互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的法律性質分析

互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的法律性質分析

一、惡意不兼容近年來，網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務之間的不兼容現(xiàn)象頻繁發(fā)生。不兼容行為后來演變?yōu)槟承┢髽I(yè)打壓競爭對手的一種方式。在工業(yè)和信息化部2011年發(fā)布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》中,這種行為被稱為“惡意不兼容”。行為人是否存在“惡意”,構成了不兼容行為是否合法的重要標準。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會2011年發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》采用了同樣的提法。該公約指出,“終端軟件在運行中由于技術原因可能產(chǎn)生沖突的,應當尊重用戶的自主選擇權”,但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不能實施“惡意排斥”行為。所謂“惡意排斥”,是指“某款終端軟件在設計、安裝、運行過程中,無正當理由,故意給其他合法終端軟件設置障礙,妨礙用戶安裝或者使用其他合法終端軟件”。2013年《互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務自律公約》將“惡意排斥”擴展到安全服務領域,即“互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務產(chǎn)品在設計、安裝、運行過程中,無正當理由,故意給其他合法產(chǎn)品設置障礙,妨礙用戶安裝或者使用其他合法產(chǎn)品的行為”。工業(yè)和信息化部的上述規(guī)定與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的上述公約未能很好地解決“惡意不兼容”問題,圍繞不兼容問題發(fā)生的爭論與案件越來越多,其中也不乏引人注目的大案(如“3Q大戰(zhàn)”)。2017年修訂通過的《反不正當競爭法》正式將這種行為規(guī)定下來,“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容”,成為典型的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為之一。《反不正當競爭法》延續(xù)工業(yè)和信息化部上述規(guī)定中的思路,只禁止“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行”的“惡意不兼容”。這體現(xiàn)法律規(guī)制的謹慎態(tài)度,即只會干預那些主觀上達到“惡意”程度的不兼容行為。對不兼容行為是否需要規(guī)制、如何規(guī)制,人們看法存在較大分歧。站在用戶立場,除非某種產(chǎn)品或服務真的存在安全或其他問題,否則產(chǎn)品或服務之間相互兼容顯然更能便利用戶使用?；ヂ?lián)網(wǎng)的本質也在于信息交換、互聯(lián)互通,如果不同產(chǎn)品或服務間彼此設禁、互不兼容,互聯(lián)網(wǎng)也將喪失“溝通”“連接”與“分享”的價值。不過站在企業(yè)立場,是否需要兼容競爭對手的產(chǎn)品或服務,人們看法不可能一致。小企業(yè)或新企業(yè)為了推廣自己的產(chǎn)品或服務,會更多地選擇與他人產(chǎn)品或服務兼容,并希望自己的產(chǎn)品或服務也能被他人兼容;大企業(yè)對與他人產(chǎn)品或服務的兼容性則并沒有太多顧慮,同時也不希望被他人“搭便車”,尤其是可能對自己構成較大威脅的競爭對手,所以不兼容的傾向可能更為明顯。在理論上,也有人主張不兼容本身就是市場競爭的應有之義,因為誰也沒有義務來幫助競爭對手成長。在我國現(xiàn)行法中,雖然明確規(guī)定“惡意不兼容”行為的主要是《反不正當競爭法》,但不兼容行為也可能構成侵權行為,有時還符合《反壟斷法》的規(guī)定,進而可能存在不同的法律適用。那么,這些法律間的適用關系是什么,并存還是互斥?《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的適用界限在哪里?兩法的適用又有何區(qū)別,應當如何分工?本文主要圍繞上述問題展開,并主要討論《反不正當競爭法》的適用及其與《反壟斷法》的配合問題。二、不兼容行為的復合性質和多重規(guī)范(一)不兼容行為只造成特定主體損害,則認為,在法律框架內(nèi),法律適用的標準也很難保證對不兼容行為的規(guī)制,侵權責任法是人們首先想到的規(guī)范依據(jù),這也是司法實踐中規(guī)制不兼容行為的主要方式。即便有時當事人提起不正當競爭之訴,法院也主要依據(jù)侵權責任法裁判,按照侵權責任法的邏輯來審查被訴行為的合法性,反不正當競爭法似乎只是作為侵權責任法的特別法,為侵權行為的法律適用提供一個額外的裁判依據(jù)。有學者甚至主張,由于互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為與技術聯(lián)系緊密,大多不具有普遍性、穩(wěn)定性和長期性,市場本身即可調整,市場本身無法調整的通過個案即可解決,因而對強制跳轉、干擾、惡意不兼容等新型不正當競爭行為的認定,應當適用侵權責任法。不過,籠統(tǒng)地說所有的不兼容行為都可以或應當適用侵權責任法來調整,顯然過于絕對,它忽視了不兼容行為損害的復合性,因而也就忽視了不兼容行為性質的多重性。如果不兼容行為只造成特定主體損害,即只損害私益,那么認定為侵權行為就足夠了,公權機構無需介入,但不兼容行為很可能同時損害不特定主體利益,進而涉及社會公共利益的保護問題,這時公權機構的介入可能就是必要的。市場領域的很多行為都具有這種雙重屬性,一方面構成私法上的侵權行為或違約行為,另一方面也構成公法上的不正當競爭行為或壟斷行為。兩種不同性質的獲得,源于同一行為造成的不同損害,而非行為本身的不同,行為仍是同一個。兩種損害都需要救濟,但因為是不同類型的損害,救濟方式會有不同。特定主體的損害,由于受害人是確定的,可以由受害人自己通過談判或訴訟的方式進行救濟;不特定主體的損害,難以確定所有的受害人,只能由公權主體來代表這些受害人,通過罰款等公法方式進行救濟。兩種損害不同,救濟方式不同,不可以互相替代,也非互相排斥。正因如此,我們會看到,在現(xiàn)行法中,不正當競爭行為、壟斷行為的法律責任,既包括對特定受害人的賠償責任,也包括為彌補社會公共利益損害而承擔的罰款責任。可見,對這些具有復合性質的行為進行的法律適用,需要在不同的法律框架內(nèi)各自分析、分別審查。同時,正因為不同法的救濟目標不同,其設定的違法性標準也就不同。相對于特定主體損害,社會公共利益損害是一種更大的損害,因而也就需要更重的法律責任來救濟。不兼容行為只是造成特定主體損害,還是同時產(chǎn)生了更大的損害,需要通過不同的標準來評價,否則就可能會影響正常的市場競爭,造成過度的法律干預。反不正當競爭法和反壟斷法之所以需要介入,一定是由于不兼容行為造成的損害已經(jīng)超出了特定主體的范圍,無法僅用侵權法的方式來救濟。這也意味著,只有那些比較嚴重的不兼容行為,才需要反不正當競爭法或反壟斷法的規(guī)制。從侵權法到反不正當競爭法,再到反壟斷法,違法性標準一定會越來越高。例如,普通侵權行為的成立,僅要求行為人主觀上有“過錯”,我國《反不正當競爭法》禁止的不兼容,則要求行為人主觀上必須達到“惡意”的程度,“惡意”顯然是比“過錯”(故意和過失)更嚴格的主觀惡性要求;(二)不兼容行為具有市場支配地位如前所述,不兼容行為需要在多種法律之下進行評價。該行為畢竟涉及市場競爭問題,如果產(chǎn)生競爭損害,自然需要競爭法的介入。在日常生活中,不兼容行為多被形象地稱為“屏蔽”“封禁”“封殺”“封鎖”,“3Q大戰(zhàn)”之后,“二選一”也用于指代部分限制程度較重的不兼容(無法并存的不兼容)。這些行為可能符合某些壟斷行為的外在形式,也可能是一種互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為。在反壟斷法上,大多學者認為,濫用市場支配地位制度一定程度上可以規(guī)制不兼容行為。從行為表現(xiàn)看,不兼容行為可能與我國《反壟斷法》規(guī)定的以下濫用行為相關:(1)限定交易。行為人對競爭對手的產(chǎn)品或服務實施不兼容,可能是在變相限定用戶使用自己的產(chǎn)品或服務。如果不兼容已經(jīng)達到了互相排斥、不能共存的程度,實際上就是在逼迫用戶進行選擇,本質上是限定交易。(2)附加不合理的交易條件。不兼容行為可能表現(xiàn)為對用戶使用他人產(chǎn)品或服務施加限制,用戶想要使用行為人的產(chǎn)品或服務,就必須接受這種限制。大多不兼容行為并未達到不能共存的程度,而只是影響到用戶使用他人產(chǎn)品或服務的效果,如使用不暢、需要變通、需要更改設置等。這種情況下,用戶受到的這些限制,可以理解為行為人附加的額外交易條件。(3)拒絕交易。如果行為人和對方之間存在交易關系,而對方又存在明確的交易意愿并提供了合理的交易條件,則不兼容對方的產(chǎn)品或服務,某種程度上可視為拒絕交易。(4)差別待遇。不兼容行為的實施如果具有歧視性,即對相同的產(chǎn)品或服務,有選擇性地實施不兼容,或者不兼容的條件存在區(qū)別,則可能構成對特定產(chǎn)品或服務的差別待遇。上述判斷是指形式上的簡單比對,不兼容行為在現(xiàn)實中多種多樣,是否符合濫用行為的規(guī)定,只能基于個案判斷。而且,在濫用市場支配地位制度下探討不兼容行為的合法性,更大的爭議必然會集中于相關市場的界定、支配地位的認定(包括“必需設施理論”的應用)等方面。這就回到了反壟斷法上一個似乎已陷入“死結”的問題——如何認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場支配地位。只要談及這一問題,就不得不面對最高人民法院在“3Q”案判決中的一些判斷,諸如“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征,相關市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領域那樣清晰”“市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標”“高的市場份額并不當然意味著市場支配地位的存在”等。這些看法似乎已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)競爭的一個個典型“標簽”,使得適用于互聯(lián)網(wǎng)領域本就遭遇較大挑戰(zhàn)的反壟斷法,面臨著更加難以逾越的“門檻”。在反壟斷法之外,還可尋求其他干預性的法律制度來規(guī)制不兼容問題,反不正當競爭法是一個重要途徑。從行為表現(xiàn)看,不兼容行為既可能構成壟斷,也可能構成不正當競爭,而不正當競爭行為的認定,不需要以行為人具有市場支配地位為前提?！斗床徽敻偁幏ā返?2條第2款(互聯(lián)網(wǎng)專款)三、行為之重合與外部重合從上面表述可以看出,不兼容行為很可能同時符合多種行為的外在表現(xiàn),即發(fā)生行為重合,這會引起法律適用的選擇,即到底適用哪部法律或哪個法條的問題。在競爭法上,行為重合可能在三個層面發(fā)生:一是不同法律制度間的重合,即一種行為既可能構成壟斷,也可能構成不正當競爭;二是同一法律制度內(nèi)不同行為類型之間的重合,如在反壟斷法上,一種行為既可能構成壟斷協(xié)議,也可能構成濫用市場支配地位,在反不正當競爭法上,一種行為既可能構成市場混淆,也可能構成虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳;三是同一行為類型中不同行為表現(xiàn)之間的重合,如濫用市場支配地位行為中,掠奪性定價與價格歧視的重合、超高定價與拒絕交易的重合、限定交易與搭售或附加不合理交易條件的重合,以及《反不正當競爭法》中,第12條列舉的各項行為之間的重合。第一種重合,可稱為外部重合,其本質是反壟斷法和反不正當競爭法之間的關系問題。后兩種重合,可稱為內(nèi)部重合,涉及法律適用中的行為類型化問題,即在同一部法律中,對行為進行類型化列舉,是否必須做到“既不重復、也不遺漏”。(一)從法律責任的角度區(qū)分既然某種行為既可能構成壟斷又可能構成不正當競爭,而兩種行為的構成要件必然存在區(qū)別,那么對這種行為應當如何定性及選擇法律適用?以目前討論較多的“二選一”行為規(guī)制為例,學界基本觀點是,“二選一”可能具有“多元違法屬性”,《反壟斷法》《反不正當競爭法》和《電子商務法》等多部法律都可以適用,但存在適用門檻、適用順序、側重點等方面的差異,每部法律也可能具有各自的適用局限。例如,有學者認為,《反不正當競爭法》的適用門檻最低,《反壟斷法》的適用門檻最高,但都可以適用。上述觀點不同程度地討論了如何在反壟斷法與反不正當競爭法之間進行選擇,但未能徹底地解決某種行為同時符合兩法規(guī)定時如何處理的問題。大多觀點只談及行為的違法屬性,沒有涉及行為定性及法律適用時兩法到底是并存關系還是選擇關系。雖然有觀點對兩法適用的側重點進行了區(qū)分,但這更多只是理論上的,實踐中這種區(qū)分非常困難。例如,一種行為完全可以既損害消費者利益又限制市場競爭。如果不兼容行為只符合某一法律的構成要件,問題當然好辦,比較棘手的問題是,反壟斷法上的違法性標準普遍比反不正當競爭法要高,不兼容行為符合了反壟斷法的規(guī)定,則基本會符合反不正當競爭法的規(guī)定,那么對這種行為到底是認定為壟斷還是不正當競爭,還是同時認定并要求行為人同時承擔兩法上的責任?不同法律制度調整同一行為的情況比較常見,因為現(xiàn)代社會很多問題具有復雜性,需要不同法從不同角度予以“綜合”解決,但這些不同法在調整同一行為時,必然存在目標差異,并基于它們自身的特殊性,從與其他法不一樣的角度來解決問題。從這個角度看,反壟斷法和反不正當競爭法盡管都規(guī)范競爭行為,但法律適用必然存在區(qū)分。目前學界的一個普遍看法是,壟斷行為損害競爭自由,不正當競爭行為損害競爭公平,所以,反壟斷法重在維護競爭自由,反不正當競爭法重在維護競爭公平。上述區(qū)分理論上是成立的,但實踐中仍無法為壟斷行為與不正當競爭行為的區(qū)分及兩法的適用提供清晰的標準,因為競爭的自由與公平很多時候難以分開。對企業(yè)間的聯(lián)合行為來說,這種區(qū)分相對比較清楚,聯(lián)合行為限制的基本都是競爭自由,很少有人說壟斷協(xié)議或經(jīng)營者集中構成不正當競爭。但在濫用市場支配地位行為上,要區(qū)分損害效果到底限制競爭自由還是競爭公平就極其困難。濫用市場支配地位行為主要是各種排擠競爭對手的行為(排他性濫用),這固然是不想與他人競爭(即損害競爭自由),但以拒絕交易、限定交易、差別待遇等方式來排擠競爭對手,很難說就與公平競爭無關,就一定不是不正當競爭。不正當競爭行為形式上雖是一種過度競爭,但最終目的也是希望排擠競爭對手,最好消滅競爭。如果我們著眼于兩種行為的法律責任與兩法的實施方式,就會發(fā)現(xiàn)壟斷行為與不正當競爭行為的更重要區(qū)別在于競爭損害的程度上。首先,從實施方式看,反壟斷執(zhí)法屬于中央事權,只有國務院反壟斷執(zhí)法機構及其授權的省級市場監(jiān)管部門才有壟斷案件的執(zhí)法權,其次,根據(jù)我國現(xiàn)行法,壟斷行為的法律責任主要是上一年度銷售額1%～10%的罰款,這是非常重的法律責任,可能會高達數(shù)億甚至幾十億元人民幣;不正當競爭行為的法律責任要低得多,大多只有幾萬、幾十萬罰款,多的也不過300萬或500萬的上限。此外,兩種行為損害程度的區(qū)分也可以在自由競爭與公平競爭兩種價值的不同地位上得到印證。自由競爭是公平競爭的基礎和前提,沒有競爭的自由,就不可能有競爭的公平,但競爭的不公平并不必然意味著競爭自由的喪失,所以,以損害競爭自由為結果的壟斷行為,必然比以損害競爭公平為結果的不正當競爭行為要嚴重得多。由上可知,壟斷行為與不正當競爭行為都損害競爭,而競爭本身就是社會公共利益,所以兩種行為在損害類型上并沒有實質性區(qū)別,它們的區(qū)別更多體現(xiàn)在損害程度上。在法律適用中,判斷損害類型與損害程度非常重要,它不僅決定了行為性質的差異,也影響法律責任的承擔。一般來說,如果某種違法行為同時造成了不同類型的損害,則需要同時賦予其不同的法律性質,進而需要同時承擔不同的法律責任。例如,侵犯商業(yè)秘密行為既可能損害權利人利益(特定主體私人利益損害),也可能損害競爭秩序(社會公共利益損害),還可能危害社會秩序(刑法法益損害),所以一種侵犯商業(yè)秘密行為很可能既被認定為侵權行為(或違約行為),也被認定為不正當競爭行為,還被認定為犯罪行為,三種行為性質并存,亦會帶來三種法律責任的并用。如果某種行為造成的損害類型相同,只是損害程度存在區(qū)別,則較重損害會構成對較輕損害的吸收,責任追究上也只需要針對較重損害設定法律處罰即可,如治安違法與刑事犯罪就是如此。不正當競爭行為和壟斷行為的關系,也可從這個角度進行理解:不正當競爭是一種違法性相對偏輕的損害競爭秩序行為,壟斷行為則是一種違法性更為嚴重的損害競爭秩序行為;一種行為構成壟斷的,就不必再認定為不正當競爭,而不構成壟斷行為的,依然有可能構成不正當競爭;在法律處罰上,也不可能對一種行為既施加反壟斷法上的責任,也施加反不正當競爭法上的責任?；谏鲜雠袛?本文觀點是:就不兼容行為來說,盡管理論上反壟斷法和反不正當競爭法都可以適用,但在具體個案中,兩法的適用只能是選擇關系而非并存關系;不兼容行為如果違法,則要么是不正當競爭行為,要么是壟斷行為,不能認定為雙重違法。上述定位有助于為不兼容行為找到更合適的規(guī)制路徑。實踐中,到底選擇適用反壟斷法還是反不正當競爭法,主要基于不兼容行為的損害大小。行為人的市場地位、行為的普遍性與持續(xù)時間,以及行為的實現(xiàn)方式等,一般可作為預判不兼容行為損害大小的考慮因素。我們可以基于這些因素對不兼容行為進行定位,并選擇不同的法律進行規(guī)制。例如,如果不兼容行為由具有市場支配地位的經(jīng)營者實施,則行為的牢固性一般更強,限制程度往往較重,持續(xù)時間通常較長,競爭損害也會較大,這類不兼容行為更應認定為壟斷,而不必再適用反不正當競爭法;有些不兼容行為的實施者未必具有市場支配地位,但它可能也會排擠其他競爭對手、影響用戶利益,只不過尚未達到排除市場競爭的效果,限制競爭的程度也相對較弱,對這類不兼容行為就可認定為不正當競爭,而不必強調反壟斷法的適用。此外,就我國當前現(xiàn)實來說,究竟選擇哪種法律適用,還可以結合不兼容行為的發(fā)生領域。我們常說互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)支配地位的認定存在困難,但“互聯(lián)網(wǎng)”只是一個領域,并非特定的行業(yè),互聯(lián)網(wǎng)領域不同行業(yè)的競爭狀況不可能完全一致。雖然總體上看,互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭比較激烈,但有些行業(yè)的競爭格局已相對穩(wěn)定,有些行業(yè)則存在高度動態(tài)性,不同行業(yè)內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),面臨的競爭壓力存在顯著差異。在這種情況下,不宜一概說互聯(lián)網(wǎng)領域很難存在市場支配地位,不能因為反壟斷法的適用門檻較高就完全放棄反壟斷法的適用。(二)將抽象的違法性標準類型化并不利于適用即便確定了適用反壟斷法或反不正當競爭法,行為重合的問題仍然存在,即在各種壟斷或不正當競爭行為中,到底按照哪種具體行為類型來給不兼容行為定性,仍然面臨選擇。在競爭法上,同一法律內(nèi)部的不同違法行為,都具有相同的性質,損害程度也不會有太大差異,所以它們的法律責任一般相似。在這種情況下,只要違法行為是確定的,具體認定為哪種違法,對企業(yè)來說差別不大,企業(yè)不大可能糾結于到底被認定為哪種違法。但是,從法律適用的精確性以及理論上看,不同的違法行為最好還是能有相對明確的界限。我國《反不正當競爭法》“互聯(lián)網(wǎng)專款”中的列舉規(guī)定在學界就遭遇了不少批評。例如,有學者認為,“從立法技術來看,理想類型化條款中的各種類型應當滿足互斥并周延的要求。但網(wǎng)絡條款中的流量劫持、干擾和惡意不兼容卻既不互斥也不周延。不互斥意味著行為可能同時被多個類型覆蓋。……比分類不互斥危害更大的是分類不周延,因為它使網(wǎng)絡條款在提高可預見性方面的作用大打折扣”行為類型化的意義,主要是細化抽象的違法性標準。一個行為是否違法,立法上先會確立一個共通性標準,即所謂的構成要件,為了確保標準的包容性與適應能力,標準的內(nèi)容基本都比較抽象。這不利于執(zhí)法機構和法院的具體適用,所以立法通常也會對那些比較典型的符合標準的違法行為進行列舉。在《反不正當競爭法》第12條中,第2款包含兩項內(nèi)容:一是所有列舉行為的“共通性規(guī)定”,即“利用技術手段”,“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行”等內(nèi)容;二是行為列舉,包括(一)至(三)項的典型不正當競爭行為和第(四)項的兜底規(guī)定?！肮餐ㄐ砸?guī)定”實際上確立了所有互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的違法性標準,行為列舉只是對那些經(jīng)過實踐檢驗,發(fā)現(xiàn)必然會符合“共通性規(guī)定”的不正當競爭行為予以提示,以便于執(zhí)法機構和法院適用,也便于市場主體遵守。正因如此,列舉中的四項行為,都被稱為“下列妨礙、破壞……的行為”,兜底規(guī)定的表述也是“其他妨礙、破壞……的行為”。由此可見,將抽象的違法性標準類型化,實際上是為了提供一種法律適用的簡便機制。從理論上看,只要立法中確立了違法性標準,不論是否作出行為列舉,也不會影響這類行為的違法性認定,因為只要符合違法性標準,不論行為方式如何,都構成違法。但從實踐角度出發(fā),如果沒有行為列舉,則所有可能違法的行為都要一一比照抽象的違法性標準來分析,這將大大增加執(zhí)法機構與法院的負擔,也會提高法律適用的錯誤風險,對市場主體開展合規(guī)工作也非常不利。我國《反不正當競爭法》2017年修訂之前,針對未列舉的不正當競爭行為,第二條(所謂的“一般條款”)的適用現(xiàn)狀已經(jīng)充分證明了這點。從行為類型化的意義出發(fā),我們可能需要對類型化的“既不重復、也不遺漏”要求作出反思:首先,就“重復”來說,它可能在形式上不符合并列項之間的邏輯關系,即只要并列就不應交叉,但從法律適用的角度看,它會更加便利執(zhí)法機構或法院發(fā)現(xiàn)行為的違法性。只要行為的違法性是確定的,且列舉的各項行為的法律責任相同,則具體符合哪一項規(guī)定并不重要。只要執(zhí)法機構或法院能夠判斷涉案行為符合了最接近的列舉規(guī)定,就可以認定相關行為違法,至于它是否還符合另一項列舉規(guī)定,基本無需理會。相反,如果在類型化時非要追求不同列舉項間的互斥關系,則很可能使得列舉的行為又過于抽象,這樣就起不到類型化的作用了。執(zhí)法機構或法院在法律適用中如果過于糾結涉案行為到底符合哪一項列舉規(guī)定,且要保證符合當前項規(guī)定就不應再符合其他項規(guī)定,也會嚴重限制法律的適用效率。其次,就“遺漏”來說,如果法律列舉采用窮盡的方式,則必須保證不能遺漏,但如果僅是列舉典型行為,遺漏就不是一個問題。行為的類型化一般有“窮盡列舉”與“典型列舉”兩種方式。第一種方式通常適用于立法上沒有確立一般性違法標準或違法標準不明確的情況,因為這時無法依據(jù)一般性標準來認定列舉之外的行為是否違法,列舉就必須是全面的,否則法律適用就有漏洞。我國1993年《反不正當競爭法》就存在這個問題——第二章列舉的不正當競爭行為不夠全面,而第二條又不符合“一般條款”的要求,致使實踐中很多不正當競爭行為無法規(guī)制,法院在不得已的情況下對第二條進行了擴大解釋,這又帶來法律適用的隨意等問題?，F(xiàn)行立法已很少采用“窮盡列舉”模式,即便設置了一般性違法標準,通常在行為列舉之后也會設置一個兜底規(guī)定。這樣一來,“典型列舉”就成了行為類型化的基本選擇?！暗湫土信e”下根本不存在行為遺漏問題,因為所列舉的行為原本就不是所有的違法行為。我國《反不正當競爭法》第12條列舉的三項行為就屬于典型列舉,顯然不是說只有這三項才是互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為,更何況還有一個第(四)項的兜底規(guī)定。即便某種互聯(lián)網(wǎng)競爭行為不能被(一)至(三)項涵蓋,也可通過判斷其是否符合第12條列舉規(guī)定前的“共通性規(guī)定”,來認定其是否構成互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為?？偟膩碚f,在分析類型化是否科學時,應立足于類型化的意義。立法上的類型化與學理上的類型化具有不同的目標定位與價值追求,前者更多是從便利法律適用的角度出發(fā),所以重復、遺漏在所難免。只有在學理上對某種行為進行分類時,才需要做到真正的“既不重復、也不遺漏”,否則就不符合理論邏輯的一般要求。《反不正當競爭法》“互聯(lián)網(wǎng)專款”列舉的三項典型行為,都是源自修法之前的司法實踐,是對已有典型個案裁判的歸納提煉。當然,還需強調的一點是,說立法中的類型化存在重復無關緊要,必須以這些行為的法律責任相同為前提,如果列舉的行為各有不同的法律責任,則法律適用就必須足夠精確,否則會給行為人帶來不必要的負擔。我國目前《反壟斷法》適用中,可能發(fā)生行為交叉的主要是壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位,以及濫用市場支配地位中的各項具體行為,它們的法律責任在立法中是完全一致的?！斗床徽敻偁幏ā分?不同的不正當競爭行為之間雖也可能發(fā)生交叉,但可能性極小,而且實踐中區(qū)分不同的不正當競爭行為并不困難。目前學界擔心的行為重復,主要還是第12條,而該條列舉的各項行為,法律責任完全一樣。四、濫用市場支配地位制度適用的認定如前所述,我國目前現(xiàn)實中的不兼容行為,有些宜認定為壟斷,有些宜認定為不正當競爭。不過,鑒于大部分不兼容行為只夠得上不正當競爭,加上濫用市場支配地位制度的適用中,不兼容行為涉及的相關市場界定、支配地位認定與其他互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為并無實質區(qū)別,區(qū)別主要在于不兼容行為本身的認定,故這部分主要以《反不正當競爭法》第12條的規(guī)定為依據(jù),討論不兼容行為認定的基本條件。在適用《反壟斷法》時,一旦完成了相關市場的界定和支配地位的認定,也要回到不兼容行為本身是否具有正當性的判斷上,所以下文中的有些內(nèi)容,對反壟斷法的分析實際上也是適用的。(一)“不兼容行為”的表現(xiàn)形式《反不正當競爭法》中的“互聯(lián)網(wǎng)?？睢睆膬蓚€方面規(guī)定了不兼容行為的認定方法:一是所有互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為的共同要件,包括行為方式和損害結果兩方面內(nèi)容,即經(jīng)營者“利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式”,實施的行為會“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行”;二是不兼容行為的具體表現(xiàn),即“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容”。由此可見,認定某種不兼容是否構成《反不正當競爭法》上禁止的行為,需要從行為方式、損害結果和行為表現(xiàn)三個方面來分析。1.影響用戶選擇的手段互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為必須是“經(jīng)營者利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式”來實施。對這個要件的理解,應當將前后兩句話結合起來,“利用技術手段”是行為方式的主要內(nèi)容,而“影響用戶選擇”或者“其他方式”則是行為人“利用技術手段”帶來的結果,也可以理解為行為人的目的。首先,這里的技術,當然指互聯(lián)網(wǎng)技術,而不可能是其他技術?；ヂ?lián)網(wǎng)技術,是在計算機技術的基礎上開發(fā)建立的一種信息技術(IT),包括信息的存儲、處理、傳輸和應用等各方面的技術?！凹夹g性”是互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的典型特征,如果某個行為沒有使用互聯(lián)網(wǎng)技術,它就沒必要適用《反不正當競爭法》第12條來規(guī)制,即便它針對的是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務。例如,詆毀他人的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務,也不過是普通的商業(yè)詆毀。實踐中,經(jīng)營者是否利用了技術手段如果存在爭議,可以由互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關從業(yè)人員來判斷。其次,技術手段的使用,結果之一便是影響用戶選擇。行為人之所以使用技術手段,一方面固然是因為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務本身就是以技術為基礎,只要對他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務進行干涉,基本都要用到技術手段;另一方面,使用技術手段可以更大程度地影響用戶選擇。對普通用戶來說,互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為難以分辨、回避的主要原因,就是行為人利用了技術手段,用戶因缺乏足夠的專業(yè)能力,大多時候難以作出符合內(nèi)心真實意愿的選擇,而只能被行為人影響。這里的用戶,與反不正當競爭法中“引人誤認”“引人誤解”的主體標準一致,堅持的都是“普通消費者”標準,即以具有一般生活經(jīng)驗和判斷能力的消費者為基礎,既不是相關領域的專業(yè)人士,也不能是嚴重缺乏生活經(jīng)驗和判斷能力的特例。此外,用戶的選擇是否可能被影響,應以不正當競爭行為所涉及的產(chǎn)品或服務的使用者為限,即不正當競爭行為發(fā)生在哪個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務之上,就以該產(chǎn)品或服務的使用者為分析對象。由此可見,技術手段的高低并不重要,只要足以影響用戶選擇即可,某項互聯(lián)網(wǎng)技術在專業(yè)人士看來可能非常簡單,但普通用戶仍有可能被影響,那么相關不正當競爭行為就有可能對他人產(chǎn)品或服務造成損害。在行為方式的認定上,比較麻煩的問題是,《反不正當競爭法》第12條規(guī)定的“其他方式”如何理解?！捌渌绞健毕袷且粋€兜底,似乎不論用什么方式,只要對他人合法產(chǎn)品或服務造成妨礙或破壞,手段上就有了不正當性。對這里的“其他方式”,如果作出如此寬泛的解釋,則設定行為方式的限制就沒有意義了?！捌渌绞健睉斒菑膶儆凇袄眉夹g手段”的,即不論這里的方式如何,都必須是“利用技術手段”的結果;同時,這里的“其他方式”應理解為與“影響用戶選擇”產(chǎn)生了同等效果,即用戶雖然沒有主動作出選擇,但也只能接受行為人給予的安排,他人的產(chǎn)品或服務事實上已經(jīng)受到了影響。這樣一來,我們可以這樣理解《反不正當競爭法》第12條規(guī)定的行為方式要件:首先,行為人利用了技術手段;其次,該技術手段可能產(chǎn)生兩種結果,一是用戶主動作出了有利于行為人的選擇,如關閉了他人的互聯(lián)網(wǎng)服務,二是用戶雖然沒有主動選擇,但也只能接受行為人給予的安排,如他人的互聯(lián)網(wǎng)服務在未經(jīng)用戶同意的情況下被直接關閉?！斗床徽敻偁幏ā返?2條列舉的各種行為表現(xiàn)中,有些就是用戶在受到影響下主動選擇的結果,如誤導、欺騙用戶修改、關閉、卸載他人的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務,有些則是用戶被動接受的結果,如強制目標跳轉,強制修改、關閉或卸載等。2.損害效果的認定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為在結果上必須“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行”。這包括三層含義:第一,他人網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務具有合法性。合法性(正當性)是保護的基礎,只有他人產(chǎn)品或服務合法(正當),才能產(chǎn)生需要法律保護的利益。相反,如果他人產(chǎn)品或服務不合法,如非法收集信息、構成詐騙,則對這些產(chǎn)品或服務的妨礙、破壞,恰恰是在保護用戶利益。對這里的合法性,應當堅持更高的解釋標準,應擴展到不僅合法還要正當。他人的產(chǎn)品或服務雖然合法,但如果不正當,也應解釋為不具有法律保護的基礎,對這些行為不兼容,不宜一概認定為不正當競爭。例如,競爭對手的行為雖未必違法,但損害社會公共利益、有違公序良俗或者已被用戶普遍投訴,如包含歧視、惡意廣告、第二,對他人產(chǎn)品或服務的影響是妨礙或破壞其正常運行。妨礙與破壞是程度一輕一重的兩種影響:妨礙是雖可運行,但運行不暢、使用不便,如需要用戶重新設定或者需要設法變通;破壞是使他人產(chǎn)品或服務無法運行或部分功能受損,如打開當前服務則自動關閉他人服務或關閉他人服務的某項功能。妨礙與破壞的區(qū)分,可參照反壟斷法中壟斷行為的“排除、限制競爭”要件,對競爭的“限制”與“排除”,也是一輕一重的兩種影響。第三,妨礙或破壞的結果既可以是已經(jīng)發(fā)生,也可以是具有發(fā)生的可能性。這與其他不正當競爭行為的結果標準一致,如混淆行為中的“引人誤認”包括誤認的可能性,虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳中的“引人誤解”也包括誤解的可能性。也與反壟斷法中“排除、限制競爭”的效果要件一致。從《反不正當競爭法》第12條的表述看,包括不兼容在內(nèi)的所有互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為,損害效果似乎都指向“其他經(jīng)營者”,這里的“其他經(jīng)營者”很可能被理解為特定的某個經(jīng)營者,這樣一來,這種損害后果更像是一種特定主體損害。這就與反不正當競爭法維護市場競爭秩序(社會公共利益)的目標不太吻合。如果這樣的話,反不正當競爭法就是侵權法的特別法了。其實,《反不正當競爭法》列舉的所有不正當競爭行為,哪怕?lián)p害效果有了比較具體的描述,它們在邏輯上也必須先符合第2條的一般性規(guī)定,即必須是一種“擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為”。所以,任何不正當競爭行為都隱含著一個共同的效果要件,即競爭秩序損害。3.不兼容行為的認定互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的具體表現(xiàn)是“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容”。在“互聯(lián)網(wǎng)專款”的“共通性規(guī)定”中,所列舉的四項內(nèi)容都被稱為“下列妨礙、破壞……的行為”,這意味著(一)至(四)的行為類型,都是對“妨礙、破壞”效果的具體解釋,即屬于列舉的行為類型,就構成了對他人網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的“妨礙、破壞”。從這個角度看,第(一)至(四)項的列舉規(guī)定,并不屬于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的一項獨立構成要件,而是從屬于“妨礙、破壞”的效果要件,是效果要件的具體化,或者說一種效果推定機制。如同《反壟斷法》第13條、第14條關于壟斷協(xié)議的列舉規(guī)定,并不屬于構成要件一樣,壟斷協(xié)議構成要件的全部內(nèi)容,體現(xiàn)在壟斷協(xié)議的定義之中,列舉的意義主要在于,只要某種行為符合列舉規(guī)定,我們就可推定它符合了壟斷協(xié)議的定義。不過,這并不影響我們將列舉規(guī)定作為行為表現(xiàn)來看待。當我們分析某種行為是否構成不兼容的不正當競爭行為時,自然需要看是否符合第(三)項的規(guī)定,因為只要符合了第(三)項的規(guī)定,“妨礙、破壞”的效果要件基本就不用再專門審查了。惡意不兼容的行為表現(xiàn),包括“不兼容”與“惡意”兩項內(nèi)容?！安患嫒荨奔床煌a(chǎn)品或服務之間存在沖突,既包括無法同時使用(破壞),也包括無法順暢地使用(妨礙)。目前現(xiàn)實中出現(xiàn)的軟件無法下載或安裝、軟件運行沖突(軟件排斥)、鏈接或內(nèi)容無法顯示、禁止分享等,都可看作是不兼容的典型表現(xiàn)?！安患嫒荨笔且环N客觀描述,只要存在“不兼容”,在互聯(lián)網(wǎng)領域一定會留下記錄,所以它相對比較好判斷。相比之下,“惡意”是一種純粹的主觀狀態(tài),實踐中可能非常難以認定。從字義看,“惡意”表述的是行為人的主觀惡性,即不兼容現(xiàn)象的發(fā)生是行為人惡意為之。不兼容可能是無意的結果,例如,軟件沖突可能只是因為軟件廠商之間缺乏溝通,在程序設計時對他人軟件并不知情;不兼容也可能是行為人出于競爭的考慮,故意給競爭對手設置障礙。第二種情況就有可能被認定為惡意不兼容。“惡意”大致可以解釋為兩個方面的內(nèi)容:一是認知上的“惡意”,即行為人對不兼容處于“知情”狀態(tài),這里的“知情”通常還要求必須是“故意”,“過失”一般稱不上“惡意”;二是意圖上的“惡意”,即行為人實施不兼容就是為了追求一個不正當?shù)哪康?主要指的就是為“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行”。實踐中,“惡意”的認定只能基于個案,并體現(xiàn)為一個客觀化的過程,即并非真的探究行為人的主觀狀態(tài),而是通過判斷不兼容行為的具體屬性、行為人及其競爭對手的行為表現(xiàn),最終以客觀證據(jù)來證明行為人存在“惡意”。必要時,也可以基于客觀事實先行推定行為人存在“惡意”,然后由其反證自己不存在“惡意”。從上述分析可知,行為方式、損害結果和行為表現(xiàn),每一項都可再分為兩部分或以上內(nèi)容,這樣一來,認定互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為是否構成不正當競爭,可以從以下六個方面進行綜合分析:(1)是否利用了技術手段;(2)是否對他人產(chǎn)品或服務實施了不兼容;(3)是否影響了用戶的主動選擇或讓用戶被動地接受了行為人的安排;(4)他人產(chǎn)品或服務的正