

們先按純客觀事實(shí)描述事實(shí)：甲參加聚會(huì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)客廳衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，甲也將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會(huì)結(jié)束時(shí)，甲仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，最后將自己的假名牌外套穿回家(事實(shí)一)。到此為止，恐怕沒(méi)有任何人認(rèn)為甲的行為構(gòu)成犯罪。然而，倘若一并融入主觀故意與目的進(jìn)行描述，人們就可能認(rèn)為甲的行為符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件與主觀要件。甲參加聚會(huì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，就打算在聚會(huì)結(jié)束時(shí)調(diào)包，將他人的真

名牌外套穿回家。于是，甲將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會(huì)結(jié)束時(shí)，甲以盜竊的故意，仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，穿走了自以為是他人所有的真名牌外套，但回家之后發(fā)現(xiàn)還是自己的那件高仿假外套(事實(shí)二)。閱讀了融入主觀內(nèi)容之后的描述，相信不

少人會(huì)認(rèn)為，甲的行為是盜竊未遂。又如，乙從商店購(gòu)買了兩

斤黑胡椒粉，一直放在家里沒(méi)有使用(事實(shí)A)。見(jiàn)到這樣的描述，任何人都不會(huì)對(duì)乙的行為產(chǎn)生懷疑。但是，如果一并融入主觀內(nèi)容就大不相同：乙為了在搶劫財(cái)物時(shí)將胡椒粉撒入被害人眼中，于是從商店購(gòu)買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒(méi)有使用(事實(shí)B)。這樣描述后，乙的行為就成為“為了犯罪，準(zhǔn)備工具”的搶劫預(yù)備行

為。顯然，許多日常生活行為，只要融入行為人的犯罪故意與

目的等主觀內(nèi)容，就可能被認(rèn)定為犯罪。問(wèn)題是，司法人員如何發(fā)現(xiàn)行為人的犯罪故意與目的？上述事實(shí)一與事實(shí)二在客觀方面完全相同，司法人員能夠從事實(shí)一中發(fā)現(xiàn)甲具有盜竊他人外套的犯罪故意嗎？上述事實(shí)A與事實(shí)B在客觀方面也完全相同，司法人員能夠從事實(shí)A中發(fā)現(xiàn)乙具有搶劫的故意嗎？顯然不能。換言之，只有當(dāng)甲與乙供述了其犯罪故意與目的時(shí)，司法人員才知道他們的犯罪故意與目的。于是，不管甲與乙是主動(dòng)供述自己的犯罪故意與目的，還是司法人員采用各種方法迫使、誘使其供述犯罪故意與目的，實(shí)際上都是因?yàn)樾袨槿苏f(shuō)出了、寫出了自己的犯罪故意與目的才定罪，而不是因?yàn)槠淇陀^行為才定罪。在刑訊逼供還沒(méi)有杜絕甚至并不少見(jiàn)的情況下，融入行為人的主觀內(nèi)容判斷構(gòu)成要件符合性的做

法，必然導(dǎo)致諸多冤案。反過(guò)來(lái)說(shuō)，在判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)，融入行為人主觀內(nèi)容的做法，是導(dǎo)致刑訊逼供難以杜絕的重要原因。這是因?yàn)?，只要從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，就必然需要刑訊逼供。

2.行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件，取決于客觀事實(shí)，而非取決于主

觀內(nèi)容按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，行為是否符合犯罪的構(gòu)成要

件，取決于案件的客觀事實(shí)，而不是取決于行為人的主觀內(nèi)容。一方面，一個(gè)客觀上符合構(gòu)成要件的行為，不能因?yàn)樾袨槿藳](méi)有故意，就否認(rèn)其行為符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件。例如，A卡車司機(jī)從廣東將貨物運(yùn)到北京時(shí)，B偷偷地將1000克海洛因塞進(jìn)貨物中，但A根本不知情。在本案中，不能因?yàn)锳不知情，就否認(rèn)A的行

為客觀上符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。另一方面，一個(gè)客觀上

不符合構(gòu)成要件的行為，不能因?yàn)樾袨槿司哂蟹缸锕室?，就認(rèn)定其行為符合構(gòu)成要件。從分則規(guī)定的角度來(lái)說(shuō)，構(gòu)成要件的行為是刑法分則條文規(guī)定的具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的行為，行為是否具有這種危險(xiǎn)性，既要看行為是否屬于分則條文的表述，也要看行為是否具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。從總則規(guī)定的角度來(lái)看，《刑法》第23條第1款明文規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！睂?shí)行行為是具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)的行為，一個(gè)行為是否具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，是需要根據(jù)客觀因果法則進(jìn)行判斷的，而不是由行為人的主觀想法決定的?！拔覀儊?lái)看一個(gè)行動(dòng)，比如，按門鈴。其結(jié)果是：鈴響了。是按門鈴的意向或意志促成了這一結(jié)果嗎？

顯然，是不可能直接做到這一點(diǎn)的。一個(gè)人不可能單憑決意(willing)就能讓門鈴響起來(lái)。在意志與行動(dòng)結(jié)果之間必定有中間環(huán)節(jié)——譬如，手臂抬起，按鈕被推壓下去?！奔词拐J(rèn)為犯罪故意是引起犯罪行為的原因，但是，當(dāng)客觀行為與犯罪故意不一致，或者說(shuō)，客觀行為根本不符合客觀構(gòu)成要件時(shí)，就不能僅根據(jù)犯罪故意肯定行為符合構(gòu)成要件。否則，主觀歸罪就不可避免，國(guó)民自由也便缺乏保障。但是，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，以行為人具有犯罪故意為由，認(rèn)定其

行為符合構(gòu)成要件的現(xiàn)象并不少見(jiàn)。例如，被告人胡斌殺害被

害人韓堯根之后，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只紙箱中，再用編織袋套住并用打包機(jī)封牢。隨后，胡斌以內(nèi)裝“毒品”為名，唆使被告人張?bào)摅藓蛷報(bào)薹鍘推鋵芍话屯暇?。張?bào)摅藓蛷報(bào)薹灏凑蘸蟮闹家?，乘出租車將兩只包裹運(yùn)抵南京，寄存于南京火車站小件寄存處。法院對(duì)張?bào)摅藓蛷報(bào)薹逡赃\(yùn)輸毒品罪的

未遂犯判處了有期徒刑。既然認(rèn)定張?bào)摅藓蛷報(bào)薹宓男袨闃?gòu)成

運(yùn)輸毒品罪，就意味著二人的行為符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件，可是，二人客觀上根本沒(méi)有運(yùn)輸毒品，也沒(méi)有運(yùn)輸毒品的可能性。既然如此，就不可能符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。司法機(jī)關(guān)之所以認(rèn)定二人的行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的未遂，就是因?yàn)槎司哂羞\(yùn)輸毒品罪的故意。然而，根據(jù)階層論，只有肯定了二人的行為符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件之后，才能再判斷二人是否認(rèn)識(shí)到自己所運(yùn)輸?shù)氖嵌酒贰Ｔ诳陀^上完全沒(méi)有毒品，事實(shí)上也不可能運(yùn)輸毒品的情況下，行為人運(yùn)輸尸體的行為，當(dāng)然不可能侵害毒品犯罪的保護(hù)法益，或

者說(shuō)不可能產(chǎn)生危害公眾健康的危險(xiǎn)。換言之，一個(gè)客觀上運(yùn)輸尸體的行為，無(wú)論如何都不可能因?yàn)樾袨槿苏`以為是毒品就成為運(yùn)輸毒品的行為。如果遵從前述從客觀到主觀的認(rèn)定方法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，張?bào)摅藓蛷報(bào)薹宥藢?shí)施的是幫助毀滅證據(jù)的行為，然后需要判斷的是二人是否具有幫助毀滅證據(jù)的故意；如果得出否定結(jié)論，就再判斷二人運(yùn)輸毒品的主觀內(nèi)容能否被評(píng)價(jià)為幫助毀滅證據(jù)罪的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪；如果得出否認(rèn)

結(jié)論，則應(yīng)宣告二人的行為不成立犯罪。根據(jù)犯罪故意認(rèn)定行

為的構(gòu)成要件符合性，不僅導(dǎo)致主觀歸罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺騙乙說(shuō)：“我這里有價(jià)值600元的毒品，你賣了后我們每人得300元?！币彝猓纂S即將一包面粉交給了乙。甲要求乙聯(lián)系到買主后，將交付時(shí)間、地點(diǎn)等告訴自己。后來(lái)，甲將乙交付“毒品”的時(shí)間、地點(diǎn)通知警方，警方抓獲了乙。乙被以販賣毒品罪定罪量刑，但對(duì)主導(dǎo)了全部事實(shí)的甲，司法機(jī)關(guān)卻束手無(wú)策。其一，甲如果不通知警方，也只不過(guò)是詐騙600元的間接正犯，即使既遂也不可能以犯罪論處。其二，甲沒(méi)有販賣毒品罪的故意，對(duì)甲不能以此罪的教唆犯論處。其三，甲的行為原本可以成立誣告陷害罪，但由于司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤地將乙認(rèn)定為販賣毒品罪，導(dǎo)致甲無(wú)

法成立誣告陷害罪。其實(shí)，如果根據(jù)客觀事實(shí)判斷構(gòu)成要件符

合性，就不能認(rèn)定乙的行為成立販賣毒品罪。因?yàn)橐覍⒚娣郛?dāng)作毒品出賣給他人的行為，客觀上屬于詐騙行為，但由于數(shù)額較小，不可能成立詐騙罪。僅此，就可以排除乙的行為成立犯罪。即使從客

觀上判斷乙是否實(shí)施了販賣毒品的行為，也同樣得出否定結(jié)論。因?yàn)榭陀^上根本沒(méi)有毒品，乙在當(dāng)時(shí)的情況下也沒(méi)有獲取毒品的可能性，所以，乙的行為根本不可能實(shí)現(xiàn)販賣毒品罪的構(gòu)成要件。乙雖然形式上有販賣行為和故意，但刑法中并不存在一個(gè)販賣罪。“販賣”這個(gè)行為以存在相應(yīng)對(duì)象為前提，販賣毒品罪的對(duì)象是毒品，客觀上沒(méi)有毒品的，不可能成立販賣毒品罪的未遂犯，只能成立不可罰的不能犯。倘若認(rèn)為乙的行為不成立犯罪，而甲向警方謊稱乙

販賣毒品，則可以合理地認(rèn)定甲的行為成立誣告陷害罪。3.行

為符合何種犯罪的構(gòu)成要件，不是由故意內(nèi)容與主觀目的決定的由于構(gòu)成要件是違法行為的類型，不同的犯罪具有不同的構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件所描述的是客觀不法事實(shí)，因此，按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，一個(gè)行為符合什么犯罪的構(gòu)成要件，取決于客觀事實(shí)，而不

是取決于故意內(nèi)容與主觀目的。例如，一個(gè)行為是否符合故意

殺人罪的構(gòu)成要件，并不取決于行為人有沒(méi)有殺人故意，而是取決于行為人所實(shí)施的客觀行為，是否已經(jīng)致人死亡以及是否具有致人死亡的具體危險(xiǎn)。如果得出肯定結(jié)論，該行為就是符合故意殺人構(gòu)成要件的行為，至于行為人是否具有故意以及具有什么故意，則是責(zé)任問(wèn)題。在所謂故意傷害致死的案件中，行為人的客觀行為也符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，只是由于行為人沒(méi)有殺人的故意、僅有傷害的故意以及對(duì)死亡有過(guò)失，所以，根據(jù)責(zé)任主義，行為人僅承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任。并不是說(shuō)，因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，所以，導(dǎo)致其行為僅屬于傷害行為而不屬于殺人行為。換

言之，一個(gè)客觀上符合故意殺人罪構(gòu)成要件的行為，不可能因?yàn)樾?/p>

為人僅具有傷害的故意，就轉(zhuǎn)化為故意傷害行為。再如，行為

人對(duì)被害婦女實(shí)施了暴力和猥褻行為，但還沒(méi)有實(shí)施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當(dāng)時(shí)的具體情況下，行為人有沒(méi)有壓制被害婦女的反抗進(jìn)而實(shí)施奸淫的危險(xiǎn)性。如果客觀上存在這種危險(xiǎn)性，就再判斷行為人是否具有強(qiáng)奸的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險(xiǎn)性，但行為人并沒(méi)有強(qiáng)奸的故意，就只能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。如果客觀上不存在實(shí)施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強(qiáng)制猥褻的

故意，如果得出肯定結(jié)論就認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。4.構(gòu)成要件是

違法類型，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷“刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，是19

世紀(jì)提出來(lái)的一條重要理論。所以，沒(méi)有或者不允許有不針對(duì)特定法益的刑法規(guī)定?！迸c之相對(duì)應(yīng)，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害。這是因?yàn)?，“從形式上說(shuō)，刑法上的違法性，是指對(duì)刑法規(guī)范(評(píng)價(jià)規(guī)范)的違反，但是，由于違法性是根據(jù)刑法規(guī)范的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)被否定的事態(tài)的屬性、性質(zhì)，故其內(nèi)容便由刑法規(guī)范的評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)即刑法的目的來(lái)決定。將什么樣的行為作為禁止對(duì)象，是由以什么為目的而禁止來(lái)決定的。因此，對(duì)實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解，是由對(duì)刑法的任務(wù)或目的的理解推導(dǎo)出來(lái)的?！痹陔A層論中，構(gòu)成要件是違法類型，所以，“必須將為犯罪行為的實(shí)質(zhì)的不法內(nèi)容奠定基礎(chǔ)的要素納入構(gòu)成要件”。正如Roxin教授所言，當(dāng)立法者在刑罰法規(guī)中規(guī)定了盜竊、敲詐勒索等行為時(shí)，他們并不是這么想的：

“我在一個(gè)段落中描寫了一個(gè)法律值得注意的行為，但我不想發(fā)表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的；我的描寫只是說(shuō)明，這些行為不是無(wú)足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的?！笔聦?shí)上，立法者在想：“我描寫的這些行為是社會(huì)無(wú)法忍受的，我要對(duì)這些行為進(jìn)行譴責(zé)；所以我要通過(guò)構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們?！蓖瑯?，“符合構(gòu)成要件的行為，在價(jià)值上無(wú)疑并非是中立的”，而是受到否定評(píng)價(jià)的法益侵害行為。概言之，行為是否

符合構(gòu)成要件，需要從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。例如，

被害人趙某通過(guò)競(jìng)拍以11.6萬(wàn)元獲得某網(wǎng)絡(luò)域名。不久，該域名被錢某盜走，錢某以假冒的身份登記該域名。趙某報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)未能破案。8個(gè)月后，錢某以假冒的身份將該域名以12.6萬(wàn)元 (評(píng)估價(jià)值為40萬(wàn)元)賣給了被告人孫某。孫某以真實(shí)身份在萬(wàn)網(wǎng)上登記該域名，公安機(jī)關(guān)隨即抓獲了孫某。孫某的行為是否符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件呢？從形式上說(shuō)，孫某的確實(shí)施了收購(gòu)犯罪所得贓物的行為，但僅此還不能得出孫某的行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件的結(jié)論。因?yàn)槭召?gòu)行為只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪實(shí)行行為的一種表現(xiàn)形式，這種行為必須表明行為掩飾、隱瞞了犯罪所得，進(jìn)而妨害了司法，這就需要實(shí)質(zhì)判斷。顯然，孫某的行為并沒(méi)有掩飾、隱瞞犯罪所得，更沒(méi)有妨害司法。換言之，孫某的行為使得“犯罪所得”由司法機(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)改變?yōu)樗痉C(jī)關(guān)容易立即發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)，既然如此，就不能評(píng)價(jià)為掩飾、

隱瞞犯罪所得。(二)違法性論的司法運(yùn)用在階層論體系

中，“違法性”標(biāo)題下研究的是違法阻卻事由。這是因?yàn)椋`法要素都被納入到構(gòu)成要件中，符合構(gòu)成要件的行為一般具有違法性，所以，在違法性階層并不存在專門的違法要素。于是，對(duì)違法性不是

正面積極判斷，而是反面消極判斷。就違法性論的司法運(yùn)用而言，

我國(guó)的刑事司法需要特別注意以下五個(gè)方面的問(wèn)題。

合某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，才需要運(yùn)用違法阻卻事由

1.行為符

這是因?yàn)椋?/p>

如果行為不符合犯罪的構(gòu)成要件，如行為人并沒(méi)有實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，或者缺乏其他構(gòu)成要件要素時(shí)，就只需要直接否認(rèn)構(gòu)成要件的符合性，進(jìn)而否認(rèn)犯罪的成立，不需要運(yùn)用違法阻卻事由。例如，甲與收購(gòu)廢品的乙因瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，在甲舉起拳頭正要擊打乙的面部時(shí)，乙迅速拿起一個(gè)生銹的鐵鍋擋在自己面前，甲一拳打穿鐵鍋，造成自己的手部重傷。對(duì)此，有人首先想到的就是乙的“防衛(wèi)”行為是否過(guò)當(dāng)；有人甚至認(rèn)為，乙的“防衛(wèi)”行為雖然不過(guò)當(dāng)，但是“防衛(wèi)”結(jié)果過(guò)當(dāng)。其實(shí)，就本案而言，根本不需要運(yùn)用違法阻卻事由，就可以否認(rèn)乙的行為構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)?，乙并沒(méi)有實(shí)施傷害罪的構(gòu)成要件行為，或者說(shuō)，甲的傷害結(jié)果完全是由甲自己造成的。既然如此，當(dāng)然不需要討論乙的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)以及防衛(wèi)行為是否過(guò)當(dāng)。再如，A為了殺害B而駕車撞向B,B立即躲在水泥墩后面，A的車撞向水泥墩，導(dǎo)致車毀人亡。在本案中，B的行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，不需要用違法阻卻事由來(lái)處理。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，倘若認(rèn)為乙、B的行為符合傷害罪、殺人罪的構(gòu)成要

件，那么，不僅使構(gòu)成要件喪失意義，而且容易導(dǎo)致擴(kuò)大處罰范圍。

2.在運(yùn)用違法阻卻事由時(shí)，不能將行為符合構(gòu)成要件當(dāng)作不阻卻違

法的理由行為符合構(gòu)成要件，不等于行為缺乏違法阻卻事由。

所以，不能因?yàn)樾袨榉蠘?gòu)成要件，就同時(shí)否認(rèn)行為人具備違法阻卻事由。例如，在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，不能因?yàn)榉佬l(wèi)人的行為符合殺人罪、傷害罪的構(gòu)成要件，就否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的成立。因?yàn)樵局挥性谛袨榉蠘?gòu)成要件的前提下，才運(yùn)用違法阻卻事由?；谕瑯拥睦碛?，不能將正當(dāng)防衛(wèi)行為限定為不符合構(gòu)成要件的行為，也不能

認(rèn)為只要行為人符合構(gòu)成要件就是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。但是，一些司法

人員習(xí)慣于認(rèn)為，只有“單純制止”不法侵害的行為才是正當(dāng)防衛(wèi)，如果超出單純制止的范圍，就屬于相互斗毆，成立故意傷害罪乃至故意殺人罪。例如，被告人宋某在某小吃攤營(yíng)業(yè)時(shí)，開(kāi)車經(jīng)過(guò)此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發(fā)生爭(zhēng)吵。孫某即打電話叫來(lái)其朋友何某、秦某及一名男子(身份不詳)，三人趕到后對(duì)宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍成輕傷。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人宋某在遭受他人不法侵害時(shí)，持刀將二人砍至輕傷，雖屬正當(dāng)防衛(wèi)，但明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任。法官指出：“正當(dāng)防衛(wèi)的立法原意應(yīng)是對(duì)不法侵害的制止，本案雖能夠確定宋某當(dāng)時(shí)確實(shí)正在遭受不法侵害，但宋某持刀對(duì)手無(wú)寸鐵的何某、秦某砍、掄已超出了‘制止’的本意?！痹诜ü倏磥?lái)，只有不造成他人輕傷，單純制止何某、秦某等人的不法侵害時(shí)，才成立正當(dāng)防衛(wèi)。這種看法實(shí)際上是將符合構(gòu)成要件的行為當(dāng)作否

定違法阻卻事由的根據(jù)。亦即，只要行為符合構(gòu)成要件，造成了傷亡結(jié)果，就排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立。然而，造成傷亡才需要通過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性，單純制止不法侵害而沒(méi)有造成傷亡的行為(如奪下不法侵害人手中的兇器等)，原本就不符合任何犯罪的客觀構(gòu)成要件，根本不需要適用正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性。反過(guò)來(lái)說(shuō)，正當(dāng)防衛(wèi)

對(duì)不法侵害的制止，表現(xiàn)為對(duì)不法侵害人造成損害。再如，被

告人楊建偉、楊建平于2016年2月28日13時(shí)17分在住所門前遇彭某遛狗路過(guò)，因楊建平觸摸了彭某所牽的狗，遭彭某指責(zé)，楊建偉便與彭某發(fā)生口角，彭某當(dāng)即揚(yáng)言去找人報(bào)復(fù)。13時(shí)27分，彭某即邀約了黃某、熊某及王某3人持洋鎬把返回尋找楊建偉、楊建平報(bào)復(fù)。彭某率先沖到楊建偉家門口與楊建偉打斗，楊建偉即持準(zhǔn)備好的一把單刃刀向彭某胸腹部猛刺數(shù)刀，雙方打斗至門外街上，隨后，黃某、熊某等人持洋鎬把亦對(duì)楊建偉進(jìn)行圍打，楊建平見(jiàn)狀從家中取出一把雙刃尖刀朝彭某的胸部猛刺，打斗過(guò)程中，黃某、熊某被對(duì)方用刀刺傷，彭某受傷后先離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，黃某、熊某等人隨后亦撤離現(xiàn)場(chǎng)。彭某離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)不久因傷勢(shì)過(guò)重倒地，后經(jīng)搶救無(wú)效身亡。黃某、熊某、楊建偉均受輕微傷。判決指出：“被告人楊建偉持刀猛刺被害人的胸腹部數(shù)刀，手段較為殘忍，對(duì)致被害人死亡后果負(fù)有主要責(zé)任，其行為已不屬于僅為制止對(duì)方的不法侵害而實(shí)施的防衛(wèi)行為；被告人楊建平系在看見(jiàn)楊建偉被打的情況下出手幫忙而持刀對(duì)被害人進(jìn)行傷害，不存在自己面臨他人的不法侵害情形，其行為亦不符合防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)姆商卣??！庇谑牵怨室鈧ψ锓謩e

判處楊建偉、楊建平有期徒刑15年和11年。在法官看來(lái)，在不法侵害人手持洋鎬把的情況下，楊建偉單純奪下洋鎬把這樣的“僅為制止對(duì)方的不法侵害”的行為，才是正當(dāng)防衛(wèi)行為。如果用單刃刀向彭某胸腹部猛刺數(shù)刀，因?yàn)椴皇恰爸浦埂辈环ㄇ趾Φ男袨椋圆?/p>

是防衛(wèi)行為。其實(shí)，本案楊建偉、楊建平的行為完全屬于正當(dāng)

防衛(wèi)。誠(chéng)然，二人的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但正是因?yàn)槿绱?，才需要判斷行為人是否具備正?dāng)防衛(wèi)這一違法阻卻事由。然而，正當(dāng)防衛(wèi)并不是“僅為制止”不法侵害的行為，而是通過(guò)對(duì)不法侵害人的生命、身體等進(jìn)行攻擊來(lái)制止不法侵害，所以，不能因?yàn)?/p>

防衛(wèi)行為導(dǎo)致不法侵害者傷亡，就直接否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)。3.不能

因?yàn)椴淮嬖谶`法阻卻事由就反過(guò)來(lái)直接肯定構(gòu)成要件符合性如前所述，只有當(dāng)行為符合構(gòu)成要件之后，才需要進(jìn)一步判斷是否存在違法阻卻事由。如果行為不符合構(gòu)成要件，就直接得出無(wú)罪的結(jié)論，不必判斷是否存在違法阻卻事由。所以，既不能先判斷違法阻卻事由，后判斷構(gòu)成要件符合性；也不能因?yàn)椴淮嬖谶`法阻卻事由，就反過(guò)來(lái)直接肯定構(gòu)成要件符合性。但是，我國(guó)的司法實(shí)踐在

這方面還不無(wú)疑問(wèn)。例如，甲在網(wǎng)上發(fā)布為某航空公司招聘空

姐的消息，隨后不少女青年前往甲指定的賓館房間應(yīng)聘。在應(yīng)聘過(guò)程中，甲對(duì)女青年聲稱，如想應(yīng)聘成功，就必須遵守潛規(guī)則(即與甲發(fā)生性關(guān)系)，有的女青年就同意與甲發(fā)生性關(guān)系，但事后得知招聘空姐完全是子虛烏有。在這類案件中，即使婦女的同意具有瑕疵，也不能據(jù)此認(rèn)為行為人的行為符合了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。這是

因?yàn)?，根?jù)《刑法》第236條的規(guī)定，只有當(dāng)行為人以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女時(shí)，才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這里的“其他手段”是指強(qiáng)制手段，即是與暴力、脅迫一樣壓制婦女反抗或者使得婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段。在行為符合這一構(gòu)成要件的前提下，如果婦女同意發(fā)生性關(guān)系的，就具有違法阻卻事由；如果婦女沒(méi)有同意的，則行為具備強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件符合性且違法。所以，婦女同意與否，實(shí)際上是行為是否違反婦女意志的問(wèn)題，但這與行為是否符合構(gòu)成要件不是一回事；不能因?yàn)樾孕袨檫`反婦女意志，就反過(guò)來(lái)直接認(rèn)定行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。當(dāng)行為人使用欺騙方法但不具有強(qiáng)制性時(shí)，其行為并不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。如果認(rèn)為婦女同意是強(qiáng)奸罪中的阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，也只有在行為外表上或者客觀上符合“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女”的罪狀時(shí)，才因?yàn)閶D女的同意而否認(rèn)強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件符合性，不能因?yàn)閶D女不同意或者違反婦女意志，就反過(guò)來(lái)直接認(rèn)定行為符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件。再以盜竊為例，所謂盜竊，是指違反被害人意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。一般認(rèn)為，如果沒(méi)有違反被害人意志，就阻卻盜竊罪的構(gòu)成要件符合性。但是，也只有當(dāng)行為人將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者他人占有之后，才需要判斷這種行為是否違反了被害人意志。如果沒(méi)有違反，就阻卻盜竊罪構(gòu)成要件的符合性；如果違反，則具備盜竊罪構(gòu)成要件的符合性。然而，如若沒(méi)有將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有這一事實(shí)，就不可能根據(jù)違反被害人意志這一點(diǎn)，反過(guò)來(lái)直接

肯定盜竊罪構(gòu)成要件的符合性。4.違法阻卻事由既包括刑法明

文規(guī)定的事由，也包括超法規(guī)的事由構(gòu)成要件只是一種類型化

的規(guī)定，其所規(guī)定的行為類型雖然通常具有實(shí)質(zhì)的違法性，但也有例外。另一方面，“正當(dāng)化事由的數(shù)量非常多，而且來(lái)自于各種不同的法領(lǐng)域?！钡牵谭▽?duì)違法阻卻事由的規(guī)定極為有限(我國(guó)刑法僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn))，有的行為雖然符合犯罪的構(gòu)成要件，卻又不具備法定的違法阻卻事由。在這種場(chǎng)合，就需要判斷行為是否存在實(shí)質(zhì)的違法阻卻事由。于是，需要有一個(gè)判斷行為是否存在違法阻卻事由的基準(zhǔn)。正如德國(guó)學(xué)者所言：“無(wú)論如何，在實(shí)質(zhì)的違法性被定義成‘侵害社會(huì)的行為’，并且對(duì)于阻卻違法發(fā)展出‘目的手段相當(dāng)原則’或‘利多于害原則’等調(diào)節(jié)公式之后，人們才可能開(kāi)始對(duì)無(wú)數(shù)被立法者所忽視或未予解決的違法性的問(wèn)題，藉由體系處理尋求解決的方法?！崩?，不管刑法或者其他法律是否有明文規(guī)定，我們都不能僅以客觀