論破產清算程序中特別優(yōu)先權的處置

論破產清算程序中特別優(yōu)先權的處置

一、別除權的內涵中國《破產法》一般將庭審權排除為《破產法》中的“財產保修債權人”，將庭審權視為“財產保修債權人”的其他名稱。大多數理論家結合了中國現行破產法的立法規(guī)定，其內涵如下：“債務人在破產前對破產資產的特定所有權下設立了財產保釋權，其客體一般不符合破產清算程序，并且可以在破產后盡快清算資產的債權人保修權利的基礎上獲得保障?！?。英美立法并沒有別除權的概念,對應的概念是有財產擔保的債權。我國別除權的稱謂是從大陸法系的破產法中借用而來。然而,如果將我們使用的別除權的外延與大陸法系的用法進行對比,可以發(fā)現我國破產法上的別除權較之于大陸法系的別除權涵蓋的范圍要小。其原因主要在于本來可以作為破產法上的別除權對待的一些民商實體權利在我國相應的民商立法中并沒有做出規(guī)定,不能為破產別除權提供相應的權利基礎。日本學者給別除權所下的定義是,“就屬于破產財團的特定的財產,不按照破產程序而優(yōu)先得到清償的權利稱為別除權”。我國《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定:“破產宣告前成立的有財產擔保的債權,債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償的權利。”《民事訴訟法》第203條也規(guī)定:“已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產,銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優(yōu)先受償的權利?！庇捎谠谄飘a法上我們并沒有就其它存在于破產人特定財產上的優(yōu)先權利作出規(guī)定,并且沒有設定援引一般民商法規(guī)范中關于特別優(yōu)先權的條款,因而學者傾向于推定我國現行法規(guī)定的別除權僅僅包括有財產擔保的債權。時下,我國正在起草新的破產法,據此,我們可將“別除權”定義為:“在破產程序開始之前,就債務人的特定財產上設定了擔保物權或者存在有其它特別優(yōu)先權的,于債權人宣告破產后,權利人享有就該特定財產不依照破產清算程序優(yōu)先獲得清償和滿足的權利?！崩碚撋险f來,與破產程序中的其他權利相比,別除權具有如下特征:1.別除權是針對破產人的特定財產行使的權利。債的擔保既可以債務人的全部財產作為擔保對象,也可以債務人的特定財產作為擔保對象,前者稱為保證擔保,也即人的擔保,后者稱為物的擔保,即所謂的財產擔保。無論擔保物的設定是為破產人自己的債務擔保,還是為他人的債務擔保,只要有特定的擔保財產并且存在于破產財團,即可構成破產法上的一類別除權。除了擔保物權之外,其它民商實體法上列明的須按照別除權對待的法定優(yōu)先權要想一并納入別除權的調整范圍,也必須符合權利行使對象的特定化這一要求。以日本法上的先取特權為例,一般先取特權由于是在債務人的總財產存在的優(yōu)先權,2.別除權是擔保物權和法定特別優(yōu)先權[大陸法系又稱為特別先取特權]在破產法上的轉化形式。一般債權取得物權法上的物權保障之后,債權人即可直接對擔保標的物或其價值行使權利,且此種權利具有優(yōu)先性和排他性。這種效力在破產法上的延伸和認同,即構成別除權的內在本質,只是由于其權利在破產法上行使的特點,才賦予其別除之名;一些法定的優(yōu)先權或先取特權,雖不被明確確定為擔保物權,但也具有法定擔保權的特質,此種效力也應在破產法上得到體現。3.別除權或者可轉化為別除權的基礎權利的設定應當在破產宣告之前;破產宣告后,如存在需要優(yōu)先照顧的債權,則多以財團債權對待,并無太大的設置財產擔保的必要。4.別除權的行使受破產程序的適當約束。破產程序事關債務人營業(yè)的存續(xù)與否,而別除權的行使又直接威脅著債務人的整體財產的穩(wěn)定和構成,甚至影響著破產人能否獲得和解、整頓等破產預防程序的機會,加之為防止破產財產的流失考慮,立法和司法解釋要求,別除權人也須參加債權申報,接受債權調查,并且在破產案件受理后至破產宣告前,非經人民法院同意不得行使優(yōu)先權,二、深化對發(fā)揮統(tǒng)計分析作用的認識從法理上講,擔保物權是別除權重要的權利基礎之一,其受償權來自于擔保物權的優(yōu)先性和排他性,所以,依照我國《民法通則》和《擔保法》的規(guī)定,抵押權、質押權和留置權構成別除權的權利基礎當屬無疑。而作為債的一般保全的撤銷權和代位權以及作為特殊擔保的保證人所擔保的債權則不構成別除權。我國司法實踐中,抵押權、質押權和留置權作為別除權對待以及權利的行使并不存在爭議和障礙,但定金擔保的債權能否構成別除權則存在爭議。如果債務人為支付定金方,于債務人破產時,收受定金的債權人只需將無力償債的破產人交付的定金扣留即可。對此曾有學者設想,對于債權人已經交付給破產企業(yè)的定金,應當優(yōu)先按原值從破產財產中扣除,其他損失則按一般破產債權加以追償。這樣處理既能保證盡量使債權人少受損失,又能切實考慮到破產企業(yè)的承受能力。反對定金轉化為別除權的理由,歸納起來主要包括:(1)定金以貨幣為擔保,即不是以特定物,而是以種類物擔保。(2)定金的擔保作用與其他擔保形式有所不同。定金存在給付方和收受方,與抵押等僅由債務人方面擔保不同。至于定金給付方在對方違約時的雙倍定金返還請求權,完全依賴于債務人的財產狀況和履行行為才可能得到實現。(3)我國企業(yè)破產法(試行)第28條第2款規(guī)定,破產人已作為擔保物的財產不屬于破產財產,擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的,超過部分屬于破產財產。這就要求已設立擔保的財產必須是特定物,才可能與破產財產區(qū)分開,但如前所述,定金是以財產的價值形態(tài)而非特定物質形態(tài)作擔保的,所以其擔保財產是不可能與破產人其他財產分開的,實際上,定金是在其債權范圍內以破產入全部財產為清償對象的。這就使其與破產債權的清償財產范圍完全混同,若其享有別除權,必然出現與其他一般優(yōu)先權或破產債權之間的權利沖突。同時,由于擔保財產是非特定物,也就根本無從判斷擔保物的價款是否高于擔保債權,而且也不存在因擔保物滅失而導致擔保債權喪失優(yōu)先受償權的情況。應當注意到,定金在不同國家的立法中其性質是有差別的。比如法國民法典第1509條規(guī)定:“如買賣的預約以定金為之者,當事人任何一方均得以下列方式解除之:交付定金者,拋棄其定金;接收定金者,加倍返還其所收的定金。”這是對定金的解約性質的規(guī)定;德國民法典則規(guī)定,“訂立契約時,如以少量物件作為定金,此物件視為契約成立的標志”;但“發(fā)生疑問時,定金不視為解約金”。德國法原則上承認定金的成約性質,否認了定金的解約性質;同時似乎承認當事人對定金性質的另外約定。有一點應當強調,那就是只有當法律規(guī)定或者當事人約定定金具有擔保性質時,定金才具備別除權所要求的擔保物權這一方面性質的構成條件。但僅此還不能滿足別除權的全部構成要件,只有在定金的交付類別是特定的物件而不是貨幣或者其它不能特定化的種類物時,其別除權的特質才能算作具備,從這個角度看,對于定金是否可作為別除權對待尚不能劃一論定。我國《民法通則》、《合同法》以及《擔保法》對定金擔保性質的規(guī)定都是明確無誤的,最高人民法院2000年對《擔保法》的司法解釋同時要求當事人在合同中對定金的其它性質做出明確規(guī)定。別除權的基礎權利除了包含可以特定化的財產擔保外,還包括某些可以依附于債務人特定財產之上的法定擔保權或者其他法定優(yōu)先權(即民商法上的特別優(yōu)先權),日本民法典和法國民法典都專章規(guī)定了法定優(yōu)先權。以日本為例,其民法典在第八章第二節(jié)第二目和第三目規(guī)定了作為特別先取特權的動產先取特權和不動產先取特權。(一)其動產優(yōu)先權(第311條)包括:有因下列各項原因產生的債權者,于債務人的特定動產上有先取特權:(1)不動產的租賃;(2)旅店的宿泊;(3)旅客或貨物的運送;(4)公職人員職務上的過失;(5)動產的保存;(6)動產的買賣;(7)種苗或肥料的供給;(8)農工業(yè)的勞役。(二)其不動產優(yōu)先權(第325條)包括:有因下列各項原因產生的債權者,于債務人的特定不動產上有先取特權:(1)不動產的保存;(2)不動產的工事;(3)不動產的買賣。法國民法典上的動產優(yōu)先權大致包括如下四類:德國民法典不把優(yōu)先權當作一項獨立的權利,沒有相應的優(yōu)先權制度,相關的內容要么作為法定抵押權或者質押權規(guī)定于民法典,要么直接規(guī)定于破產法之中。比如德國民法典第559條第1款規(guī)定:“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權,對于承租人置于該土地上的物有質權。”第585規(guī)定:“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之,此質權擴及于土地果實”;第704條第1款規(guī)定:“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付,連同墊款,對客人攜入的物品,享有質權?！庇秩?其民法典第648條規(guī)定:“建筑工程或建筑工程之一部分的承攬人,就其由承攬契約所生的債權,對定做人的建筑物用地得請求讓與保全抵押權;(2)如工作物尚未完成,承攬人得為了與給付的勞務相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內的墊款,請求讓與保全抵押?！庇⒚绹以诖_定其擔保債權的優(yōu)先權之時,也規(guī)定了擔保權行使規(guī)則以外的優(yōu)先權,例如美國破產法規(guī)定了修理商的優(yōu)先權。法律通常許可修理商對修理物享有擔保權,并且優(yōu)先于修理物上已經存在的擔保權。我國現行法律框架內,雖然《民法通則》沒有規(guī)定統(tǒng)一的優(yōu)先權制度,但特別法上的優(yōu)先權規(guī)定已陸續(xù)出現,如將這些規(guī)定列舉出來,主要包括:1.我國1993年《海商法》確立了船舶優(yōu)先權制度,依照規(guī)定,下列各項海事請求,對產生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償的權利:(1)船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求;(2)在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求;(3)船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規(guī)費的繳付請求;(4)海難救助的救助款項的給付請求;(5)船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。2.我國1995年《擔保法》和1994年頒布、1995年生效實施的《城市房地產管理法》確立了國有土地使用權出讓金的優(yōu)先權?！稉７ā返?6條規(guī)定,拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款,在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后,抵押權人有優(yōu)先受償權?！冻鞘蟹康禺a管理法》第50條規(guī)定,設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的,依法拍賣該房地產后,應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后,抵押權人方可優(yōu)先受償。3.1996年《民用航空法》確立了民用航空器優(yōu)先權。該法第19條規(guī)定:下列各項債權具有民用航空器優(yōu)先權:(1)援救該民用航空器的報酬;(2)保管維護該民用航空器的必需費用。前款規(guī)定的各項債權,后發(fā)生的先受償。4.我國1999年《合同法》確立了建設工程工程款優(yōu)先權。毫無疑問,這些具體的法定優(yōu)先權在當前的破產法實務中應當依照別除權進行處理,這種處理方法在理論上當不會產生什么爭議。2002年最高人民法院發(fā)布的《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第71條在規(guī)定破產財產的例外時,明確了“依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權的財產不屬于破產財產”的精神,從其處置方式上講,與有財產擔保的財產的處置方式是相同的,即都不作為破產財產對待。依照有關法律規(guī)定,別除權的行使通常需注意以下問題:(1)別除權人應于法定期間內申報其債權,說明其性質和數額;擔保標的物為別除權人占有,而清算組要求提示標的物進行估價時,別除權人應予配合而不得拒絕。清算組如能全額清償其債務數額的,別除權人不得拒絕清算組取回擔保標的物。(2)別除權人于破產宣告后不主動行使別除權時,除非放棄優(yōu)先權,則不得拒絕清算組對標的物的拍賣,別除權人只能就拍賣價款優(yōu)先受償。但別除權人于破產案件受理后至破產宣告前行使別除權的,須經人民法院同意。(3)當債務人是以自己的財產為他人債務擔保時,一則,別除權人放棄優(yōu)先權并不能使該債權轉化為破產債權;二則,擔保標的物不足清償的部分也不得作為破產債權對待。當債務人是以自己的財產為自己的債務擔保時,別除權人就擔保標的物行使優(yōu)先權不能得到滿足的部分,可作為破產債權參加分配。但在中間分配中,別除權人如不能向清算組證明其已著手行使權利并說明其殘余額,不能參加中間分配。(4)在最后分配期間(又可稱除斥期間),別除權人如果未表示放棄別除權或不能證明已行使別除權的不足額,可從最后分配中被除斥。實務中,別除權的行使還可能遇到有財產擔保債權與職工安置費之間的關系這一疑難問題。由于現行企業(yè)破產法僅僅確認了有財產擔保的債權在破產法上的別除權地位,而一些特別優(yōu)先權只是分散地規(guī)定于《合同法》、《海商法》等各個特別法之中,加之一些法規(guī)和其它規(guī)范性文件在破產財產的分配過程當中創(chuàng)制了一些現行破產法并未規(guī)定的一般優(yōu)先權,在這些特別優(yōu)先權與擔保物權之間的順位上以及一般優(yōu)先權與擔保物權之間的順位上,出現了相互沖突和矛盾的局面,缺少一個一般法意義上的統(tǒng)一規(guī)定,使別除權的實現方面無所適從。國家經貿委和中國人民銀行在1996年第492號文件中就優(yōu)化資本結構試點作出規(guī)定:土地使用權即使已被抵押,仍可用于解決職工的下崗安置費。國務院關于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產和職工再就業(yè)有關問題的補充通知(國發(fā)(1997)10號文件)認可了該項規(guī)定,并同時指出,“安置破產企業(yè)職工的費用,從破產企業(yè)依法取得的土地使用權轉讓所得中撥付。破產企業(yè)以土地使用權為抵押物的,其轉讓所得也應首先用于安置職工,不足以支付的,不足部分從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付”?！捌飘a企業(yè)離退休職工的離退休費和醫(yī)療費,……沒有參加養(yǎng)老、醫(yī)療保險基金社會統(tǒng)籌或者養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險基金社會統(tǒng)籌不足的,從企業(yè)土地使用權出讓所得中支付;處置土地使用權所得不足以支付的,不足部分從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付”。破產企業(yè)進入破產程序后,職工的生活費按照財政部《國有企業(yè)試行破產有關財務問題的暫行規(guī)定》(財工字(1996)226號)規(guī)定,作為破產費用,從破產清算費中支付。李曙光等人在《中國國有企業(yè)的破產研究》的報告中指出,這項由行政部門作出的決定盡管看上去與立法機關通過的破產法相背離,但卻在法院得到認可和應用。這導致了銀行債權在國有企業(yè)破產案中債款回收率偏低。我們發(fā)現這一比率通常為3%-10%,幾乎談不上什么擔保權益。土地使用權經常是國有企業(yè)破產案中唯一有價值