多收少買、多收少付的法律問題

多收少買、多收少付的法律問題

被救助者為服刑人員,的錢被剝削案例1：李某是一名監(jiān)獄經理。2004年至2005年間,該監(jiān)獄先后有多名服刑罪犯的家屬或朋友欲給服刑罪犯“改善生活”,先后將總額達10500元的現金交李,委托其幫忙給服刑罪犯購買監(jiān)獄禁止的煙、酒、食品等以“改善生活”,但并未約定給付報酬事宜。李某一方面幫忙買東西給服刑罪犯,另一方面利用服刑罪犯及其家屬、朋友“不便打聽具體用了多少錢”的心理,采取“多收少買”的方式截留占有部分差額,共私自占有人民幣5000余元。其間,部分服刑罪犯及其家屬雖然也懷疑“錢沒用完”,但因李某已“幫忙”,所購買的又是監(jiān)獄禁止的物品,且懼怕李某的職務地位,故沉默了事。直至案發(fā),上述錢財才退還。案例二:聞某系某看守所警察,社會關系多,有的在押犯罪嫌疑人稱其“關系廣,為人熱心”。2003年至2005年間,先后有多名外地籍在押犯罪嫌疑人私下請求聞某幫忙聯系“好點的律師”,并先后由犯罪嫌疑人的親屬等私下將2000至5000不等數額的現金交由聞某代請律師,但具體報酬未明確約定。聞某收取后一方面幫助犯罪嫌疑人聯系律師,另一方面采用“多收少付”的方式,私下里截留占有小部分差額,共私自占有人民幣20000余元。至案發(fā)未退還。在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯購買財物的行為屬于侵占罪對上述兩人的行為應如何定性,存在以下幾種分歧意見:第一種意見認為,兩人的行為不構成犯罪,僅僅是一種違背誠實信用原則的民事欺詐行為。因為兩人是受他人委托,收取錢財為委托人或其關系人購買消費品,或者介紹聘請律師,是一種民事上的委托關系,其私下占有部分差額的行為,實質上是在雙方未約定報酬,且委托人對花費數額不知情這一“信息不對稱”情況下的一種民事欺詐行為,屬于民法上的不當得利,不構成犯罪。第二種意見認為,兩人的行為涉嫌貪污罪。服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人家屬、朋友交由兩人代為購買東西或聘請律師的錢財,雖然未經他們所在單位辦理正式手續(xù),但實質上仍是在國家機關中管理使用的財物,可視為公共財產,兩人利用職務之便占有上述財產,涉嫌貪污罪。第三種意見認為,兩人的行為涉嫌受賄罪。兩人利用職務上的便利,為服刑罪犯、犯罪嫌疑人謀取利益,并在收取其錢財后留下部分作為報酬,相對人予以默認,其行為符合構成受賄罪的“為他人謀取利益并非法收受他人財物”構成要件,涉嫌受賄罪。第四種意見認為,兩人的行為涉嫌詐騙罪。兩人利用服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其親屬、朋友等對其產生的信任,以代為購買消費品或幫忙介紹聘請律師為手段,收取上述相對人的錢財,在向相對人提供“幫助”的過程中使用欺騙手段,“以少充多”,將部分錢財占為己有,其行為符合詐騙罪的構成要件,涉嫌詐騙罪。第五種意見認為,兩人的行為涉嫌侵占罪。兩人利用他人基于自己所任職務便利而產生的信任,將他人交其代為保管使用的錢財部分地占為己有,數額較大,拒不退還,其行為符合侵占罪的構成要件,涉嫌侵占罪。主持人:司法實踐中,新情況、新問題總是層出不窮,今天我們要討論的二個案例,是某市檢察機關最近辦理的。這二起案件是關于看守所、監(jiān)獄的警察幫助在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯購買東西、聘請律師時截留部份錢財如何處理的問題,這里面涉及多個法律問題。歡迎徐海法主任、周光權教授、楊礦生律師和王志勝檢察官共同參與我們的討論。問題一:看守所、監(jiān)獄的警察幫助在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯購買東西、聘請律師有無利用職務上的便利?警察由此收取的錢財可否視為“公共財產”?主持人:看守所、監(jiān)獄的警察作為國家司法機關工作人員具有監(jiān)管犯罪嫌疑人、罪犯的職責,他們在監(jiān)管過程中幫助監(jiān)管對象購買物品、聘請律師有沒有利用其職務之便呢?在此過程中,他們收取的監(jiān)管對象或其親屬錢物可否視為“公共財產”?楊礦生:根據2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定,刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務上的便利”,既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權,也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。因此,只要“主管、負責、承辦”了某一類事項,就有可能利用了職務之便。案例一中,服刑罪犯關押的場所使用什么物品,以什么方式獲得,怎么來使用,這些在監(jiān)管場所都有規(guī)定,警察對服刑罪犯能不能使用、怎么使用物品,都是其職責范圍內的事情。李某違反有關規(guī)定,把有關物品送給被關押的服刑罪犯,允許其使用,我認為,這種行為應當是利用了其職務上的便利。案例二中,聞某受托請律師,我認為這種行為沒有利用職務上的便利。律師是面向社會提供法律服務的人,社會上的任何人都可以聘請律師。犯罪嫌疑人聘請律師是刑事訴訟法明確賦予其的權利,除特殊情況下無需任何批準手續(xù)。因此,在押犯罪嫌疑人及其家屬何時聘請律師,通過什么渠道聘請律師,聘請什么樣的律師,都有權自己確定,與看守警察的職權沒有關系。家屬、朋友之所以請聞某幫助聘請律師,僅僅是認為警察接觸律師較多,更能請到好律師。刑法第九十一條規(guī)定“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產,以公共財產論”。我認為適用這一條必須具備以下幾個條件:私人財產必須置于國家機關實際控制之中;國家機關管理使用私人財產具有合法的依據,也就是說國家機關有權對某種私人財產進行管理使用,其工作人員的具體行為是基于授權而進行的職務行為;國家機關對這種管理使用的后果要承擔法律責任,比如損壞了要予以賠償等等。顯然,聞某幫助在押犯罪嫌疑人聘請律師與其職務無關,所以其收取的錢財不能視為“公共財產”。李某幫助在押犯罪嫌疑人買東西收取的錢財,盡管其中的關鍵行為與其職務便利有關,但是這些錢財也不能視為“公共財產”。因為,其收取錢財的行為并不是因委派而產生的職務行為,所以也不能視為國家機關的行為,而只能視作是其私人行為;國家機關對其私人行為并不了解,既未事先委托,也未事后確認或默認,因此,不能視為國家機關實際控制了私人財產;國家機關對該筆錢款的使用、管理等后果,無論是在法律上還是在實踐上都不承擔任何法律責任。徐海法:我同意楊律師對于“公共財產”的看法,但在這兩個案例中,李某、聞某都沒有利用職務上的便利。案例一中,李某給服刑罪犯購買煙酒等物品并不是他本身的職務行為,他本身的職責是管教,而不是負責經手、管理服刑罪犯親友的錢款,為服刑罪犯購買物品,這樣的分工在監(jiān)獄有專門的警察負責。他購買煙酒等物品并給予服刑罪犯主要是利用了工作的方便憑自己的身份進出監(jiān)獄、捎帶物品的方便,而沒有利用職務之便。案例二中,聞某幫在押犯罪嫌疑人聯系律師的行為與其職務行為一點關聯都沒有,更談不上什么“利用職務上的便利”。周光權:我基本同意徐主任的觀點。職務上的便利,是指國家工作人員職務上主管、處理特定帶有共同性質事務的便利。受賄罪中行為人是否“利用職務上的便利”,總是與他是否享有某種職權有關。職權首先是一般的、抽象的職務權限,例如監(jiān)獄警察有監(jiān)管罪犯的一般權力;職權還是具體的職務權限之內的權力,例如具有監(jiān)管職責的警察,具體分工管理監(jiān)舍或者具體負責帶罪犯從事勞動改造時,其具體的職務權限就并不相同。這就說明,對于行為人是否利用職務上的便利的判斷,既要考慮其是否利用抽象的職權,也要考慮其是否利用具體的職權。案例一中,李某有監(jiān)管罪犯的一般職責,但是,監(jiān)獄禁止服刑罪犯消費煙酒或者其他特定食品,當然也禁止監(jiān)獄警察為罪犯帶進這些東西。這充分說明,在李某的分工中,并沒有為服刑罪犯購買“違禁”食品的職責,其行為完全是個人行為,與監(jiān)獄無關。換言之,其行為是違背職責的行為,因為李某的職責是進行有效監(jiān)管,確保罪犯遵守監(jiān)規(guī),接受教育和改造。所以,李某的行為違背職務要求,擅自實施了職務上不允許其實施的行為,自然談不上利用職務之便。案例二中,聞某作為看守所警察,其職務便利中,也不包括私自接受他人財物為他人聘請律師的內容。王志勝:關于是否“利用職務上的便利”,我的觀點與前面幾位專家有些不同。目前,在看守所這些監(jiān)管場所中,按現有的規(guī)定,對于煙酒是不能代為購買和在監(jiān)管場所消費的;關于請律師的問題,如果警察不是犯罪嫌疑人的近親屬或法定代理人,按照有關規(guī)定,在押嫌疑人可以向看守所提出申請,由看守所轉交辦案部門,由辦案部門轉達給被聘請的律師或所在律師事務所,沒有明確聘請對象的,則轉達給當地律師協會或司法行政機關,由后者推薦律師。警察私下接受非親屬關系的在押犯罪嫌疑人委托而代請律師,是不允許的。因此,這兩個案例中李某與聞某的行為都屬于“利用職務上的便利”。就代買煙酒的事實而言,李某利用的是“直接便利”,即能夠在服刑罪犯被剝奪自由,而其他人又不能自由接近被羈押者的情況下,直接將違禁品傳遞給被服刑罪犯的監(jiān)管職務便利。就代請律師的事實而言,聞某利用的則是“間接便利”,即作為在押犯罪嫌疑人聘請律師過程中法定“信息傳遞機關”的工作人員,具有與聘請律師有關的特殊信息優(yōu)勢和影響力,也容易使相對人產生特殊的信任和期待的便利。問題二:警察在購買東西、聘請律師的過程中占有購買商品、聘請律師之后的剩余款項的行為,是否屬于受賄?主持人:服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其家屬、朋友明知或者可能知道看守所、監(jiān)獄的警察在幫助他們購買東西、聘請律師時,收取他們的錢但默認或不要求取回的情形,可否視為服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其家屬、朋友對警察進行行賄,而警察在此過程中占有購買商品、聘請律師之后的剩余款項的行為,是否屬于受賄?楊礦生:案例二中,聞某幫助在押犯罪嫌疑人聘請律師的行為因為與利用職務之便無關,不存在著行賄、受賄的問題。案例一中,李某是否存在受賄,比較復雜,應當明確下面幾個問題:第一,首先要研究在這種行為中是否存在行賄受賄的主觀故意。如果雙方存在著明確的行賄受賄故意,比如雙方將錢的用途和實際花費的多少說得很清楚,明確表示將余款送給警察;或者家屬曾明確表示要收回余款,但是警察主動表示不將余款退回,或者主動說明余款歸己,當事人被迫同意。在這種情況下,警察的行為則會構成受賄或索賄。第二,余款數額要進行準確認定,比如到底花了多少錢,余額多少,如果難以有確鑿證據支持,就很難認定其為受賄。第三,代購行為中是否也包括了一部分警察的個人勞動和付出,這部分是否應從余款中扣除,我主張予以扣除。因為李某利用職務便利主要是利用了其進入、接觸服刑罪犯的職務便利,為其傳遞食物等物品,此外還利用了其看管服刑罪犯使用物品的職務便利,允許服刑罪犯使用禁止物品。但購買食品的行為與職務無關,其所購買的不是國家控制或限制的特定物品,無需利用職務之便。所以,購買物品只是普通的民事委托,其中可能會付出一些勞動和經濟支出,應當予以扣除。徐海法:李某與聞某的行為都不涉嫌受賄罪。首先是他們沒有利用職務上的便利;其次,即使他們利用了職務上便利,也不構成受賄罪。因為,受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為,也就是人們通常說的存在“權錢交易”。李某與聞某收的錢是代為購買物品或聘請律師之款,不是服刑罪犯或在押犯罪嫌疑人委托其辦事給予其的好處或酬謝,其形成的約定是幫助購物或者幫請律師的約定,雙方沒有收受報酬的不法約定,不符合受賄罪的構成要件。周光權:我前面已經分析了李某與聞某的行為,并沒有利用職務上的便利,而是超越職權、違背職務要求的個人行為,當然不構成受賄罪。而且,現在也沒有證據證明約定了報酬,也就談不上什么行賄與受賄的問題。至于服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人的家屬、朋友的默認是無法證明的,實際情形是家屬、朋友想問錢是怎么用的,但不敢問。還有,如果說家屬、朋友是行賄的話,那么這些錢就是非法所得,家屬、朋友是不能要回去,這對于家屬、朋友來說是不公平的。王志勝:按照刑法的規(guī)定,行賄成立的條件之一是行為人以謀取“不正當利益”為目的。案例一中,服刑罪犯委托李某代買煙酒等違禁品,由于其謀取的是“不正當利益”,所以應當區(qū)分具體情況評價其行為:如果雙方事前有明確約定或默契,或者既無明約也無默契,而是事后李某明確告知或以其他方式使相對方知曉“尚有余額”但不予歸還,相對方自愿不要求歸還,則雙方產生“心理連接”,可以認定為是行賄行為;如果雙方既無事前明確約定或默契,也無事后經李某明示或暗示而產生的“心理連接”,服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人或他們家屬、朋友只是合理懷疑或通過其他渠道得知尚有余額,但默認或不要求取回,則不能認定成立行賄行為。在兩個案例中,李某與聞某接受委托代買煙酒或代請律師,其對剩余款項的占有是否屬于受賄,問題的關鍵也在于雙方的“心理連接”問題:如果雙方建立了“心理連接”,可以認定李某與聞某涉嫌受賄罪;如果沒有建立“心理連接”,則不能認定。問題三:警察幫助在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯購買東西、聘請律師的過程中“多收少付”截留部分錢財的行為,是否屬于詐騙犯罪?主持人:一般認為,詐騙罪是指以非法占有為目的,用虛構事實或者隱瞞真相的辦法騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的被害人是在因犯罪嫌疑人實施了虛構事實或隱瞞真相的行為而陷入錯覺的情況下,將財物轉移給犯罪嫌疑人的?？词厮?、監(jiān)獄的警察幫助犯罪嫌疑人、服刑罪犯購買東西、聘請律師的過程中“多收少付”的行為,是否符合詐騙罪的構成要件?楊礦生:我認為這個問題應從兩個方面加以分析和判斷:第一,從當事人的主觀心態(tài)去分析。如果當事人明知買東西或聘請律師大致要花多少錢,會剩下多少余額,而心甘情愿地讓警察留作機動費用或當作報酬、好處費、辛苦費等,可能會涉嫌受賄,但不能認定警察有詐騙行為,即使在數額上有少許夸大,但只要主要部分沒有失實,也不能視為詐騙。第二,要從警察所辦事項的花費與余額差距的大小來分析警察的主觀心態(tài)和客觀行為。比如在普通詐騙罪中,辦事只是個幌子,收取當事人的錢財根本沒有用到所謂的“辦事”上,在合同詐騙中也往往是以小騙大,比如,以少量供貨的方式騙巨額貨款。在這類案件中,收取的錢財與所供貨物的價值相比,差距太大,微不足道。關鍵在于留下的是多少,是否超出民事欺詐的范圍。結合本次討論的兩個案例,如果“買東西”、“聘請律師”是實,花費與余額差距不是太大,也就是說花的多,余款少,則不應按詐騙罪認定。反之,如果根本沒有花錢或者花的很少,截留的很多,則可以斷定所謂的“買東西”、“聘請律師”只是個幌子,當事人是在錯覺的情況下“心甘情愿”地將錢財交給警察,這種情況下可以認定為李某、聞某的行為涉嫌詐騙罪。徐海法:這兩個案例均不符合詐騙罪的特征,李某與聞某都是受人之托,為人辦事。他們的確有能力把購買的物品帶進監(jiān)獄,能請到更好的律師,而且的確是辦了事。他們并沒有純粹地編造假話,讓人相信把錢給他,并以辦事為幌子騙錢,服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人的家屬、朋友交錢辦事的確是出于信任,并沒有“陷入錯覺”。即使是李某與聞某后來“多收少付”騙了家屬、朋友,這也只是以欺詐手段達到占有為他人辦事后所剩余款的侵占行為,把他人委托持有的錢變?yōu)樽约核?不涉嫌詐騙罪。周光權:我也同意李某與聞某的行為不涉嫌詐騙罪。詐騙罪的邏輯特征是:欺詐他人,使他人陷入錯誤,他人基于錯誤處分財物,行為人由此取得他人交付的財物,被害人由此受到損失。這說明兩點:一方面,行為人必須一開始就有詐騙的意思,并且實施相應的欺詐行為,才同時符合詐騙罪的主客觀條件,才有可能構成詐騙罪;另一方面,詐騙罪是犯罪人利用虛假事實,欺騙他人,使他人占有的財物轉歸自己占有的行為,是轉移占有的取得型財產犯罪。兩個案例中,李某一直有為他人購買特定商品的意思,也的確為服刑罪犯購買了特定的“違禁品”,所以談不上欺詐他人,然后取得他人財物,不是詐騙;聞某一開始就有為他人代為聘請律師的意思,并且的確為聘請律師做了一些工作,支付了一些費用,他們占有給付人的財物,完全是給付人因為“特殊”需要而進行的委托。委托方談不上是被欺詐以后基于錯誤處分自己的財物。詐騙罪的成立自然就無從談起。王志勝:我個人傾向于李某與聞某的行為涉嫌詐騙罪。詐騙故意一般是事先,但也有在事中產生,即在為他人辦事的過程中將余額占為己有,告訴被害人錢已經用完,不管被害人有無相信,這種欺詐是成立的。兩個案例中,就李某與聞某的行為而言,如果雙方事前有關于余額作為報酬的約定或默契,自然不存在欺詐的問題,也談不上詐騙罪的問題。但沒有事前約定或默契的情況下,其行為是否符合詐騙罪的客觀方面,則要具體分析:如果事后李某、聞某明確告知或以其他方式使相對方知曉“錢已用完”,但實際上錢并沒有用完,則其欺詐行為成立,即行為人虛構了受托掌握的錢財全部用盡的事實,如果對方因此而信以為真,且不再追究錢的使用問題,兩人的行為涉嫌詐騙罪的既遂形態(tài);如果李某、聞某事后并未明確告知或以其他方式使相對方知曉“錢已用完”,而是采取“瞞天過海”的投機方式,對錢財的具體使用額度問題保持沉默,其行為仍然可以構成詐騙,即消極地、不作為地隱瞞了錢財尚未用盡的事實真相,而此時是否構成詐騙罪的既遂形態(tài),則要看相對方的認識狀態(tài)及導致該認識狀態(tài)發(fā)生的因果關系。問題四:警察幫助在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯購買東西、聘請律師的過程中“多收少付”截留部分錢財的行為,是否構成侵占罪?主持人:服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其家屬、朋友讓看守所、監(jiān)獄的警察代為購買東西、聘請律師而給予他們錢財可否視為“代為保管的他人財物”?如果服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其家屬、朋友因為懼怕看守所、監(jiān)獄的警察的職務地位,明知或者可能知道警察多收他們的錢,但以沉默了事,警察的行為是否屬于“拒不退還”?徐海法:刑法第二百七十條規(guī)定的侵占罪是指“將代為保管的他人財物非法占為己有,數額較大,拒不退還”。我理解,侵占罪的本質特征是將代為保管的他人財物非法占為己有,而“拒不退還”只是對前述“非法占為己有”的一種補充。一般來說,侵占特定物比侵占種類物判斷容易一些,如將代為保管的他人電腦變賣,將錢占為己有,這很容易判斷。但李某、聞某收的錢是種類物,他們可以辯解自己還會繼續(xù)購買物品,因此,判斷“拒不退還”,要結合個案的具體情節(jié)予以認定。在我們討論的兩個案例中,比如,最后一次購買物品的時間已經很久了,李某、聞某也不再提購買物品、幫助請律師的事情了,暗示幫忙的事情已經完畢了,錢已花完了,可以認定為“拒不退還”。因此,“拒不退還”不一定需要當事人向侵占人索要。李某、聞某利用在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯不便打聽具體用了多少錢,采取“多收少付”的方式截留占用部分余款,完全可以認定其將他人代為保管的財物非法占為己有,拒不退還。楊礦生:這兩個案例中李某、聞某的行為與侵占罪的關系,我認為要把握兩點:一是關于“代為保管”?！按鸀楸９堋敝辽僖蟽蓚€條件:李某、聞某與服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其親友雙方都明知有余款;服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其親友明確表示余款暫由李某、聞某保管,辦完事后再算賬。只有在符合上述兩個條件下,才可能會構成“代為保管”。二是關于“拒不退還”,“拒不退還”應當是指經索要后予以拒絕,不予退還。如果被侵占人不明確提出來要歸還,就把占有其錢款的人作為罪犯處理,這不符合立法本意。因此,在這兩個案例中,只有服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其親友在明確索要,而李某、聞某以種種借口拒絕退還的情況下,才能清楚地表明他們有“占為己有”的心態(tài),才有可能構成侵占罪。周光權:侵占罪的成立,要求行為人有“非法占為己有”與“拒不退還”、的行為。一般認為,拒不退還是構成侵占罪的必備要件,是指經財產所有人或者有關部門要求返還或交出,而明確拒絕返還或者交出的行為。然而,我認為,只要基于非法占為己有的意圖,在權利人要求返還時公開表示拒