歐盟反傾銷法上非市場經濟地位認定標準的不確定性和歧視性

歐盟反傾銷法上非市場經濟地位認定標準的不確定性和歧視性

1979年8月，歐洲聯(lián)盟成立，歐洲經濟合作組織。一、市場經濟地位為了真正了解歐盟反傾銷法上非市場經濟制度的全貌和本質,我們必須首先對其中的“地位”(status)和“待遇”(treatment)這兩個基本概念做出清晰的界定。它們之間的區(qū)別與聯(lián)系不僅是理論層面的問題,而且還涉及諸多紛繁復雜的實踐層面的問題。很遺憾的是,在中外學者有關文獻中,兩者常常被不當混用。所謂“地位”(status)是指通過對市場在出口國資源配置與經濟運行中是否起主導性作用所做的分析歸類,進口國在其反傾銷法上對該出口國所有出口產品的價格構成所持的總體態(tài)度和基本立場。它是一個宏觀的經濟范疇,享有市場經濟地位的是出口國家或地區(qū)等公法主體。關于兩者之間的聯(lián)系,出口國是否享有市場經濟地位是決定該國被訴傾銷產品的生產商或出口商是否可以享受市場經濟待遇的先決條件。在出口國的市場經濟地位已經得到歐盟承認的前提下,來自該國的生產商或出口商在歐盟反傾銷法上享受市場經濟待遇往往是不言而喻的;反之,只有當出口國的市場經濟地位尚未被歐盟承認的情形下,才會存在歐盟是否給予該國企業(yè)以市場經濟待遇或者單獨待遇的問題。相應地,歐盟反傾銷法中的非市場經濟制度至少應當由兩部分組成:一是關于出口國市場經濟(或其對應的非市場經濟)地位的規(guī)定,二是關于出口國被訴傾銷產品生產商市場經濟待遇或者單獨待遇的規(guī)定。兩部分相輔相成,缺一不可。二、歐盟對“非市場經濟國家”的使用歐盟反傾銷法上關于非市場經濟地位的規(guī)定有三個顯著特點:第一,歐盟對有關國家類別概念的使用一直是含糊其辭的,對所謂“非市場經濟國家”的概念稱呼與具體國別的指明方式經歷了一個從間接到直接的變化過程。第二,在二級立法中,(一)“可能”是非市場經濟歐盟反傾銷法上的非市場經濟制度緣起于《關貿總協(xié)定》附件(九)對該協(xié)定第6條第1款的“說明和補充條款”,但其又大大地超越了該“說明和補充條款”的合理限度,是一種國際違法行為。該“說明和補充條款”中出現(xiàn)了所謂“國營貿易經濟”(statetradingeconomies),而不是“非市場經濟”概念,即:各締約方承認在進口來自某一對貿易實行完全的、或實質性完全壟斷的國家,且所有國內價格均由該國家予以規(guī)定的場合,在適用第1款規(guī)定來確定價格的可比性方面‘可能’存在特殊困難。在此種情形下,進口締約方‘也許’認為有必要考慮到這樣一種可能性,即與某一此等國家中的國內價格進行嚴格比較,‘可能’并非總是適當?shù)摹W盟反傾銷法上非市場經濟制度違反了上述條款,缺乏正當性,理由有三:第一,從嚴格意義上說,該規(guī)定只適用于對貿易實行完全的或實質性壟斷的國家,且所有價格均由該等國家政府予以規(guī)定的情形。實際上,即使在蘇聯(lián)、東歐劇變以前,人們也很難找到這樣的國家,更何況如今被歐盟歸類為非市場經濟體的任何一個國家也均不符合該款規(guī)定的特征。第二,WTO上述法律文件對“非市場經濟”這一概念只字未提,而人們不能當然地用“國營貿易經濟”指代“非市場經濟”。第三,從其使用的“可能”(may)而非“應當”(shall)之措辭來看,該條款只是指出了進口國把國營貿易經濟國家的國內價格拿來比較的做法有可能不適當,而并非當然不適當。雖然這一條款未提供解決問題的方法,但它也沒有認可,更沒有提議所謂市場經濟替代國中的價格或成本作為依據,計算來自國營貿易經濟國家產品的正常價值和傾銷幅度。顯然后一方法具有相當明顯的貿易保護主義功能,并且,在歐盟進口貿易量方面排名越靠前的國家,遭受這一方法的損害就越大。從這個意義上,被歐盟認定為所謂非市場經濟國家的成員是有權要求與歐盟展開磋商,或者向WTO爭端解決機構提出申訴,要求歐盟改變其非市場經濟制度的。近年來,中國已經成為歐盟的第二大貿易伙伴和第一大進口國,亦當然享有這一權利。但是,正如國內有學者所言,對于中國來說,由于已經在《加入WTO議定書》第15條第a項、第d項的特別承諾中允許其他成員方在中國加入之日后15年內繼續(xù)將中國視為非市場經濟國家,并在反傾銷調查中繼續(xù)使用市場經濟替代國方法確定原產于中國的進口產品的價格可比性,這一具有國際法約束力的承諾在一定程度上已經將歐盟不合理的非市場經濟制度合法化了,故中國在WTO框架內對歐盟該項制度提出質疑的權利受到了很大的限制。(二)灰色規(guī)定空間作為在國際貿易規(guī)則制訂方面擁有強勢話語權的少數(shù)國際法主體之一,歐盟的前身———歐洲經濟共同體利用當初《關稅與貿易總協(xié)定》等多邊貿易規(guī)則中的灰色規(guī)定空間,在冷戰(zhàn)思想驅使下,針對當時的社會主義陣營國家,在其反傾銷政策中出臺了非市場經濟制度。而發(fā)布的《第1681/79號條例》在第五份和第六份“反傾銷基本條例”中,非市場經濟國家條款所援引的進口保障措施二級立法歐盟對所謂非市場經濟國家概念和國家名單的變化,除了因部分國家陸續(xù)加入歐盟外,從根本上說是歐盟在客觀現(xiàn)實壓力面前被迫做出的法律調整,即數(shù)個被歐盟一直視為傳統(tǒng)非市場經濟的國家均早已成為WTO成員,(三)關于進口貿易管制中不特定規(guī)則的建議進口國反傾銷法中就本國反傾銷機關認定或者承認某一出口國市場經濟地位的標準做出明確規(guī)定,對于減少進口貿易管制中的暗中操弄空間,消除歧視待遇,從而建立和維護公開公正的國際貿易秩序來說,具有非常重要的現(xiàn)實意義。例如,美國在其《1988年綜合貿易與競爭法》(四)歐盟對俄羅斯和公司的態(tài)度2001年12月11日,中國成為WTO正式成員。如果說這是歐盟將中國從傳統(tǒng)非市場經濟國家調整為轉型經濟國家的重要原因的話,那么,歐盟對于俄羅斯和烏克蘭的態(tài)度則頗為耐人尋味。1998年4月27日,歐盟將俄羅斯與中國一并調整為轉型經濟國家的理由是這兩個國家的“改革進程已經從根本上改變了它們(各自)的經濟,并導致出現(xiàn)了受市場經濟條件支配的公司商號,該兩國由此均已不再屬于引起類比國方法適用的經濟狀況”。中國自1998年7月1日被歐盟調整為轉型經濟國家至今已經超過十三年時間,(五)市場經濟待遇的法定規(guī)定基礎:無實體理由的反傾銷既然歐盟的反傾銷措施旨在抵制傾銷這一不公平的貿易做法,那么,歐盟就應當直接針對國外生產商或出口商的傾銷行為展開調查,以該等生產商或出口商自身的成本、費用等資料信息為基礎來計算涉案產品在出口國國內市場上的正常價值和出口價格,即“誰傾銷,就調查誰”,這本屬歐盟反傾銷調查應當遵守的一般原則。即使傾銷產品的生產商或出口商來自國營貿易國家,只要該等國家的國內價格在可比性方面不存在特殊困難,該原則也必須得到遵守。此種情形下歐盟反傾銷措施的限制作用是針對國外傾銷產品的生產商或出口商的,因而是正當?shù)?。只有當有確切的證據和理由表明國營貿易國家的國內價格在可比性方面存在特殊困難時,歐盟才有必要采用某種特殊規(guī)則,以便查出國外真正的傾銷產品生產商或出口商,并根據其傾銷行為的具體情節(jié),采取有效的反傾銷措施,而這是例外情形。在無確切證據和理由予以支持的前提下,依據后一種情形采取的反傾銷行動將損害出口國中那些未實施傾銷行為的生產商或出口商的合法利益。關于其究竟有何確切證據和理由可使其背離“誰傾銷,就調查誰”之一般原則,歐盟在未對“非市場經濟國家”做出解釋的前提下,將之拿來模糊替換了《關貿總協(xié)定》第6條第1款“說明和補充條款”中的“國營貿易國家”概念,且未就其認定出口國享有市場經濟(或其對應的非市場經濟)地位的標準在法律上做出明確規(guī)定,而是首先當然地推定凡是來自所謂非市場經濟國家的傾銷進口產品,其生產商的成本、費用等有關信息資料均是不可靠的,這是對包括傾銷產品具體生產商在內的出口國相關產業(yè)的整體消極認定,是一般原則;只有當涉案產品生產商能夠證明自己的生產經營活動是在市場經濟條件占主導地位的情況下展開時,歐盟才可能給予該特定生產商或出口商以市場經濟待遇或個別待遇,這是例外,此時歐盟對出口國傾銷產品所屬相關產業(yè)的整體認定仍然是消極的。顯然,歐盟反傾銷法關于市場經濟地位的規(guī)定顛倒了原本一般和例外的關系,往往造成在所謂非市場經濟國家中大多數(shù)生產商或出口商因個別主體的傾銷行為而無辜遭受株連,這是一種貿易保護主義行徑,且違反歐盟一貫自我標榜的法治原則。[27]基于上述本質性認識,筆者認為,歐盟之所以不就其認定其他國家市場經濟地位的法律標準做出明確規(guī)定,有三個主要原因:第一,除中國的質疑權受到自身在“入世議定書”中所做承諾的限制外,由于其他被歐盟視為非市場經濟體的成員對歐盟的出口貿易數(shù)量較小,從而遭受歐盟非市場經濟制度的不利影響相對較小,故未見其有對歐盟這一制度的合理性提出有力挑戰(zhàn)者,這就導致在當今國際貿易中,歐盟以非市場經濟名義對有關國家采取的歧視性的反傾銷措施至少從表面上被默認為合法了,歐盟可以藉此有效地限制來自有關國家的大量進口,而不必承擔任何法律風險;第二,通過將此種標準置于一定程度的模糊甚至缺失狀態(tài),來保持歐盟在實際處理手法上的靈活度,擁有較大的自由行動空間;第三,歐盟對外所稱的所謂市場經濟國家標準并非影響其實際行動的決定性因素,來自有關國家的進口對歐盟經濟帶來的沖擊、歐盟在對方國家境內的重大經濟利益關切以及相關國際政治外交關系等也是各方隱而不宣的重要考慮因素。因此,關于出口國市場經濟地位的標準已經超越了單純的貿易和法律范疇,而成為一個非常敏感的政治問題。實際上,即便是美國法律中關于市場經濟地位的規(guī)定,也是較為模糊和籠統(tǒng)的。三、經濟待遇和個人待遇規(guī)則(一)第二,替代國的武斷選定為了確定來自非市場經濟國家進口產品的正常價值,歐盟委員會通常首先選定一個市場經濟第三國作為替代國,以產品在該國的價格或推定價值,或者以產品從該第三國向包括歐盟在內的其它國家的出口價格作為計算的基礎。根據“反傾銷基本條例”第2條第7(a)款規(guī)定,第一,“反傾銷基本條例”中的替代國規(guī)定對經濟發(fā)展水平相對落后以及享有天然比較優(yōu)勢的非市場經濟出口國是不公正的。歐盟反傾銷機構通常不愿把非市場經濟國家與市場經濟替代國相對而言的經濟發(fā)展水平或者人均國民生產總值作為選定替代國時的一個考慮因素。例如,在1995年針對中國產品采取的六起臨時反傾銷措施案件中,美國被選為替代國的就有三起,日本在另外一起中被選為替代國。第二,歐盟委員會在選定替代國方面所享有的廣泛自由酌處權違反法律確定性原則。除非決定不向歐盟出口,非市場經濟國家的生產商或出口商因無法判斷歐盟委員會在日后的反傾銷調查中究竟會選擇何種替代國,所以事先很難將其出口價格設定等于或者高于其本國國內價格以及可能的替代國國內價格,以此來避免日后受到傾銷指控。受指控后,即使可以預測替代國,它們通常也不大可能及時獲得替代國在成本與價格方面的準確信息。顯然,這有悖于歐盟法院在其判例法中提出并逐步發(fā)展成為歐盟法基本原則之一的法律確定性原則。第三,根據“反傾銷基本條例”第2條第7(a)款,反傾銷調查程序開始后,各方當事人應當立即得到關于擬被選定為替代國方面的通知,并有權在10天內發(fā)表評論意見。這對涉案的非市場經濟國家生產商或出口商而言,嚴重欠缺程序公正性。這是因為,歐盟生產商或其所屬產業(yè)在準備提出傾銷投訴過程中,往往得到了歐盟委員會的實際指導,并有充裕的時間來對各個不同的市場經濟第三國狀況進行分析比較,在此基礎上,從中選擇一個對其最為有利的國家作為替代國,而涉案非市場經濟國家的生產商或出口商對不同國家相似產品的生產進行比較的過程,通常比較復雜,必要信息資料的獲取亦較為困難,他們在短短10天時間內往往無法提出有價值的或者具有實質性意義的評論與提議,因而很難對歐盟委員會選定替代國的過程施加實質性影響。(二)市場經濟待遇在實行非市場經濟制度將近二十年后,歐盟在其反傾銷法中增加了關于市場經濟待遇的規(guī)定,作為針對非市場經濟國家不同生產商或出口商適用統(tǒng)一反傾銷稅率規(guī)則的例外。1.企業(yè)自身的原因根據修訂后的“反傾銷基本條例”(1)公司關于價格、成本和投入(包括如原材料、技術和勞動力成本)、產出、銷售和投資方面的決定是基于對體現(xiàn)了供求關系的市場信號的反應而做出的,并未受到重大的政府干預,主要的投入成本充分體現(xiàn)了市場價值;(2)公司擁有一套條理清晰的基本會計記錄,該記錄受到依照國際會計標準進行的獨立審計,并適用于所有用途;(3)公司的生產成本和財務狀況不受從以前非市場經濟體制延續(xù)下來的關于資產貶值、其他賬面注銷、易貨貿易和通過債務賠償辦理支付方面的重大扭曲;(4)有關公司受到保證其運轉具有法律確定性和穩(wěn)定性的破產法和物權法的調整;并且(5)外匯匯率的轉換是按照市場比率進行的。[41]既然在非市場經濟國家中,出口產品的真實生產成本被認為是無法判定的,似乎有必要參考市場經濟替代國的國內生產價格數(shù)據,那么,歐盟反傾銷機構據以批準非市場經濟國家生產商或出口商享受市場經濟待遇的標準本應當以反映出此等企業(yè)的真實生產成本為合理限度。2.遇前三種標準的執(zhí)行針對被訴傾銷產品生產商的市場經濟待遇申請,歐盟反傾銷機構在其公布的決定文件中,通常會就申請企業(yè)與是否符合此等待遇法定標準做出說明。實踐中,反傾銷機構基于其享有的寬泛自由裁定權,常常針對類似的案情,在相同的法定標準名義下,做出迥然不同的認定結果,其給出的所謂理由具有很大的隨意性,難以自圓其說,令人無法信服。這在“反傾銷基本條例”規(guī)定的市場經濟待遇前三條標準的執(zhí)行過程中,表現(xiàn)得尤其明顯。具體說來,第一條標準主要解決的是在生產商或出口商企業(yè)中是否存在國家的重大干預問題。實踐中,歐盟委員會經常將之解釋為是否存在國有股權。如果國有股權超過了50%,則推定存在著國家干預,該等企業(yè)提出的市場經濟待遇申請將被自動駁回。如國有股權介于10%—50%之間,歐盟委員會照樣傾向于推定國家干預的存在。第二條標準涉及企業(yè)是否保存依照國際會計標準審計的會計記錄。實踐中,歐盟反傾銷機構常常將之解釋為公司的已審計會計賬目必須完全與國際會計標準相符合。但顯而易見的是,關于公司賬目是否根據或者完全遵循國際會計標準來審計,實乃另外一個全然不同的評估標準問題。如果嚴格依照該條標準來分析,很有可能出現(xiàn)這樣一種狀況,即當公司賬目確實完全依照國際會計標準接受了審計,審計師提出了一個有待以后改正的問題,而公司尚未來得及采取充分的糾正措施時,反傾銷機構即可依第二條標準來駁回涉案企業(yè)提出的市場經濟待遇申請。第三條法定標準涉及在出口國從非市場經濟向完全市場經濟轉型過程中,該國生產企業(yè)受到不良影響的程度。在認定企業(yè)資產評估是否正當、土地租金價格是否公平等問題上,歐盟反傾銷機構享有很大自由裁定權,其并未公開自己在此標準方面的衡量評估尺度。3.企業(yè)享受市場經濟待遇被訴傾銷產品的生產商或出口商在規(guī)定時間內提出市場經濟待遇的申請后,歐盟委員會將對該企業(yè)進行兩種形式的核查:一是對申請企業(yè)單獨進行的核查,其目的專門是為了驗證申請企業(yè)所提供證據資料的真實性。此種形式的核查一般在企業(yè)提交市場經濟待遇申請文件后的兩到八個星期內進行;二是在收到企業(yè)反饋的通常調查問卷后,作為一般意義上的例行核查過程的組成部分,歐盟委員會將對包括申請企業(yè)在內的外國生產商或出口商進行綜合核查,或者如果申請企業(yè)是一個未被選定為抽樣的生產商或出口商時,歐盟委員會亦可通過臺賬式分析的方式,對之進行綜合核查。由于綜合核查比專門核查的目的廣泛,內容復雜,因此,即使歐盟委員會已經對提出市場經濟待遇申請的企業(yè)進行了單獨的專門核查,其后仍然需要對該等企業(yè)進行綜合核查。對申請企業(yè)來說,這種雙重核查制度是一種沉重的負擔,通常會占用他們很多時間和精力,使其不能更好地提高所提供資料信息的準確度。4.決定的市場經濟待遇的發(fā)布和效率在對提出市場經濟待遇申請的外國生產商企業(yè)進行現(xiàn)場核查并進行分析后,歐盟委員會理應盡快公布其決定。根據“反傾銷基本條例”(三)自由的匯出制度非市場經濟制度實行二十多年后,歐盟“反傾銷基本條例”才有了所謂單獨待遇的規(guī)定。在適用(本條例)第2條第7(a)款(規(guī)定的以市場經濟替代國方法確定來自非市場經濟國家進口產品的正常價值)時,對于那些能夠在得到適當證實說法的基礎上證明下列狀況的出口商,(反傾銷機構)應當指明一項單獨的(反傾銷)稅:(a)如出口商系全部或部分地由外國投資,或者系合營企業(yè)的,其可以自由地匯出投資與利潤;(b)出口的價格與數(shù)量,以及銷售的條件與條款是自由決定的;(c)大多數(shù)股份屬于私人所有;出現(xiàn)在董事會中的或者擔任關鍵管理崗位的政府官員要么應當處于少數(shù),要么必須證明公司仍然充分獨立于國家干預之外;(d)外匯兌換是按照市場匯率進行的;并且(e)如果對單獨出口商指定了不同的(反傾銷)稅率,政府干預無法使得(反傾銷)措施被規(guī)避。這一規(guī)定存在的主要問題是:首先,與市場經濟待遇的五項標準相比,單獨待遇的上述五項標準在嚴苛程度上并未出現(xiàn)明顯降低。其次,申請獲得單獨待遇的非市場經濟國家生產商必須同時符合上述五項標準,缺一不可。再次,即使非市場經濟國家的生產商獲得了單獨待遇,歐盟委員會在計算涉案產品的正常價值時,仍然采用的是武斷且不公正的市場經濟替代國方法。最后,實踐中,歐盟委員會在決定是否批準非市場經濟國家有關企業(yè)的單獨待遇申請時,采用了多種計算方法,人們無法從中找到可供預測和遵循的確切行動指南,唯一能夠發(fā)現(xiàn)的是這樣一個日益明顯的一般性趨勢,即歐盟反傾銷機構批準非市場經濟國家出口商所提出的單獨待遇申請的情