論被告的特定主張

論被告的特定主張

一、關(guān)于“延遲工程”的主張?jiān)趯?shí)際訴訟中處理的許多事件表明，作者認(rèn)為被告的定義應(yīng)屬于抗辯或反訴，其中一個更典型的例子是：原告建筑公司與被告房地產(chǎn)開發(fā)公司簽署了《建筑面積安裝合同》，被告承擔(dān)了施工房屋的電氣、消防、水電、通風(fēng)等項(xiàng)目的安裝。合同約定,原告應(yīng)在2002年4月12日完成三層及三層以下的所有安裝項(xiàng)目、在2002年6月12日前完成所有九層樓的安裝項(xiàng)目,并約定“如不能在2002年4月12日、6月12日前完成相應(yīng)的安裝項(xiàng)目內(nèi)容的,每延誤一天扣罰工程款人民幣2萬元”。工程完工后原告認(rèn)為被告已付工程款900萬元,尚欠付320萬元而訴至法院,要求被告支付所欠工程款及相應(yīng)的遲延支付違約金。被告認(rèn)為,由于原告在2002年7月30日才完成三層以下的安裝工程,延誤109天;在2002年8月23日才完成所有安裝工程,延誤72天,即原告延誤工期合計(jì)達(dá)181天之久,共應(yīng)扣罰工程款362萬元,因此被告非但不欠原告工程款反而已多支付了42萬元工程款。筆者作為被告的代理律師,得知被告的意圖僅僅是希望通過扣罰原告的工程款以達(dá)到不需再支付工程款的目的,而并無要求被告返還“多支付”的部分工程款之意。則被告為了達(dá)到其目的,應(yīng)以抗辯形式提出還是以反訴方式提出其主張?對于被告而言,關(guān)于“延誤工期、應(yīng)扣罰工程款”的主張如果以抗辯形式提出和以反訴形式提出能達(dá)到同樣的審理效果(這里的審理效果包括法院對于證據(jù)關(guān)聯(lián)性的接納及認(rèn)可程度、對于事實(shí)爭議焦點(diǎn)的關(guān)注度、裁判文書是否必須說明對該主張的裁判理由等等),則被告無疑是傾向于以抗辯形式提出其主張,因?yàn)橐坏┮苑丛V形式提出,必然涉及到案件受理費(fèi)的預(yù)交問題。雖然案件受理費(fèi)從理論上而言最終由敗訴方負(fù)擔(dān),但由于訴訟結(jié)果的不可預(yù)知性以及我國司法實(shí)踐采取的由敗訴方將勝訴方已預(yù)付的案件受理費(fèi)“逕付”給勝訴方的機(jī)制所帶來的風(fēng)險(xiǎn)但在本案中,被告的主張以抗辯形式還是反訴形式提出能否達(dá)到同樣的審理效果恰恰是無法確定的問題。這就涉及到了本文所關(guān)注的一系列問題,究竟抗辯與反訴的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)如何?在什么情況下,被告可以抗辯的方式表述其主張,在什么情況下,被告必須以反訴的方式提出其主張?抗辯與反訴是涇渭分明的還是可由當(dāng)事人選擇其一的訴訟權(quán)利?對于被告的抗辯,法院是否必須予以審理并在裁判文書中說明裁判理由?對于這些問題的答案顯然不能希冀從現(xiàn)有立法中找到,因?yàn)楝F(xiàn)有的法律、法規(guī)和司法解釋都沒有界定訴訟上抗辯的內(nèi)涵,也沒有規(guī)定反訴成立的要件二、抗辯與反訴的區(qū)別雖然抗辯還是反訴的問題在司法實(shí)踐中常常遇到,但理論界對二者之界限的關(guān)注度不高,在為數(shù)不多的論述中,對于抗辯與反訴的區(qū)別主要?dú)w納為以下幾點(diǎn):1.二者的性質(zhì)不同。反訴的本質(zhì)屬性是訴,是一種獨(dú)立的訴訟請求。而抗辯不是一種請求權(quán),而是對抗請求權(quán)的權(quán)利,是一種訴訟權(quán)利2.二者的法律地位不同。本訴的被告因反訴理由成立而與本訴的原告處于同等的訴訟地位,成為反訴的原告。而在抗辯中,抗辯者不可能改變其在訴訟中的法律地位,無論其如何抗辯,始終是被告3.二者提起的時間不同。反訴只能在一審法庭辯論結(jié)束前提起4.二者的處理方式不同。法院受理反訴后,當(dāng)事人必須交納訴訟費(fèi)用,法院必須依法對之做出明確的裁判。而作為抗辯,當(dāng)事人不需要交納訴訟費(fèi)用,其是否成立,法院不需對其另行做出裁判5.二者的獨(dú)立性不同。反訴與本訴可以合并審理,也可以不合并審理而另行起訴,具有獨(dú)立性。本訴的撤訴或者不成立,不影響反訴的存在。而抗辯只能在已提起的訴訟程序中進(jìn)行,不能單獨(dú)進(jìn)行,本訴不存在,抗辯也隨之消失以上對于抗辯和反訴之區(qū)別的歸納非常清晰,也無疑是正確的、符合實(shí)際的。但是這些區(qū)別能否作為當(dāng)事人或者法院在司法實(shí)踐中據(jù)以正確識別抗辯和反訴的標(biāo)準(zhǔn)呢?以本文開篇提到的案例為例,我們一一套用上述的區(qū)別,試圖為該案被告解決其關(guān)于“延誤工期,應(yīng)扣罰工程款”的主張應(yīng)作為抗辯還是反訴提出的困惑,則會發(fā)現(xiàn):如果被告以抗辯的方式提出其主張,則不會形成新的訴訟請求,其地位也始終僅是被告,并且可以在任何時候提出其抗辯主張(當(dāng)然如果涉及到舉證問題會受到舉證期間的限制),而法院無需專門就其抗辯主張?jiān)诓门形臅凶鳛橐粋€判項(xiàng)列出,如果原告撤訴,被告的抗辯不再具有獨(dú)立的意義;相反,如果被告是以反訴方式提出,就會形成一個相對于原告的本訴請求而言的新的訴訟請求,這個新的訴訟請求就是要求法院“確認(rèn)原告延誤工期181天,應(yīng)扣罰工程款362萬元”,這個請求應(yīng)在舉證期限屆滿前提出。反訴被法院受理后,被告要交納一定的案件受理費(fèi),被告會兼具本訴被告和反訴原告的法律地位,法院要對之專門做出裁判。并且,法院對反訴的審理不受原告是否撤回本訴請求的影響。由此可見,如果抗辯與反訴的區(qū)別僅限于此,則似乎對于被告的“原告延誤工期,應(yīng)扣罰工程款”的主張,是提起反訴還是以抗辯的方式提出是被告的程序選擇權(quán),被告只需要掌握好其提出主張的時間,在預(yù)交案件受理費(fèi)和獲得法院有既判力的生效裁判之間權(quán)衡利弊三、未提出訴訟請求的情形辯論原則和處分原則是現(xiàn)代民事訴訟的兩大基石。根據(jù)該兩原則的基本要求,法院在做出判決時,應(yīng)限于當(dāng)事人在訴訟請求中主張的范圍,當(dāng)事人沒有提出訴訟請求的事項(xiàng),法院不能作出裁判。因此,對于被告的某一特定主張應(yīng)以抗辯還是反訴的方式來提出以獲得法院的審理和裁判,就涉及到抗辯和反訴與原告訴訟請求的關(guān)系。(一)抗?fàn)幾h的內(nèi)涵以及原告在爭議中的責(zé)任1.抗辯的含義和分類一方當(dāng)事人行使權(quán)利時,他方當(dāng)事人所提出的對抗或異議,稱為抗辯(1)實(shí)體抗辯的實(shí)質(zhì)當(dāng)事人以實(shí)體法上的事項(xiàng)來排斥或者對抗相對方的請求,稱為實(shí)體法上的抗辯。學(xué)理上一般認(rèn)為,實(shí)體上的抗辯包括三類由于前兩種抗辯均基于一定的事實(shí),可稱為“事實(shí)抗辯”,后一類抗辯則是基于法定的權(quán)利,可稱為“權(quán)利抗辯”,亦即基于實(shí)體法上的抗辯權(quán)而產(chǎn)生的抗辯。(2)抗辯在程序法上當(dāng)事人以程序法上的特有事項(xiàng)來排斥或者對抗相對方的請求,稱為程序法上的抗辯2.被告的辯護(hù)與被告提出的訴訟有關(guān)(1)請求權(quán)的防御由上述對抗辯種類的分析可見,對于被告而言,無論其采取哪種抗辯,都是針對原告的請求權(quán)的一種防御方法。所謂防御,即相對于進(jìn)攻的對抗或者拒絕,其方法是被告通過主張與原告主張事實(shí)所不同的事實(shí)或者法律關(guān)系,以排斥原告的訴訟請求。因此,被告抗辯的直接目的就是對抗或者說否定原告的訴訟請求,希望法院駁回原告的訴訟請求。(2)實(shí)體法上的訴訟要件在訴訟過程中,被告的抗辯所主張的事實(shí)、提出的證據(jù)、依據(jù)的法律,其對證據(jù)的質(zhì)證意見,對法律適用的爭論,乃至言詞辯論的焦點(diǎn),無不是圍繞原告的訴訟請求是否能夠成立、是否應(yīng)該得到法院的支持而進(jìn)行的。這里的“圍繞”,在實(shí)體法上或者是通過否認(rèn)原告請求權(quán)的合法存在,或者通過主張?jiān)嬲埱髾?quán)已經(jīng)全部或者部分地消滅,或者通過主張?jiān)嬲埱髾?quán)暫時或者永久地不能行使,來達(dá)到否認(rèn)或者排斥原告請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的;在程序上則是通過否認(rèn)本訴請求不合法、訴訟要件欠缺或者否定對方的證據(jù)來對抗原告的訴訟請求。因此,抗辯的內(nèi)容始終沒有超越原告的訴訟請求主張的范圍,沒有在原告的訴訟請求范圍之外提出新的爭議焦點(diǎn)。(3)訴訟請求所產(chǎn)生的抗辯事由在被告的抗辯主張與原告的訴訟請求之間,存在的是一種“相互否定、非此即彼”的關(guān)系,不可能出現(xiàn)原告的訴訟請求與被告的抗辯主張同時全部得到法院支持的情況。如果法院認(rèn)為原告的訴訟請求應(yīng)予支持,必然是認(rèn)為被告的抗辯理由不能成立;相反,一旦被告的抗辯理由成立,就會導(dǎo)致原告的全部或者部分的訴訟請求遭到法院的否定而招致敗訴。(二)原告投訴的性質(zhì)以及他提出的投訴關(guān)系1.被告之間的用范圍關(guān)于反訴的內(nèi)涵或者性質(zhì)問題,理論界有多種不同的觀點(diǎn),包括“特殊形式答辯說”、“特殊形式反駁說”、“辯護(hù)方法說”、“攻擊方法說”、“特殊之訴說”等等至于反訴的適用范圍亦即被告在何種情形下才可以提起反訴的問題,我國現(xiàn)行立法并沒有做出規(guī)定。過去學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為,反訴必須與本訴有牽連關(guān)系才可以提起,而實(shí)務(wù)界也往往按照這一標(biāo)準(zhǔn)操作,較為典型的做法就是法院以被告提出的反訴請求“與本訴不屬于同一法律關(guān)系”為由認(rèn)為反訴不能成立,要求被告只能另行起訴。然而,由于嚴(yán)格要求反訴必須與本訴有牽連關(guān)系往往使得反訴制度在同一程序中徹底解決當(dāng)事人之間的所有糾紛以實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的立法目的難以實(shí)現(xiàn),近年來不少學(xué)者已經(jīng)提出取消反訴與本訴具有牽連性這一實(shí)質(zhì)要件的觀點(diǎn)2.被告的反請求與被告的主訴權(quán)有關(guān)與被告抗辯的消極防御性質(zhì)不同,作為以訴的形式提出的訴訟主張,反訴具有主動攻擊性,其與原告訴訟請求的關(guān)系如下:(1)本訴原告不得以本訴理論界的通說認(rèn)為,反訴的目的在于對抗本訴原告的訴訟請求。應(yīng)該說,這種觀點(diǎn)值得商榷。如上所述,反訴也是起訴的一種形式,之所以稱為“反訴”,只不過因?yàn)楸驹V原告先于被告提起了訴訟,但是本訴原告沒有提起本訴或者原告撤回本訴,并不代表著本訴被告不會起訴。換言之,即使不存在本訴,不需要對抗“本訴原告的訴訟請求”,“本訴的被告”仍然可以基于其目的提出訴訟,因此,可以說反訴的直接目的就是希望法院支持自己的訴訟請求,判決自己勝訴,而不限于對抗原告的訴訟請求。(2)反訴主張可能超越了本訴的范圍在取消了反訴與本訴具有牽連性這一要求后,被告的訴訟請求可能與原告的訴訟請求存在法律上或者事實(shí)上的關(guān)聯(lián),也可能沒有關(guān)聯(lián),被告可以僅僅是基于債的抵銷之目的提出反訴。在后一種情況下,被告的反訴主張所依據(jù)的事實(shí)和法律、雙方的爭議焦點(diǎn)都明顯地超越了原告訴訟請求的范圍。例如,原告甲起訴要求被告乙還借款2萬元,而被告乙提起反訴,要求甲支付拖欠的房屋租金1萬元。在本訴中,雙方的舉證及辯論焦點(diǎn)應(yīng)在“乙應(yīng)否還借款2萬元”這一范圍之下,當(dāng)然這一爭議焦點(diǎn)還可以細(xì)分為“乙是否借了甲2萬元”、“借款期是否已經(jīng)屆滿”、“乙是否已經(jīng)還款”等等,這些都在原告訴訟請求的爭議范圍之內(nèi)。但對于被告的反訴,則涉及到“甲應(yīng)否支付乙租金1萬元”的主張,該主張所依據(jù)的事實(shí)和法律已經(jīng)明顯的超越了本訴中“乙應(yīng)否還借款2萬元”的范圍。而在反訴與本訴有牽連關(guān)系的情況下,反訴主張則有可能沒有超越、也有可能超越原告訴訟請求的范圍。例如,原告丙請求法院判決被告丁根據(jù)貨物買賣合同的約定支付貨款,被告丁認(rèn)為雙方簽訂的合同屬于無效合同。如果丁僅提出要求法院確認(rèn)合同無效的反訴請求,則該請求并沒有超越原告的訴訟請求,因?yàn)椤百I賣合同有效”是原告丙據(jù)以支持其訴訟請求的一個重要事項(xiàng)。但如果丁提出的反訴請求是要求法院確認(rèn)合同無效,并且要求丙承擔(dān)因其過錯導(dǎo)致合同無效的賠償責(zé)任,則丁的反訴請求就超越了原告的訴訟請求,因?yàn)殛P(guān)于“應(yīng)否賠償”及“賠償數(shù)額”等問題并不在原告訴訟請求所涉的爭議范圍之內(nèi)。(3)反訴主張與丙的訴訟請求由于反訴主張與原告的訴訟請求不一定有關(guān)聯(lián)性,因此反訴不一定否定本訴的訴訟請求。反訴主張與原告訴訟請求的關(guān)系可能是相互否定的,也可能是可以并存的。例如在上述丙和丁因貨物買賣合同糾紛引起的案件中,本訴被告丁提出的“合同無效”的反訴主張與丙所主張的本訴請求所依據(jù)的事實(shí)是相互矛盾的,法院要么認(rèn)定合同有效,支持原告丙的訴訟請求;要么認(rèn)定合同無效,支持丁的訴訟請求;但法院不可能同時支持本訴原告和反訴原告的訴訟請求。但在另一種情況下,反訴主張并不否定本訴原告的訴訟請求。例如上述甲、乙的借款及租金糾紛案件中,甲的借款請求和乙的租金請求就是并行不悖的,并不存在相互否定的關(guān)系,法院對于本訴請求和反訴請求可能同時支持,可能同時駁回,也可能支持一方的請求而駁回另一方的請求。(三)被告的反訴主張是否超越原告訴訟請求的范圍通過對抗辯與反訴的內(nèi)涵及其與原告訴訟請求關(guān)系的分析,抗辯與反訴的界定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上已昭然若揭。如上所述,作為被告抗辯的主張,都不會超越原告訴訟請求的范圍;而被告的反訴主張,則有可能超越、也有可能沒有超越原告訴訟請求的范圍。反過來,要判斷被告某項(xiàng)特定的主張應(yīng)以抗辯方式提出還是反訴方式提出時,就要看其主張是否超越原告訴訟請求的范圍:1.訴訟請求之外的主張即被告不僅僅提出與原告訴訟請求賴以成立的事實(shí)所不同的事實(shí)或者法律關(guān)系來排斥原告的主張,而且在原告的訴訟請求之外提出了新的主張,則被告只能以反訴的方式提出其主張,而不能以抗辯的方式提出。這也恰恰是與辯論原則的要求相吻合的,因?yàn)檗q論原則要求法院只能對當(dāng)事人訴訟請求范圍內(nèi)的事項(xiàng)加以裁判,如果被告的主張超越了原告的訴訟請求范圍,而又不是以反訴方式提起的話,法院就不能對被告的主張加以審理和裁判。2.被告的抗辯主張能否以反訴的方式提出?如果被告的某項(xiàng)特定的主張沒有超越原告訴訟請求的范圍,則被告應(yīng)一律有權(quán)以抗辯的方式提出,法院必須對之進(jìn)行審理,因?yàn)榭罐q的目的本來就是對抗原告的訴訟請求,并且與原告訴訟請求是相互否定的關(guān)系,法院要對原告的訴訟請求做出裁判,必須審查被告的抗辯理由是否成立,并應(yīng)在裁判文書的判斷理由部分說明是否采納被告抗辯理由的根據(jù)。至于在被告的抗辯主張能否以反訴的方式提出,則應(yīng)視其主張是否符合訴的要求而定。如前所述,反訴在本質(zhì)上也是訴的一種,首先必須具備相對于原告訴訟請求的獨(dú)立性,即本訴不存在的情況下反訴主張能繼續(xù)存在。很明顯,如果被告提出的主張僅僅是程序法上的抗辯(妨訴抗辯或者證據(jù)抗辯),則其主張不能獨(dú)立存在,也就不可能以反訴的方式提出。如果被告提出的主張屬于權(quán)利抗辯,例如先訴抗辯、同時履行抗辯等,也必須在原告提出訴訟請求之后方能存在,同樣不可能以反訴方式提出。至于被告提出事實(shí)抗辯主張能否獨(dú)立存在,則應(yīng)視具體案情及被告的具體主張而定,例如被告提出的合同無效的抗辯就可以獨(dú)立存在,被告應(yīng)有權(quán)以反訴的方式向法院提出合同無效的