合同法課件剖析

合同法學(xué)第一節(jié)合同法概述第二節(jié)合同的訂立第三節(jié)合同的效力第四節(jié)合同的履行第五節(jié)合同的變更和轉(zhuǎn)讓第六節(jié)合同權(quán)利義務(wù)的終止第七節(jié)違約責(zé)任第八節(jié)建設(shè)工程合同第一節(jié)合同法概述案例1：甲、乙相約國慶長假期間去外地旅游，并約定甲將搭乙的順風(fēng)車。臨行前一天，乙致電甲，因家庭原因，不能如約出行，但甲已經(jīng)購置了相關(guān)的旅游用品，并且因此放棄了去他地旅游的機會。因此，甲主張其與乙之間就搭順風(fēng)車已經(jīng)成立合同關(guān)系，并請求乙承擔(dān)違約責(zé)任。而乙則主張，雙方并未成立合同關(guān)系，雙方為此發(fā)生爭議。問：甲的主張能否成立？案例2：甲、乙為大學(xué)室友，5月1日為乙的生日，甲在4月28日到校外禮品店訂購了一份生日禮物。甲與丙約定，在乙生日當(dāng)天，由丙將禮物包裝好后直接交付給乙。甲事后將這一消息告訴乙，并叮囑乙及時收取禮物。第二天，乙在收取禮物時發(fā)現(xiàn)禮物毀損，因此拒絕簽收，并請求丙承擔(dān)違約責(zé)任。問：乙的請求能否得到支持？一、什么是合同法？（一）合同法是一部規(guī)范和鼓勵交易的法；（二）合同法是一部規(guī)范和引導(dǎo)人們正確締約的法；（三）合同法是規(guī)范和引導(dǎo)人們參與國際交易關(guān)系的法。二、合同法的框架合同的訂立、效力、履行、保全、變更轉(zhuǎn)讓、消滅、違約責(zé)任等?？傉摵贤挠喠⒑贤南麥绶终搶⒑贤譃槭宕箢?。99年《中華人民共和國合同法》

合同法《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》2、廣義：一是法律。二是行政法規(guī)。三是司法解釋。四是國際條約。五是相關(guān)的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等。六是部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等等（調(diào)整合同的法律規(guī)范的總稱）

1、狹義：三、合同法總則與分則之間的關(guān)系（一）一般與特殊的關(guān)系（二）補充關(guān)系四、合同的概念：民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（一）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。（二）合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。（三）合同的成立需要當(dāng)事人意思表示一致。第二節(jié)合同的訂立案例1：

某化妝品公司甲在當(dāng)?shù)仉娨暸_發(fā)布廣告，稱本公司生產(chǎn)的化妝品物美價廉，且備貨充足，來款即發(fā)貨。商場乙隨即向甲公司指定的賬戶匯款，要求購買價值10萬元的化妝品。甲公司回函稱，稱該品牌的化妝品已經(jīng)售罄。乙主張，雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系已經(jīng)成立，如果甲不能按照約定發(fā)貨，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議。

問：當(dāng)事人之間的合同關(guān)系是否已經(jīng)成立？案例2：甲為某出租車司機，乙為某高校大學(xué)生。一天傍晚，甲在乙所在大學(xué)門口等待乘客，乙打算去市郊區(qū)的大學(xué)生看望同學(xué)，便坐上甲的出租車，甲得知乙要去大學(xué)城，認(rèn)為天色已晚，于是拒載。乙認(rèn)為，其在上車后已經(jīng)與甲之間成立了合同關(guān)系，甲無權(quán)拒載，雙方為此發(fā)生爭議。問：甲、乙之間的合同關(guān)系是否已經(jīng)成立？一、合同成立的條件（一）訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人；（二）訂約當(dāng)事人經(jīng)過要約承諾而達成了合意；《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！保ㄈ┊?dāng)事人就合同主要條款達成合意《合同法》第12條結(jié)合合同的性質(zhì)確定。《合同法解釋（二）》第1條第1款：除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定，在通常情形下，僅當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量條款，為主要條款。合同成立主要解決合同是否存在的問題；合同成立后不一定立即生效。二、要約（一）含義：一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出的希望與其訂立合同的意思表示。又稱發(fā)盤。（《合同法》第14條）（二）構(gòu)成要件：１、要約必須具有訂立合同的意圖。2、要約必須向相對人發(fā)出。3、要約的內(nèi)容必須具體確定。要約邀請（《合同法》第15條）（１）含義：又稱要約引誘，指向他人作出的希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。（２）與要約的區(qū)別：

兩者目的不同;兩者的內(nèi)容不同。

（３）幾種典型的要約邀請：①拍賣公告②招標(biāo)公告③寄送的價目表、商業(yè)廣告等。注意：商業(yè)廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。案例：甲為某大型國有企業(yè)，乙為某建筑工程公司。甲打算建造一大型商業(yè)中心，便發(fā)布招標(biāo)公告，公告聲明：投標(biāo)人在投標(biāo)前需要交付80萬元的預(yù)付款，甲將最終在各個投標(biāo)人中選出三個進行排序，排序第一位的應(yīng)當(dāng)向甲發(fā)函，甲將對其發(fā)布中標(biāo)通知書，如果該排序第一位的投標(biāo)人未對甲發(fā)函，則甲有權(quán)沒收其所交付的80萬元預(yù)付款。后甲將乙排在第一位，乙后認(rèn)為該工程利潤較小，于是拒絕向甲發(fā)函，并請求甲返還其所交付的80萬元預(yù)付款。而甲則認(rèn)為，其有權(quán)沒收乙所交付的預(yù)付款。問：當(dāng)事人之間的合同關(guān)系是否已經(jīng)成立？甲是否有權(quán)沒收乙所交付的80萬元預(yù)付款？（三）要約的法律效力1，要約的生效時間：

——我國采取“到達主義”《合同法》第16條：“要約到達受要約人時生效”。對話要約——對方了解非對話要約——進入對方能夠控制的領(lǐng)域案例：甲發(fā)電子郵件給乙，表示欲以三千元價格售其二手電腦，乙第二天看后即回復(fù)表示愿意購買。后甲將電腦以四千元價格賣于他人，并對乙說他近來沒有上網(wǎng)所以未見到乙的回復(fù)。乙能否主張其與甲之間的合同已經(jīng)成立？（四）要約的消滅（《合同法》第20條）1、受要約人拒絕要約。2、要約人依法撤銷要約。3、承諾期間滿受要約人未作出承諾。4、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

案例：甲寫信給乙，欲出售一套金庸全集20冊，乙回信表示愿意購買第15—20冊，并隨信匯款，遭到甲的拒絕。乙主張甲的要約在先，自己的承諾在后，合同已經(jīng)成立，要求甲提供圖書，乙的要求是否合理？三、承諾（一）含義：指受要約人同意要約的意思表示：。（《合同法》第21條）（二）構(gòu)成要件：

1、承諾應(yīng)當(dāng)由受要約人向要約人作出。

2、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

（《合同法》第30條）

3、承諾應(yīng)當(dāng)在承諾期限內(nèi)到達要約人。承諾的遲延（《合同法》第28條、特殊情形：29條）鏡像規(guī)則：承諾的內(nèi)容必須與要約保持嚴(yán)格的一致

我國《合同法》借鑒了美國《統(tǒng)一商法典》及CISG的做法對鏡像規(guī)則加以改變。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。（第30條）非實質(zhì)性變更：除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效（第31條）實質(zhì)性變更：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，（第30條）遲到的承諾

由于受要約人自身原因

新要約

承諾逾期到達（《合同法》第29條）逾期承諾（《合同法》第28條）由于他人原因或不可抗力承諾有效要約人及時通知承諾超期，可以不接受該承諾孝感市物質(zhì)供應(yīng)站訴武漢物質(zhì)回收公司案武漢市物資回收公司曾向孝感市某物資供應(yīng)站發(fā)出出售廢鋼3500噸的要約，供應(yīng)站未予理睬。但不久馬鞍山市鑄造廠同供應(yīng)站聯(lián)系，表示需要廢鋼，供應(yīng)站立即以電子郵件方式向回收公司作出要貨的表示。回收公司答復(fù)：你公司的承諾已超出要約規(guī)定的期限，貨物已部分售出，現(xiàn)尚余廢鋼1000噸，總價款共120萬元，請在1999年3月15日回函確認(rèn)。供應(yīng)站遂與鑄造廠協(xié)商，鑄造廠表示愿意購買，雙方訂立了書面合同。供應(yīng)站將回函于3月13日以特快專遞的方式寄給物資回收公司，但由于郵局原因3月17日才將該信函送到。此時回收公司已將貨物賣出，對其未予理睬。3月18日，回收公司收到供應(yīng)站的匯款72萬元。供應(yīng)站即與馬鞍山鑄造廠聯(lián)系，希望協(xié)商解除合同，但鑄造廠要求供應(yīng)站承擔(dān)違約責(zé)任。供應(yīng)站無奈下遂將物資回收公司告上法庭。（三）承諾的生效1，承諾的法律效力：承諾一經(jīng)生效，合同即告成立。2，生效時間：“承諾通知到達要約人時生效”（《合同法》第26條）進入要約人能夠控制的領(lǐng)域（四）承諾的撤回——撤回的通知應(yīng)于承諾生效前或與承諾通知同時到達要約人（《合同法》第27條）案例（承諾的生效）甲商場向乙企業(yè)發(fā)出采購100臺電冰箱的要約，乙于5月1日寄出承諾信件。5月8日，信件寄至甲商場，時逢其總經(jīng)理外出，5月9日，總經(jīng)理知悉了該信內(nèi)容，遂于5月10日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？A.5月1日B.5月8日C.5月9日D.5月10日一、合同的效力之內(nèi)涵1、對于內(nèi)部當(dāng)事人的拘束力：契約嚴(yán)守原則2、對于外部第三人的拘束力：債權(quán)不可侵犯性——已經(jīng)成立的合同因符合法定的有效要件，并具備了生效要件，從而獲得了法律上的承認(rèn)，在相關(guān)主體之間產(chǎn)生了拘束力。第三節(jié)合同的效力合同成立：“主體”“表示”“內(nèi)容”合同有效：主體具有相應(yīng)的行為能力意思表示真實內(nèi)容合法二、合同的有效要件：《民法通則》第55條（一）主體具有相應(yīng)的行為能力

1、自然人：具有相應(yīng)的行為能力。

2、法人：

3、其他組織：以有無營業(yè)執(zhí)照為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

純受益合同生活必需合同法人超越經(jīng)營范圍簽訂合同的效力？法定代表人越權(quán)簽訂合同的效力？《合同法司法解釋一》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！保ǘ┮馑急硎菊鎸嵰馑急硎捐Υ茫?/p>

（1）不一致錯誤－－自己的原因（2）不自由——他人的原因欺詐脅迫乘人之危顯失公平（三）不違反法律或者社會公共利益。合同的內(nèi)容不得違反法律的效力性強制性規(guī)定。標(biāo)的合法。（四）合同必須具備法律所要求的形式履行治愈原則三、附條件與附期限的合同（一）附條件的合同（《合同法》第45條）1，概念：當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件的是否成就來決定合同的效力的發(fā)生或消滅的合同。2，條件的構(gòu)成要件：將來發(fā)生；不確定性；合法性；不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。3，條件的分類（1）生效條件與解除條件；（2）積極條件與消極條件。4，附條件合同的法律效力（1）附生效條件的合同：有效但未生效的合同；附解除條件的合同：生效合同。（2）在附條件的合同成立以后，即便當(dāng)事人已經(jīng)喪失行為能力、喪失對標(biāo)的物處分權(quán)，該附條件合同的效力不受影響，仍因條件的成就使合同的效力發(fā)生或消滅。（3）《合同法》第45條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！保ǘ└狡谙薜暮贤?，概念（《合同法》第46條）當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期限，并把期限的到來作為合同效力的發(fā)生或消滅根據(jù)的合同。2，期限的種類始期與終期四、不具備有效要件的合同

無效合同可變更、可撤銷合同效力待定合同（一）無效合同（《合同法》第52條、第53條）1，含義：指因欠缺法律規(guī)定的根本性有效要件，而不能發(fā)生行為人所追求的私法效果的合同。2，特征：（1）內(nèi)容一般具有違法性；（2）當(dāng)然無效、自始無效、絕對無效?！逗贤ā返?2、53條

１、一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的２、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的。３、以合法形式掩蓋非法目的的（掩蓋合法目的？）４、損害公共利益的5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的（《合同法司法解釋一》第4條、《合同法司法解釋二》第14條）6、造成他人人身傷害或因故意、重大過失造成他人財產(chǎn)損失的免責(zé)條款《民法通則》第58條

1、無民事行為能力人實施的2、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；4、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；5、違反法律或者社會公共利益的；6、經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；7、以合法形式掩蓋非法目的的。

3，無效合同的種類（二）可變更、可撤銷的合同（《合同法》第54、55條）

1，含義：

指依照法律已經(jīng)成立并具有相應(yīng)的效力，但因行為人的意思表示有瑕疵，可由相對方主張糾正，或變更而繼續(xù)有效，或撤銷而使其歸于無效的合同。2，特征：（1）對象是意思表示有瑕疵的行為。（2）未行使權(quán)利前行為有效。（3）可以變更而有效，也可撤銷而歸于無效。（４）須通過司法機關(guān)，在法定期間內(nèi)行使。（第54條第2款、第55條）3，種類《合同法》第54條：下列合同為可撤銷合同：（1）受欺詐而為的合同。（2）受脅迫而為的合同。（3）乘人之危而為的合同。（《民法通則意見》第70條）（4）重大誤解而為的合同。（《民法通則意見》第71條）（5）顯失公平的合同。（訂立合同時一方具有利用優(yōu)勢或利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立顯失公平合同。）《民法通則意見》第70條規(guī)定：“一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危?！薄睹穹ㄍ▌t意見》第71條規(guī)定：“行為人因為對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！薄睹穹ㄍ▌t意見》第72條規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平?！?，撤銷權(quán)的行使（1）《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！保?)撤銷權(quán)人必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使撤銷權(quán)。《合同法》第55條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。”（三）效力待定合同2，特征：（１）效力不確定；（２）有權(quán)人追認(rèn)；（3）相對人可催告或撤銷。3，種類：（1）限制行為能力人超越能力范圍所為的民事活動（第47條）（2）無權(quán)代理（第48條：狹義無權(quán)代理）例外：第49條。1，概念：成立后，其效力的有無處于不確定狀態(tài)，尚待有權(quán)人的追認(rèn)，或因追認(rèn)而有效，或因拒絕追認(rèn)而歸于無效的合同。

關(guān)于無權(quán)處分合同的效力？《合同法》第51條《買賣合同解釋》第3條：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。第四節(jié)合同的履行案例：甲在生日當(dāng)天請一些朋友到乙的飯店就餐，由于乙飯店的樓梯年久失修，導(dǎo)致甲在下樓時滑落跌傷，花去醫(yī)藥費2000元。甲認(rèn)為，其與乙之間存在餐飲服務(wù)合同，乙在提供服務(wù)的過程中沒有盡到其保護義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而乙則認(rèn)為，甲的損害與其提供的餐飲服務(wù)無關(guān)，無權(quán)請求其賠償損失。雙方為此發(fā)生爭議。一、合同履行概述合同的履行是指債務(wù)人依據(jù)法律和合同的規(guī)定作出給付的行為。當(dāng)事人依據(jù)合同約定和法律規(guī)定履行債務(wù)；原則上是當(dāng)事人自愿履行；不同于責(zé)任；按照約定的時間、地點、方式履行。二、合同履行中的抗辯權(quán)同時履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)（一）同時履行抗辯權(quán)（《合同法》第66條）1，概念：

指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)且沒有先后履行順序，一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，得以拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。2，成立要件:（1）因同一雙務(wù)合同而互負(fù)義務(wù)（4）對方的義務(wù)可以履行：違約責(zé)任；不可抗力：解除合同。原則上為主給付義務(wù)

（2）履行沒有先后順序（3）雙方債務(wù)已到期，一方未履行或未正確履行只能“相應(yīng)”地行使（二）先履行抗辯權(quán)（《合同法》第67條）1，概念：

指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)且有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)先履行的一方?jīng)]有履行或沒有正確履行合同義務(wù)時，后履行一方得以拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。注意：有時又被稱為“后履行抗辯權(quán)”

2，成立要件:（1）當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。（2）雙方的債務(wù)有履行的先后順序。（3）先履行一方到期未履行債務(wù)或未正確履行債務(wù)。（三）不安抗辯權(quán)（《合同法》第68、69條）

1，概念：

雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行能力的情形時，有中止履行自己債務(wù)的權(quán)利。2，成立要件（3）存在令先履行人不安事由（１）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（２）喪失商業(yè)信譽；（３）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，

以逃避債務(wù)；（４）有喪失或者可能喪失

履行債務(wù)能力的其他情形。（1）當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)（2）債務(wù)有履行的先后順序《合同法》第68條對方不能或不愿履行債務(wù)。第五節(jié)合同的變更和轉(zhuǎn)讓案例：乙公司曾欠甲公司1000萬元債務(wù)，一直未清。后來，乙公司未經(jīng)甲公司同意，即和丙公司訂立債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其一棟房屋連同其對甲負(fù)擔(dān)的債務(wù)轉(zhuǎn)移給丙公司。甲公司得知這一情況后，認(rèn)為，丙公司信用不佳，便請求乙公司盡快清償債務(wù)，而乙公司則主張，其已經(jīng)將債務(wù)轉(zhuǎn)移給丙公司，因此拒絕甲公司的請求，乙公司的主張能否成立？合同的變更合同的轉(zhuǎn)讓《中華人民共和國合同法》第五章合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的變化合同內(nèi)容的變化合同主體的變化一、合同的變更1，含義：合同變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。要區(qū)分合同的變更與合同的更改。合同實質(zhì)內(nèi)容變更合同非實質(zhì)內(nèi)容變更舊合同消滅，新合同產(chǎn)生合同的更改原有合同內(nèi)容的調(diào)整合同內(nèi)容變化區(qū)分的意義：訴訟時效的起算點不同原合同上從權(quán)利是否存在不同2、合同變更的類型協(xié)議變更裁判變更法定變更《合同法》第77條：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。可撤銷可變更合同裁判變更的情事變更使合同履行顯失公平而裁判變更的基于法律的直接規(guī)定變更合同（《合同法》第221條）3、合同變更的效力（1）雙方應(yīng)按照變更后的內(nèi)容履行，否則即構(gòu)成違約。（2）變更不具有溯及力。合同的變更只能對未來產(chǎn)生效力，對于已按原合同所作的履行無溯及力，任何一方都不能因為合同的變更而單方面要求另一方返還已經(jīng)作出的履行。（3）變更一般不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。二、合同的轉(zhuǎn)讓1，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（1）含義：合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓又稱債權(quán)讓與。合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。（《合同法》第79條）（2）條件：1）轉(zhuǎn)讓人必須享有合法有效的合同債權(quán)。2）轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間必須達成合法的轉(zhuǎn)讓協(xié)議（訂立債權(quán)讓與合同）。3）合同的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序?！逗贤ā返?0條：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！?，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓（1）含義：也稱債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變合同內(nèi)容而依協(xié)議將債務(wù)移轉(zhuǎn)于第三人負(fù)擔(dān)的情形。（2）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移的具體類型A、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)：指由第三人取代原債務(wù)人承擔(dān)全部債務(wù)。B、并存的債務(wù)承擔(dān):由第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。C、擔(dān)保式的并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)：原債務(wù)人的債務(wù)移轉(zhuǎn)給債務(wù)承擔(dān)人，而原債務(wù)人作為債務(wù)承擔(dān)人履行債務(wù)的擔(dān)保人，仍然負(fù)有擔(dān)保義務(wù)。3，合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)

（1）含義：也稱為契約承擔(dān)，是指一方當(dāng)事人與第三人之間訂立合同，并經(jīng)原合同的另一方當(dāng)事人同意，由第三人承擔(dān)合同一方當(dāng)事人在合同中的全部權(quán)利和義務(wù)。（《合同法》第88條）（2）種類：

合同承受法定移轉(zhuǎn)“買賣不破租賃”企業(yè)的合并與分立（《合同法》第90條、《民法通則》第44條第2款）繼承第六節(jié)合同權(quán)利義務(wù)的終止

《中華人民共和國合同法》

第六章合同的權(quán)利義務(wù)終止（第91條—106條）終止的原因合同目的達到清償解除；免除抵銷、提存、混同當(dāng)事人的意愿法定的其它原因合同終止的效力：1、當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)消滅；2、從合同權(quán)利義務(wù)消滅；3、合同終止后的附隨義務(wù)；4、合同終止不影響合同中結(jié)算清理條款的效力；5，合同終止不應(yīng)影響非違約方對違約方所享有的損害賠償請求權(quán)。甲因經(jīng)營需要向乙借款400萬元，后雙方當(dāng)事人訂立質(zhì)押合同，約定甲將其所有的兩套房屋質(zhì)押給乙，并且雙方在合同中約定，一旦甲不能按期還款，這兩套房屋將歸乙所有。后甲未按期還款，乙主張取得這兩套房屋的所有權(quán)，并請求甲配合辦理變更登記。后甲的其他債權(quán)人提出拍賣該房屋，并且主張：其借款在前，應(yīng)當(dāng)有權(quán)優(yōu)先就該價款受償。該主張能否成立？（一）清償?shù)暮x當(dāng)事人按照合同的約定正確地、適當(dāng)?shù)芈男辛似浜贤x務(wù)，并使當(dāng)事人訂約目的得以實現(xiàn)。（《合同法》第91條）《合同法》第91條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。”一、清償二、抵銷合意抵銷：

（一）概念和類型二人互負(fù)相同種類債務(wù)，各使雙方債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅的法律制度。法定抵消：符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件時一方的意思表示即可發(fā)生抵銷效果。不受法定要件限制雙方互負(fù)有效存在的債務(wù)雙方債務(wù)的給付種類及品質(zhì)相同。主動債權(quán)已屆清償期。雙方債務(wù)均適于抵銷要件問題：符合法定抵銷條件的，當(dāng)事人能否約定排除抵銷權(quán)？《合同法司法解釋二》第23條規(guī)定：“對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權(quán)，當(dāng)事人約定不得抵銷的，人民法院可以認(rèn)定該約定有效。”不適宜抵銷的債務(wù)：A、依債務(wù)的性質(zhì)不得抵銷的。例如，具有人身專屬性的債務(wù)（如提供勞務(wù)的債務(wù)等），是不可抵銷的。B、附停止條件的債權(quán)，在條件尚未成就之前，原則上不得抵銷。C、不確定的債權(quán)不得抵銷。（如存在抗辯權(quán)的債權(quán)）D、公法上的債權(quán)，如應(yīng)當(dāng)向政府交納的稅款等，一般不應(yīng)當(dāng)適用抵銷的規(guī)定。E、被查封扣押的債權(quán)不得抵銷。F、因故意侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害賠償之債。受害人所享有的債權(quán)不得作為被動債權(quán)抵消。G、違法的“債權(quán)”。例如，因賭博而產(chǎn)生的債權(quán)是無效的。案例：甲廠于10月4日到乙公司購買一批原料，當(dāng)場提貨并付款2.5萬元。次日，甲廠因貨物質(zhì)量不合格，將這批原料退回乙公司，乙公司簽收，但未退款。10月7日，甲廠到乙公司購買電器一批，價款2.8萬元，提貨時與乙公司約定2日內(nèi)付款。2日期滿，甲廠未付款，乙公司上門催收。甲廠認(rèn)為前后債務(wù)相抵，只需支付3000元。雙方發(fā)生爭議，依據(jù)債的消滅原理，下列對此案的處理意見哪項時正確的？A、甲廠應(yīng)先付給乙公司2.8萬元，再請求乙公司退款2.5萬元B、乙公司應(yīng)先退給甲廠2.5萬元，再請求甲廠付款2.8萬元C、甲廠付給乙公司3000元，雙方了結(jié)債務(wù)D、甲廠應(yīng)付給乙公司1.4萬元，待乙公司退款之后，再付給乙公司1.4萬元（一）含義債務(wù)人在債務(wù)已屆履行期時，將標(biāo)的物交付給提存部門，從而消滅合同關(guān)系的行為。案例：“訂購燈具案”甲與乙訂立合同，甲向乙定做一批燈具，價款10萬元，合同約定，由甲自行取貨。為防止甲違約，乙提出甲先預(yù)先交8萬元的預(yù)付款，甲在向乙支付預(yù)付款后，認(rèn)為價格過高，便在交貨期到來后，以上級機關(guān)要求購買節(jié)能燈具為由拒絕取貨。乙經(jīng)多次催促未果后，將該筆貨物向有關(guān)機關(guān)申請?zhí)岽?，并請求甲支付剩?萬元價款。問：乙能否請求甲支付剩余價款？三、提存（二）提存的主體1，提存人提存人主要是指債務(wù)人，第三人原則上不應(yīng)當(dāng)成為提存的主體。2，提存機關(guān)提存機關(guān)是指依法負(fù)責(zé)接受提存物，并進行寄托、保管提存物等活動的機構(gòu)。1995年6月2日,司法部發(fā)布《提存公證規(guī)則》,從法律上賦予公證機關(guān)作為提存機關(guān)的法律地位。提存應(yīng)當(dāng)在清償?shù)氐奶岽鏅C關(guān)進行。無提存機關(guān)的，應(yīng)向清償?shù)氐幕鶎尤嗣穹ㄔ禾岽?。（三）提存的原?、債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受履行；2、債權(quán)人下落不明；是否以債權(quán)人被宣告失蹤為條件？法院已經(jīng)為債權(quán)人指定財產(chǎn)代管人時，債務(wù)人能否提存？3、債權(quán)人死亡時未確定繼承人或喪失民事行為能力時未確定監(jiān)護人；4、其他情形。例如，《合同法》第316條規(guī)定：“收貨人不明或者收貨人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)貨物的，依照本法第一百零一條的規(guī)定，承運人可以提存貨物?！保ㄋ模?biāo)的物適合于提存

1，標(biāo)的物是清償?shù)臉?biāo)的物，一般是特定的物。2，如果標(biāo)的物不適合提存或者提存費用過高，則債務(wù)人可以依法拍賣或者變賣標(biāo)的物，并提存價款。（《合同法》第101條第2款規(guī)定：“標(biāo)的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款?！保ㄎ澹┨岽娴姆珊蠊?、對債務(wù)人：（1）債務(wù)人的債務(wù)得以免除；（《合同法》第91條）（2）支付利息的義務(wù)以及收取孳息權(quán)利的消滅；（《合同法》第103條）（3）風(fēng)險移轉(zhuǎn)。（《合同法》第103條）（4）履行通知義務(wù)。2、對債權(quán)人：（1）標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人；（2）提存物領(lǐng)取請求權(quán)。（《合同法》第104條）（3）支付提存費。提存的費用是指提存機關(guān)的保管費用。3，對提存機關(guān)：（1）提存機關(guān)負(fù)有保管義務(wù)；（2）因債權(quán)人的請求，提存機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時向債權(quán)人交付提存物，無法定的理由不得拒絕債權(quán)人的請求。（3）提存機關(guān)有權(quán)向債權(quán)人收取合理的費用?！逗贤ā返?03條規(guī)定：“標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。”《合同法》第104條規(guī)定：“債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。”

（一）概述1，含義：指在合同有效成立后尚未清償前，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系消滅的行為。

2，特點：

（1）解除的對象是有效成立的合同——區(qū)別于其他相關(guān)制度；不同于附解除條件的合同。（2）必須具備相關(guān)的解除條件；（3）必須履行相關(guān)的解除程序。四、解除（二）合同解除的類型1，合意解除（《合同法》第93條）1、協(xié)議解除，指雙方通過協(xié)商，一致同意解除合同。2、約定解除，當(dāng)事人在合同中約定了解除合同的條件，在條件成就時當(dāng)事人得以行使解除權(quán)解除合同。

《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！?，裁判解除（《合同法解釋二》第26條）法院基于合同當(dāng)事人的請求，運用情勢變更原則裁判解除合同。

《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！保?）因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)；（2）預(yù)期違約；非違約方是否需要證明自己遭受重大損失？（3）一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）遲延履行債務(wù)或因其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)；（5）法律規(guī)定的其他情形。如網(wǎng)絡(luò)購物七日內(nèi)無理由退貨權(quán)。3，法定解除（《合同法》第94條）——法律規(guī)定了合同解除的條件，在條件成就時當(dāng)事人可行使解除權(quán)解除合同。

解除權(quán)行使期間和對方當(dāng)事人提出異議的期間1，《合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅?！崩?，《合同法》第227條規(guī)定：“承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同?！?，《合同法司法解釋二》第24條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持?！保ㄋ模┖贤獬姆珊蠊?，合同解除后，合同關(guān)系消滅;（1）面向?qū)淼暮贤P(guān)系消滅。尚未履行的——終止履行。（《合同法》第97條）（2）解除前的合同關(guān)系是否消滅？——合同解除的溯及力問題2，合同當(dāng)事人可以同時要求賠償損失《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”（1）采用并存主義；（2）賠償損失的范圍:信賴?yán)孢€是履行利益？五、免除《合同法》第105條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止?！保ㄒ唬└拍詈吞卣?，概念：債權(quán)人基于其單方行為，免除債務(wù)人的全部或部分的債務(wù)，從而導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部或部分地消滅。案例：免除債務(wù)糾紛案某村居民林某與鄰村居民劉某談戀愛，在二人交往期間，林某得知劉某的弟弟要開一個雜貨店，便主動提出借給其50萬元。半年后，因雜貨店經(jīng)營狀況不好，林某多次向劉某家人表示不再需要其償還該50萬元債務(wù)，但劉某家人拒絕了林某的好意，并主張一旦經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)，便及時還款。后來林某與劉某分手，林某提出，當(dāng)初免除債務(wù)是因為其與劉某之間存在戀愛關(guān)系，既然兩人已經(jīng)分手，劉某家人應(yīng)當(dāng)及時還本付息。劉某家人則主張，林某已經(jīng)免除其債務(wù)，其不應(yīng)該還本付息，最多只能歸還本金。問：林某能否請求劉某家人還本付息？（二）債務(wù)免除的效力1，債務(wù)人的債務(wù)在免除的范圍內(nèi)消滅；2，主債務(wù)被免除，附屬于主債權(quán)的保證債權(quán)、利息債權(quán)等從權(quán)利也發(fā)生消滅；3，債務(wù)被全部免除以后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人返還有關(guān)債權(quán)的憑證。六、混同《合同法》第106條規(guī)定：“債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外?！保ㄒ唬└拍?，概念：債權(quán)與債務(wù)同歸于一人，從而使合同關(guān)系消滅的事實。

（二）混同的效力1，合同關(guān)系歸于消滅；2，主債混同的，從債如利息之債、違約金債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等均歸于消滅；3，涉及第三人利益時，合同關(guān)系并不消滅。例如，甲對乙享有債權(quán)，甲將該債權(quán)出質(zhì)給丙，后如果乙從甲處繼承了該債權(quán)，此時雖然發(fā)生債權(quán)、債務(wù)的混同，但丙的質(zhì)權(quán)不應(yīng)受到影響，相關(guān)的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系不因混同而消滅。第七節(jié)違約責(zé)任

《中華人民共和國合同法》

第七章違約責(zé)任（第107條——第122條）

違約責(zé)任概述違約行為形態(tài)

違約責(zé)任的承擔(dān)方式違約責(zé)任的免責(zé)事由違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合案例：違約損害賠償?shù)挠嬎惴绞郊坠居嗁徱夜荆吃齑瑥S）六萬噸散貨船，甲公司先期支付5千萬元的預(yù)付款，船舶交貨時再另行支付1億5千萬元人民幣。合同第11條規(guī)定：“買方到期不支付價款，賣方有權(quán)將已建造的船舶出售，所獲價款充抵賠償額，并沒收預(yù)付款?！焙髞?，因為經(jīng)濟危機，甲公司無力支付價款，便提出解除合同。但乙公司認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同第11條的約定將船舶賣掉，充抵貨款，并有權(quán)沒收5千萬元的預(yù)付款。甲公司認(rèn)為，乙公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定證明實際損失，否則，應(yīng)當(dāng)退還5千萬元的預(yù)付款。雙方為此發(fā)生爭議。問：甲公司的主張能否成立？一、違約責(zé)任概述1，概念：違約責(zé)任也稱為違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。2，特征：（1）違約責(zé)任以合同有效存在為前提。（2）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)。（3）違約責(zé)任具有相對性。一方當(dāng)事人因第三人的原因無法履行合同義務(wù)時，非違約方能否直接請求該第三人承擔(dān)責(zé)任？（4）違約責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任。違約責(zé)任是否包含精神損害賠償？《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！倍?、違約責(zé)任的歸責(zé)原則（一）歸責(zé)原則的含義所謂歸責(zé)原則，是指確定當(dāng)事人的民事責(zé)任的法律原則。歸責(zé)原則的法律意義：1，確定責(zé)任的構(gòu)成要件；2，確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任；3，確定責(zé)任的免責(zé)事由；4，確定責(zé)任的賠償范圍。（二）違約責(zé)任的歸責(zé)原則1，比較法上的做法：（1）大陸法系：過錯責(zé)任為主，無過錯責(zé)任為輔例如，《德國民法典》第276條第1款規(guī)定，“故意和過失可以歸責(zé)于債務(wù)人。”（2）英美法系：無過錯責(zé)任為主，過錯責(zé)任為輔例如，美國《合同法重述》第2版第260(2)規(guī)定：“如果合同的履行義務(wù)已經(jīng)到期，任何不履行都構(gòu)成違約?！?，我國法上違約責(zé)任的歸責(zé)原則（1）《合同法》頒行前：過錯責(zé)任原則1981年《經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或不能完全履行，由有過錯的一方承擔(dān)違約責(zé)任，如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任?！薄睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄庳?zé)事由（2）《合同法》中的歸責(zé)原則A，一般場合——嚴(yán)格責(zé)任原則（《合同法》第107條）B、特殊場合——過錯責(zé)任原則（法律特別規(guī)定的情形）例如，《合同法》第374條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！眹?yán)格責(zé)任的例外法定免責(zé)條件約定免責(zé)條款“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補償措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！比?、違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件：

違約行為+不具備免責(zé)事由（一）違約行為1，概念：合同當(dāng)事人無正當(dāng)理由不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合合同規(guī)定的行為。2，特征：（1）主體是合同關(guān)系中的當(dāng)事人；違約行為是否僅限于一方當(dāng)事人的行為?（2）當(dāng)事人違反了合同義務(wù)；是否限于當(dāng)事人約定的義務(wù)？（3）侵害了對方的合同債權(quán)；（4）無正當(dāng)理由而不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)。（二）不具備免責(zé)事由問題：違約方遭受實際損害是否屬于違約責(zé)任的構(gòu)成要件？四、違約行為形態(tài)的體系構(gòu)成（一）拒絕履行：履行期限到來之后，債務(wù)人無正當(dāng)理由拒絕履行債務(wù)的行為。法律效果：（1）要求債務(wù)人繼續(xù)履行，同時債權(quán)人可以基于法律或合同的規(guī)定，要求債務(wù)人承擔(dān)支付違約金或賠償損失等責(zé)任。（2）解除合同。（《合同法》第94條）（3）拒絕受領(lǐng)。在拒絕履行之后，債權(quán)人可以另行購買合同標(biāo)的物或者另外聘請他人來實現(xiàn)合同利益，如果債務(wù)人此時再作出履行，債權(quán)人有權(quán)進行拒絕。（二）履行遲延：債務(wù)人遲延履行債務(wù)。1，債務(wù)人遲延履行的法律效果：（1）繼續(xù)履行；（2）賠償損失；（3）對在遲延期間因不可抗力造成的損害負(fù)責(zé)?！逗贤ā返?17條規(guī)定，“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”。2，債權(quán)人受領(lǐng)遲延法律效果：風(fēng)險負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)。（《合同法》第143條）《合同法》第143條規(guī)定：“因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。”（三）不適當(dāng)履行：債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合合同的約定?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”1，瑕疵給付：履行不符合法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成對方當(dāng)事人履行利益的損失。非違約方能否解除合同？2，加害給付：債務(wù)人的不適當(dāng)履行行為造成債權(quán)人的履行利益以外的其他財產(chǎn)損失和人身損害。（四）預(yù)期違約：亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。《合同法》第94條《合同法》第108條《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！薄逗贤ā返?08條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前，要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！蔽?、違約責(zé)任承擔(dān)方式（一）繼續(xù)履行1，含義：在一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。又稱實際履行。法律依據(jù)：《合同法》第107條、第109條、第110條?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！薄逗贤ā返?09條規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！薄逗贤ā返?10條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！保ǘ┵r償損失1，含義：違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依據(jù)法律和合同約定應(yīng)承擔(dān)的賠償損失的責(zé)任。2，損失計算方法（１）約定賠償：《合同法》第114條第1款：當(dāng)事人可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。（２）特別法定賠償：如《消費者權(quán)益保護法》第55條。（３）一般法定賠償：《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！薄断M者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！?，一般法定賠償：相當(dāng)于因違約所造成的損失：——《合同法》第113條分析（1）完全賠償規(guī)則（2）合理預(yù)見規(guī)則（3）減輕損失規(guī)則：《合同法》第119條（4）損益相抵規(guī)則：（5）過失相抵規(guī)則：混合過錯計算規(guī)則所受損失可得利益《合同法》第113條《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”《合同法》第119條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)?！卑咐和跄吃谏虾Ｄ承羌壻e館住宿，由于賓館安全管理的問題，受到他人的侵害。其損失包括：被劫去財物1萬元；受到他人傷害花去醫(yī)療費5000元；因受傷未能參加商業(yè)談判，失去簽訂可能贏利10萬元合同的機會；王某向法院起訴，要求賓館承擔(dān)這些損失，同時要求精神損害賠償5000元。請結(jié)合我國法律規(guī)定，分析王某的各項訴訟請求能否得到支持。（三）違約金（《合同法》第114條）《合同法》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！?，概念當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。2，特征（1）違約金的數(shù)額主要是由當(dāng)事人雙方通過事先約定確定的。（2）違約金是由雙方約定的在違約后由一方向另一方支付的一筆金錢。利益第三人合同中，第三人能否請求違約方支付違約金？（3）在性質(zhì)上屬于違約責(zé)任形式?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?8條規(guī)定：“當(dāng)事人依照《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！?，違約金數(shù)額的調(diào)整（1）國外立法規(guī)定法國法：違約金屬于當(dāng)事人私法自治的范疇，法律不予干預(yù)；德國法：最初不干預(yù)《德國民法典》第343條的規(guī)定：“約定的違約金過巨者，法院得依債務(wù)人的申請以判決減至相當(dāng)?shù)臄?shù)額?！庇⒚婪ǎ涸试S法官干預(yù)違約金數(shù)額，調(diào)整過高的違約金數(shù)額，貫徹?fù)p害填補原則。（2）我國法：干預(yù)原則?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！薄逗贤ㄋ痉ń忉尪返?7條規(guī)定：“當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。”1）必須基于當(dāng)事人的請求；2）必須違約金高于或者低于實際損失；A，低于：可以請求調(diào)整至實際損失；不要求“過低”。

《合同法司法解釋二》第28條。B，高于：《合同法司法解釋二》第29條。（3）調(diào)整違約金數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮非違約方的實際損失?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?8條規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”第29條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！保ㄋ模┒ń鸱梢罁?jù)：

86年《民法通則》第89條第3項

95年《擔(dān)保法》第六章定金第89—91條

99年《合同法》第115條、第116條

2000年《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》法釋44號）第115—122條1，定金的概念和特征（1）概念合同雙方當(dāng)事人約定的，為保證合同的履行，由一方預(yù)先向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的貨幣或其它代替物。（2）特征1）標(biāo)的物為金錢或其它可代替物。2）預(yù)先交付。擔(dān)保合同的履行。3）定金合同：從合同、要式合同、實踐合同。定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%?！稉?dān)保法》第90條規(guī)定：“定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效?！?，定金的效力（違約定金）當(dāng)事人對定金的性質(zhì)約定不明時，一般認(rèn)定其屬于違約定金。（3）定金和違約金競合的處理（1）定金罰則（《民法通則》第89條、《擔(dān)保法》第89條、《合同法》第115條）（2）適用范圍1）違約：

排除不可抗力、意外事件導(dǎo)致的違約（《解釋》第122條）2）是否適用于所有類型的違約？

“遲延履行致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則；當(dāng)事人不完全履行的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例適用定金罰則”。（《解釋》第120條）“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”

——擇一適用（《合同法》第116條）《擔(dān)保法司法解釋》第120條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。”《擔(dān)保法司法解釋》第122條規(guī)定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償?！薄逗贤ā返?16條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！保ㄎ澹┻`約責(zé)任的免責(zé)事由案例：

甲運輸公司與客戶乙簽訂合同，約定甲于5月1日前將兩車皮大米送到指定地點，否則將支付2000元違約金。后來由于山洪暴發(fā)，將交通中斷，一直到5月5日才將大米運到。乙能否請求甲支付違約金？1，概念：在合同的履行過程中，債務(wù)人沒有完全履行合同，但因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由，其將被免除履行義務(wù)。2，類型：（1）不可抗力：人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然現(xiàn)象和某些社會現(xiàn)象(如戰(zhàn)爭等)?！睹穹ㄍ▌t》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！薄逗贤ā返?17條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！眴栴}：第三人的行為是否屬于不可抗力？（2）債權(quán)人的過錯：債務(wù)人不履行合同或不適當(dāng)履行合同是由于債權(quán)人的原因造成的。《合同法》第120條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡诎斯?jié)建設(shè)工程合同一、建設(shè)工程合同概述二、建設(shè)工程合同的效力三、建設(shè)工程合同的風(fēng)險及其防范一、建設(shè)工程合同概述（一）建設(shè)工程合同的概念和特征1，概念：所謂建設(shè)工程合同，是指發(fā)包人與承包人所簽訂的由承包人按照要求完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付一定價款的合同?！逗贤ā返?69條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！苯ㄔO(shè)工程合同具體包括：工程勘察合同、工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同。2，特征：（1）標(biāo)的物的特殊性：土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程、裝修工程等。（2）主體的特殊性：對發(fā)包人的資質(zhì)一般沒有特殊要求。對承包人的資質(zhì)有特殊要求?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……”（3）具有要式性、有償性。（《合同法》第269條、第270條）《合同法》第269條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！保ǘ┙ㄔO(shè)工程合同的訂立1，必須遵守法定的程序。（1）項目確定過程一般要經(jīng)過以下幾個階段：提出項目建議、編制可行性報告、選定建設(shè)地點、進行勘察設(shè)計、簽訂施工合同、組織施工。（2）施工開始前，建設(shè)單位還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。（3）《合同法》第273條規(guī)定：“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立?！?，承包人具有相應(yīng)的資質(zhì)等級《建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；（三）有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！眴栴}：如果承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)，則當(dāng)事人之間的合同效力如何？案例：甲公司預(yù)建一棟大樓，經(jīng)協(xié)商談判，與乙公司訂立建設(shè)工程施工合同，乙公司按期完成工程建設(shè)，經(jīng)驗收工程合格，且屬優(yōu)質(zhì)工程。甲后來發(fā)現(xiàn)乙公司并不具有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，便主張該建設(shè)工程合同無效，并拒絕支付價款。甲公司的主張能否成立？3，通常必須經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序。建設(shè)工程合同訂立的兩種方式：（1）直接發(fā)包。（2）招標(biāo)投標(biāo)。問題：以招標(biāo)投保方式訂立建設(shè)工程合同的，合同什么時候成立？（三）建設(shè)工程合同的法律適用1，按照當(dāng)事人約定。2，《合同法》建設(shè)工程合同的規(guī)定、相關(guān)司法解釋。3，《合同法》總則的一般規(guī)定。4，《民法通則》的一般規(guī)定。二、建設(shè)工程施工合同的效力（一）發(fā)包人的主要義務(wù)1，按期支付工程價款的義務(wù)?！逗贤ā返?69條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！薄逗贤ā返?79條規(guī)定：“驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款?！?，按期提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的義務(wù)?！逗贤ā返?83條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！?，隱蔽工程及時檢查義務(wù)。所謂隱蔽工程，是指敷設(shè)在裝飾表面內(nèi)部的工程，如給排水工程、電氣管線工程、地板基層、護墻板基層等?！逗贤ā返?78條規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！?，及時驗收竣工工程的義務(wù)。《合同法》第279條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第13條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！?，接收建設(shè)工程的義務(wù)。在建設(shè)工程驗收合格后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時接收；驗收不合格時，發(fā)包人可以拒絕接收。（二）承包人的主要義務(wù)1，按期完成工程的義務(wù)。主體工程應(yīng)當(dāng)親自完成。建設(shè)工程量的確定：（1）有約定的，則按照約定確定工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。（2）沒有約定的?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。”2，保證工程質(zhì)量的義務(wù)。保證工程質(zhì)量是承包人的基本合同義務(wù)。承包人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照施工圖紙和操作規(guī)程施工，確保工程質(zhì)量。《合同法》第281條規(guī)定：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?，不得非法分包和轉(zhuǎn)包的義務(wù)。（1）禁止非法分包。分包：承包人將其承包的工程項目中的一部分交由第三人完成?！逗贤ā返?72條第2款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。”（2）禁止轉(zhuǎn)包。（《合同法》第272條）轉(zhuǎn)包：承包人將其所承包的工程項目整體轉(zhuǎn)讓給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程予以肢解，并以分包的名義交由第三人承擔(dān)，其自身不再承擔(dān)建設(shè)工程項目的勘察、設(shè)計或施工工作。4，提交竣工驗收的義務(wù)?！逗贤ā返?79條第2款規(guī)定：“建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！背邪宋窗凑占s定期限交付工程的，發(fā)包人有權(quán)請求其承擔(dān)違約責(zé)任。如果合同對建設(shè)工程有保修期的，建設(shè)工程在該保修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題的，承包人應(yīng)當(dāng)無償修理。5，接受監(jiān)督的義務(wù)?！逗贤ā返?77條規(guī)定：“發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質(zhì)量進行檢查?！?，防止損害的義務(wù)。《合同法》第282條規(guī)定：“因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”（三）承包人的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)1，概念和法律依據(jù)所謂建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，是指在建設(shè)工程竣工以后，發(fā)包人未按照約定支付價款，承包人對承包的建設(shè)工程通過折價、拍賣等方式而獲得的價款有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！逗贤ā返?86條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?，適用條件：（1）在發(fā)包人未按照約定支付工程價款時，承包人應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，而不能直接拍賣建設(shè)工程。（2）催告后，發(fā)包人仍未支付價款的，除依照建設(shè)工程不宜折價、拍賣的外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將建設(shè)工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。不允許變賣。（3）不得對抗消費者作為商品房買受人的權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”三、建設(shè)工程合同的風(fēng)險及其防范（一）合同訂立前的風(fēng)險1，當(dāng)事人資質(zhì)（1）施工單位的從業(yè)資質(zhì)：《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》對企業(yè)的從業(yè)資質(zhì)進行了規(guī)定，在訂立建設(shè)工程合同時，應(yīng)當(dāng)對施工單位的從業(yè)資質(zhì)