民法典適用中的幾個重大疑難問題

民法典適用中的幾個重大疑難問題

《民法典》是自中華人民共和國成立以來第一部以《民法典》命名的法律。在漢語中,所謂“典”,通常有“經(jīng)典”“典范”“典則”等含義。這表明,凡是納入民法典的規(guī)則,都具有基礎性、典范性的特點,事實也的確如此。從民法典的內(nèi)容來看,它是我國數(shù)十年民商事立法成功經(jīng)驗的集大成者,對我國政治、社會、經(jīng)濟、文化等的健康發(fā)展具有重要的推動和保障作用。民法典實施在即,如何確保其在適用中能切實發(fā)揮其應有的重要作用,是我們必須認真思考和研究的重要課題。本文擬從民法典和公法、單行法、司法解釋的關系來探討民法典適用中的幾個重大疑難問題。規(guī)范公權用是依法行政的基本遵循,也是依據(jù)民法典中一些公法條件的公權力行使規(guī)范的公法規(guī)范進行的,這也是依據(jù)在我國,民法典作為社會主義法律體系中固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律,不僅具有保障私權的作用,而且具有規(guī)范公權的作用,是依法行政的基本遵循。因為民法典在確認和保護民事權利的同時,也為公權力的行使確定了邊界,起到了規(guī)范公權的作用。民法典中的大量規(guī)范都需要借助公權力的行使來具體落實,同時也需要相應的公法規(guī)范予以配套。故而,要正確適用民法典,必須處理好民法典和公法的關系。(一)民法典通過完善的保障措施實現(xiàn)救濟公權與私權的平衡從立法層面看,民法典的頒布不僅僅涉及相關私法規(guī)范的完善,它對公法的完善也提出了新的要求。具體而言,包括如下幾個方面:第一,依據(jù)民法典制定和完善相關的公法規(guī)則。對于民法典中已明確規(guī)定應由行政法規(guī)定的事項以及需要行政法規(guī)配套實施的法律規(guī)則,應當及時通過制定相關的行政法律法規(guī)予以落實。民法中對于公法規(guī)范的引致,事實上是對公法規(guī)范提出了一定的要求,也明確了公法需要解決的重要內(nèi)容。同時,有些民法典規(guī)范的適用也需要借助相應的公法規(guī)范,這就需要制定和完善相關的公法規(guī)范,以保障民法典的有效實施。第二,民法典負面清單模式與市場管理的有機銜接。這就要求相應的公法規(guī)范既要落實民事領域“法無禁止即自由”的負面清單模式,又要為保持宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定、維護公平競爭秩序,實行必要的市場監(jiān)管和國家管理,從而克服市場失靈,保障市場經(jīng)濟的高質量發(fā)展。第三,民法典對權利的保障與公法對權力限制之間的協(xié)調。公權與私權并非尖銳對立的關系,公權來自私權的讓渡,并為私權的保護提供堅強的后盾,可以說,公權力的設立目標就是保障私權。但同時,私權也確定了公權行使的界限。未經(jīng)法定程序,不符合法定條件,包括公權力機關在內(nèi)的任何人都不能非法侵害或剝奪民事權利。第四,民法典規(guī)定的權利公示制度與行政管理制度的配合。在民法典中,如物權的設立、變動,大多需要借助登記制度實現(xiàn)。在我國,登記作為行政管理的一部分,與行政機關行使行政職權、履行行政職責不可分離。因此,登記制度也成為公法的重要內(nèi)容,在民法典規(guī)定了相應的權利公示制度之后,當然也需要登記制度的配合、完善?！睹穹ǖ洹肺餀嗑帯皠h除了有關動產(chǎn)抵押和權利質押具體登記機構的內(nèi)容,為建立統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押和權利質押登記制度留下空間”。這就需要行政機關積極推動制定相關的法律法規(guī),以建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權利擔保公示系統(tǒng),更好地發(fā)揮動產(chǎn)和權利的融資擔保功能。第五,民法典強化弱者保護與公法保障的銜接。我國民法典充分彰顯了人文關懷的理念,強化對弱者的保護,例如強化對處于弱勢地位的消費者的保護,以平衡消費者與經(jīng)營者之間的利益,但僅僅依靠民法典的規(guī)定無法充分實現(xiàn)對弱者權利的保護,其還需要與公法保障相銜接。第六,民事權利的保障與國家機關的積極作為義務。依法行政必須要依法行使職權、維護私權。國家機關應依法履行職能、行使職權,履行民法典規(guī)定的法定義務,保護老百姓人身、財產(chǎn)安全。這也表明,作為法律體系中的基礎性法律,民法典能規(guī)定國家公權力機關的一些義務,公法也應配合這些規(guī)定進行自我調整和完善,且有必要從規(guī)范公權力機關行為的角度加以具體規(guī)定。(二)公法中解決民事糾紛的基本準則民法典確立了完善的民事權利及其保障體系,這也為公權力劃定了界限,設置了權力不得擅自侵入的領域清單,目的是要規(guī)范執(zhí)法和司法行為,規(guī)范各種公權力的行使,為良法善治奠定基礎。因而公法不應與民法典沖突。民法典確立了解決民事糾紛的基本規(guī)則,明確了法律適用的基本準則,為法官正確處理民事關系、解決民事糾紛提供了基本準則。這也使得民事主體更容易了解法律,更能提高權利觀念和權利意識,在相當程度上能規(guī)范公權力的運作。故而,民法典應當成為執(zhí)法和司法的基本遵循,依法行政必須要尊重私權。這就要求行使公權不得以侵害私權為代價,必須尊重民事主體的財產(chǎn)權,如不得非法查封、扣押財產(chǎn),應嚴守合同,不得以“新官不理舊賬”等理由違約毀約,應帶頭以政務誠信帶動社會誠信。民法典與民商事單行法關系緣起在民法典實施后,迫切需要回答的問題是,如何處理好民法典和民商事單行法之間的關系。這個問題處理不好,會極大地影響民法典的生命力和實效性。(一)從民商事單行法中尋找法律依據(jù)首先必須要明確,民法典和單行法之間的關系是基本法與特別法的關系。民法典是基礎性法律,是私法的基本法。正是在民法典的統(tǒng)率下,各項民商事法律構成了一個完整的整體。民法典直接影響民商事法律體系,民商事單行法不能脫離民法典而獨立運行。民法典的這種基礎性地位主要表現(xiàn)在如下幾個方面:一是適用上的基礎地位。既然民法典是最為基礎的民法規(guī)范,是處理平等民事主體間人身關系、財產(chǎn)關系的基本依據(jù),那么,在解決民事糾紛時,法官應首先從民法典中尋找裁判依據(jù),在民法典缺乏特別的、具體的規(guī)定時,才有必要從民商事單行法中尋找法律依據(jù)。二是價值上的基礎地位。民法的基本價值是通過民法典所確立的基本原則、基本規(guī)則體現(xiàn)出來的,如平等、自愿、誠實守信、善良風俗、維護人格尊嚴等,這些價值不僅貫穿于民法典,也應為民商事單行法所遵循。三是規(guī)則制定的指導性作用。民法典對于單行法的制定具有指導性作用。未來制定的民商事單行法也不應與民法典相沖突,不能減損民法典所規(guī)定的基本民事權利,更不能隨意更改民法典的基本規(guī)范。四是法律解釋時的基礎性地位。在對民商事法律進行解釋時,要以民法典的規(guī)范和價值為依據(jù),其解釋不得違反民法典的基本價值,如無必要和正當理由,法律解釋的結論也不得與民法典的規(guī)范相沖突,必須尊重法律秩序的統(tǒng)一性,必須還原到以民法典為核心的法律體系所創(chuàng)造的私法秩序中。必須強調的是,民法典是私法基本法,這強調的是民法典在民商法體系中的統(tǒng)率地位,而不是指其地位高于單行法,兩者在法律效力上并沒有等級關系以及高低之分,并非上位法和下位法的關系。(二)準確理解民法典與單行法的規(guī)定《民法典》第11條規(guī)定:“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定。”該條規(guī)定是民法典對其與單行法之間關系的直接表達,必須準確把握。首先,《民法典》第11條在性質上屬于引致性規(guī)范。它在承認民商事單行法效力的基礎上,把民法典與單行法有機聯(lián)系起來,使二者共同構成調整民商事關系的法律整體。換言之,《民法典》第11條是溝通民法典與單行法的橋梁,其功能在于促成它們相互間的和諧,而不是使其中一個替換或架空另外一個。其次,必須要準確把握“特別規(guī)定”這一概念的內(nèi)涵和外延。這是指民法典中沒有規(guī)定而由單行法作出特別規(guī)定的情形,只有那些單行法中與民法典不同的規(guī)定,才能納入《民法典》第11條的考量范圍,并在二者不相沖突的情形下優(yōu)先適用單行法的特別規(guī)定。這主要有以下兩種情形:一是單行法的規(guī)則對民法典規(guī)則的細化和具體化的情形,二是民事單行法的規(guī)定對民法典的基本規(guī)范的補充規(guī)定的情形。再次,不可否認的是,民法典中的一些規(guī)則確實和單行法的規(guī)定不一致,對此種情形,顯然不能簡單地按照《民法典》第11條的規(guī)則而適用單行法的規(guī)定。因為民法典在編纂中對單行法的規(guī)定予以修改完善的,實質上是廢止了相應單行法規(guī)定的法律效力,按照新法優(yōu)于舊法的原則,應當適用《民法典》的規(guī)定?？傊?在理解《民法典》第11條時,應根據(jù)具體案情和具體規(guī)定進行具體分析,不能一概認定其適用單行法的特別規(guī)定或者適用民法典的規(guī)定,而應著眼于民商事法律的體系化,著眼于民法典在該體系中的基礎性地位以及民法典是否已修改了單行法規(guī)則等,合理確定民法典和單行法特別規(guī)定的適用關系。所以,既要維護民法典的基礎性法律地位,又要防止民法典在內(nèi)容上過分受制于作為特別法的單行法。(三)單行法的清理及立法機關審查處理好民法典與單行法之間的關系,其中最關鍵的是要解決民法典與單行法的沖突問題。在民法典頒布實施后,除非有特殊的正當理由,所有的單行法都不得與民法典的價值理念和基礎規(guī)范相違背。因而,一方面,立法機關應當對現(xiàn)行的單行法進行清理,凡是與民法典規(guī)則相沖突的規(guī)則,除非有正當、合理的理由,原則上應進行修改,以保持民商法體系的和諧自洽。另一方面,在今后制定單行法時,立法機關應當嚴格審查把關,凡是單行法與民法典規(guī)定不一致的,均應給出正當理由。當然,即便是對單行法的修改,修法的成本也是較高的,如果能夠通過法律解釋的方法消除這種立法上的沖突,則完全可以考慮該路徑,即由立法機關依據(jù)其立法權對成文法進行有權解釋。相比于修法,法律解釋的程序更靈活,效率更高,更有助于法律的穩(wěn)定性。為了實現(xiàn)民法典的穩(wěn)定性與時代性的有機銜接,立法機關通過擴張、補充等方式對民法典或單行法進行解釋,可以使民法典保持與時俱進的進步性,符合時代需要。司法自由裁量與適用正當性的司法適用沖突司法解釋對于統(tǒng)一法律適用規(guī)則、填補法律漏洞、限制司法自由裁量、保障正確適用法律,發(fā)揮了重要作用。但民法典和司法解釋之間存在一定程度的脫節(jié)。為了正確適用民法典,就必須處理好民法典與司法解釋之間的關系。(一)解釋規(guī)則的保留在民法典頒布施行后,應當準確理解民法典的各項制度,準確理解立法的精神和理念,以民法典的規(guī)定、精神和價值理念為標準對司法解釋進行科學清理。具體而言:凡是符合民法典的規(guī)定、精神和價值理念的司法解釋規(guī)則,均應予保留。當然,在民法典頒行后,有些司法解釋的規(guī)則不應當予以保留,主要包括兩類。一類是已經(jīng)被民法典吸收的規(guī)則。對于已經(jīng)被民法典吸收的司法解釋的有關規(guī)則,沒有必要繼續(xù)保留。另一類是與民法典規(guī)定不一致,或者有違民法典基本價值理念的規(guī)則。此類規(guī)則又可以分為四種:一是,明顯不符合民法典規(guī)定的司法解釋規(guī)則;二是,缺乏上位法依據(jù)且經(jīng)過司法實踐證明并不合理的司法解釋規(guī)則;三是,與九部民事法律中已經(jīng)被廢止的規(guī)則對應的司法解釋規(guī)則;四是,與民法典的精神存在沖突的司法解釋規(guī)則。(二)完善立法的建議民法典的頒布也為司法解釋的制定提出了新任務。筆者認為,司法解釋的制度仍然是有必要的,主要原因在于:第一,需要通過司法解釋明確民法典是否具有溯及力的問題。在民法典頒布后實施前,原有的九部法律仍有效力,而民法典和原有的九部法律存在諸多不一致之處,對于法院在民法典實施前已經(jīng)受理,在民法典實施后裁判結果尚未作出的民事案件,民法典有無溯及力,就是當前民法典實施遇到的重大問題。從現(xiàn)實出發(fā),在我國司法解釋中明確規(guī)則的溯及力問題是最為可行的途徑。從原則上講,法律都不應當有溯及力。但是在特殊情形下,按照《立法法》93條的規(guī)定,如果確有利于保護合法民事權益,有利于維護公序良俗,也可以考慮允許《民法典》的某些規(guī)則具有溯及力。當然,該溯及力的規(guī)定不能與既判利益相違背。也就是說,即使在例外情況下有溯及力,對于已經(jīng)審結的案件,即使按照《民法典》的規(guī)定有利于保護當事人的合法權益,也不能產(chǎn)生溯及力。第二,民法典中不少比較抽象的、原則性的規(guī)則,需要通過司法解釋進一步細化。當立法機關的解釋沒有清晰回答和闡清這些問題時,如果司法解釋不予以澄清,就會導致法律適用不一致等不良情況。在此情況下,為了明確裁判依據(jù),統(tǒng)一裁判標準,也需要制定司法解釋。第三,民法典中的不少制度是在既有民事法律體系中新增的規(guī)定,如保理合同等規(guī)則。這些新增加的規(guī)定既反映了民事交往實踐中的需求,又表現(xiàn)出了一般性與原則性規(guī)范的特點,一些規(guī)則可能并未能夠系統(tǒng)地處理相應的實踐交往中的細節(jié)性問題,因而有必要通過制定司法解釋來明確民法典中相應規(guī)范的具體適用。當然,應當看到,由于民法典的頒布,需要起草大量司法解釋以填補法律空白的時代已經(jīng)過去了。司法解釋也應當轉換角色,以適應民法典準確適用之需要。在起草與民法典有關的司法解釋,應當注意如下要點:一是,司法解釋是對民法典規(guī)范的解釋,必須與民法典規(guī)則保持一致,必須符合民法典的基本原則和人文關懷等價值理念,不能與民法典相沖突。而且,正如前文所述,民法典為民事司法提供了相對完備的基本規(guī)則,司法解釋應當盡量運用文義解釋、體系解釋等方法對民法典規(guī)則進行具體化和有效補充,盡可能利用民法典的規(guī)則和制度解決問題,除非必要,不創(chuàng)設新規(guī)則。二是,司法解釋應當以問題為導向,針對法律適用過程中的具體問題,而不應當像立法那樣追求體系性。既然司法解釋重在解決具體問題,是圍繞法律適用過程中出現(xiàn)的問題而對法律進行的解釋,就不應追求大而全,不能僅針對某一條法律規(guī)定,就制定數(shù)條、十數(shù)條甚至數(shù)十條配套司法解釋。這不符合司法解釋的地位和功能,也直接影響民法典的