論禁止債權(quán)讓與絕對效力禁止債權(quán)讓與特約的效力論對繼受日本學說的反思

論禁止債權(quán)讓與絕對效力禁止債權(quán)讓與特約的效力論對繼受日本學說的反思

一、這個問題(一)禁止轉(zhuǎn)讓的當事人的約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)人作為權(quán)利的重要組成部分，其轉(zhuǎn)讓變得越來越重要。對于債權(quán)的利用,也不再限于對未來給付的取得,債權(quán)讓與作為重要的融資手段,也越來越受到金融、法律界的重視,無論是應收賬款的轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)證券化業(yè)務還是保理業(yè)務,均以債權(quán)讓與制度為核心。在這種背景下,保障債權(quán)的自由流通性就顯得格外重要。鑒于此種情況,《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第79條規(guī)定,“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;(二)按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓;(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓?！北緱l第1句是對債權(quán)讓與自由的明示,從債法的歷史沿革來看,羅馬法上債權(quán)不得讓與,理由是法鎖的觀念。而在《合同法》制定之前,《民法通則》同樣不允許債權(quán)的自由讓與,因此,本條第1句有重大意義。與之相對應,第79條也規(guī)定了三種債權(quán)轉(zhuǎn)讓禁止的情形,其中,第2項規(guī)定了“依當事人約定不得轉(zhuǎn)讓”。此種當事人所作的禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定,又被稱作為“禁止特約”。在債權(quán)人無需債務人同意即可轉(zhuǎn)讓債權(quán)的模式下,禁止特約可以被看作是對債務人利益的平衡。盡管從文義上看,《合同法》第79條第2項規(guī)定了附有禁止特約的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,但是,我國學說在解釋該條時,往往認為第79條第2項并未明確違反禁止特約而為的讓與行為的效力。(二)轉(zhuǎn)讓人以違反約定而無效關(guān)于當事人間禁止特約的效力的問題,也即是債權(quán)人違反約定轉(zhuǎn)讓債權(quán)時,該轉(zhuǎn)讓行為是否因違反特約而無效的問題。我國學者對此不乏討論。在對該問題進行討論時,我國學者往往借鑒日本法上的所謂債權(quán)效果說與物權(quán)效果說:1.債權(quán)人的效果債權(quán)效果說的目的在于維護債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)性,促進以債權(quán)讓與的方式籌措資金。2.中國學界對于禁止內(nèi)部債權(quán)讓與的觀點不一致,也無主流學說的運用與之相反,物權(quán)效果說則認為,禁止特約物權(quán)性的排除債權(quán)的讓與性,因此,在違反禁止特約向第三人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時,債權(quán)人承擔不履行該特約的責任,并且對于惡意的受讓人,不發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。盡管多數(shù)學者都認為應當限制禁止特約的效力,采債權(quán)效果說,但是,學者的此種觀點似未對我國法院的司法實踐產(chǎn)生影響。固然,關(guān)于禁止特約的判決并不常見。但在僅有的判例中,仍能發(fā)現(xiàn)我國法院通常認為違反禁止特約的轉(zhuǎn)讓行為無效,換言之,采物權(quán)效果說。我國法院之所以忽視學界的觀點,一方面,固然是未深入思考《合同法》第79條第2項真正含義的結(jié)果。另一方面,也與我國學者對禁止特約的法教義學論述不充分有關(guān)。我國學者在論述禁止特約效力時,往往局限于各國的立法政策,忽視了對各國判例、學說發(fā)展的研究。固然法政策學可以決定禁止特約是否得阻礙債權(quán)讓與。但是,此種規(guī)定需要與各國民法的體系,尤其是法律行為無效制度相協(xié)調(diào)。此外,我國學界通說采債權(quán)效果說,但是債權(quán)效果說在日本并非學說與判例的通說。在比較法研究中,選擇異國學說中的非主流學說,需要更強的說理,但是遺憾的是,在諸多文獻中,均未見更多的論證。因此,本文旨在分析我國司法實務所采的物權(quán)效果說在我國《合同法》語境中所存在的問題,繼而分析采債權(quán)效果說的實質(zhì)理由,論證債權(quán)效果說的正當性。二、基于法律效果的解釋(一)債權(quán)讓與的絕對無效與相對無效在明確我國司法實務采物權(quán)效果說之后,接下來需討論的問題是誰得主張違反特約而進行的債權(quán)讓與無效。法律行為的無效按其效果范圍可以分為絕對無效與相對無效。絕對無效的法律行為任何人均得主張,且得對任何人主張。而相對無效的法律行為僅特定人得主張,或僅得對特定人主張。在債權(quán)讓與因違反禁止特約時,債務人得主張該讓與行為無效,自不待言。但是,債權(quán)人是否得主張無效呢?1.債權(quán)人第三人的債權(quán)讓與效力有學者認為,違反禁止特約的債權(quán)讓與的無效屬于相對無效,僅債務人得主張無效。首先,日本法院在這種情況下適用相對無效理論的做法是否正確本身是存疑的。日本最高裁判所此種從無效的目的出發(fā),限制得主張無效的主體的做法并非在本案中首創(chuàng)。在昭和40年9月10日的判決中,原審法院認為《日本民法典》第95條的法律目的在于保護發(fā)生錯誤的表意人,因此,原則上不允許基于第三人的錯誤而主張意思表示無效。在意思表示因瑕疵而無效中,得主張無效的人是表意人,也即是法律關(guān)系的一方。而債權(quán)讓與因違反禁止特約而無效時,得主張無效的人是債務人,債務人并非是債權(quán)讓與法律關(guān)系的主體,換言之,在債權(quán)讓與的法律關(guān)系中,債務人才是第三人,其法律構(gòu)造不同于意思表示瑕疵的構(gòu)造。那么,按照上述法理,應當提出的問題是為何債務人得主張債權(quán)讓與無效呢?其次,第三人不得主張意思表示無效的觀點也并非毫無例外。在最判昭和45年3月26日中,最高裁判所在承認第三人不得主張意思表示無效的同時,又進一步指出,在為了保全第三人對表意人的債權(quán)的情況下,當表意人承認意思表示瑕疵時,即使表意人自身不主張無效,作為第三人的債權(quán)人也得基于表意人的錯誤主張無效。最后,《日本民法典》第95條中的無效被解釋為相對無效,具體而言指,得主張無效的主體特定。日本法上的相對無效是一個相當模糊的概念,其至少包括主張主體限定的無效(《日本民法典》第95條但書規(guī)定)與得對特定人主張的無效(第94條第2項)。一方面,日本法上無效分為絕對無效與相對無效,此種做法是受法國法的影響。但是,日本法的相對無效又不同于法國法的相對無效。法國法并沒有明確的撤銷權(quán),在合意存在錯誤的情況下,表意人需通過撤銷訴權(quán)使合意無效。這種通過撤銷訴權(quán)產(chǎn)生的無效被稱作相對無效。另一方面,日本法中的相對無效概念類似于德國普通法時期的相對無效概念。盡管乍看之下,《日本民法典》第95條規(guī)定意思表示因錯誤而無效,與今日《德國民法典》第119條的規(guī)定完全不同?；氐轿覈逗贤ā分?我國《合同法》明確區(qū)分合同無效與合同可撤銷。并且我國《合同法》區(qū)分合同違反公益還是私益,賦予合同無效與可撤銷兩種不同的效力?！逗贤ā返?2條規(guī)定了違反公益的合同無效,其中包括欺詐或脅迫損害公益,而第54條規(guī)定了意思表示錯誤、欺詐或脅迫不損害公益的合同可撤銷。從這一點來看,我國合同的效力制度更加類似于現(xiàn)代德國民法的理論。相對無效理應為撤銷所替代。換言之,在無法律明文規(guī)定的情況下,我國《合同法》語境中所謂“無效”指的是絕對無效,是任何人均得主張,且得向任何人主張的無效。因此,在債權(quán)讓與違反禁止特約無效時,任何人均得主張無效。2.我國存在的債權(quán)讓與違反禁止公約行為的規(guī)則以上結(jié)論也有司法實踐判例的支持,例如,在“柯道年訴劉志軍合作經(jīng)營合同糾紛案”中,法院支持了受讓人主張債權(quán)讓與無效。對此,盡管我國《合同法》的體系決定了我國無法繼受日本的相對無效論,但是,在債權(quán)讓與違反禁止特約的情況下,允許明知禁止特約存在的原債權(quán)人或者可能明知禁止特約存在的債權(quán)受讓人主張債權(quán)讓與無效,又明顯存在不公,并且可能造成法律關(guān)系的不確定。既然具體規(guī)則無法解決這一問題,我們只能求助于位于法律價值序列上層的一般條款———誠實信用原則。如果債權(quán)人明知禁止特約而轉(zhuǎn)讓債權(quán)或者受讓人明知禁止特約存在而受讓債權(quán),隨后又主張債權(quán)讓與行為無效時,其構(gòu)成矛盾行為,因此,不得主張無效。(二)承諾行為的有效絕對無效與相對無效的爭論也體現(xiàn)在債務人承諾的溯及力上?！度毡久穹ǖ洹返?19條與《德國民法典》第141條均規(guī)定,對無效行為的承諾不會使得無效行為變?yōu)橛行?而是視為重新作出該法律行為。但《日本民法典》第119條是建立在絕對無效論的基礎(chǔ)上的。在我國的司法實踐中,常見的禁止特約往往是以債務人承諾為前提的。三、對我國物權(quán)效果的反思上述違反禁止特約的債權(quán)讓與絕對無效,債務人承諾不具溯及力的結(jié)論,是以物權(quán)效果說為前提的必然結(jié)論,也是最符合我國司法實踐的結(jié)論。但是,物權(quán)效果說作為我國判例的通說是否妥當呢?特別是在當下,債權(quán)讓與逐漸演變?yōu)榕渲觅Y金的重要手段,不論是債權(quán)的讓與擔保還是資產(chǎn)證券,都要求債權(quán)具有高度的可流通性。但是,在無法繼受日本法相對無效論的我國,由于物權(quán)效果說,債權(quán)的流通性被進一步弱化。在這樣的背景下,必須對作為前提的物權(quán)效果說做進一步的檢討。(一)禁止合同條款的歷史合法性1.禁止實踐的階段當事人是否得約定禁止債權(quán)讓與的特約,以及禁止特約效力為何,固然是一國立法論的選擇。但是,以同樣規(guī)定了債權(quán)讓與禁止特約的德國法為例(《德國民法典》第399條后段),從19世紀歐陸債權(quán)讓與理論的發(fā)展來看,對禁止特約的認識體現(xiàn)了對債權(quán)讓與理論與債權(quán)本質(zhì)的認識。德國19世紀的民法學說受歷史法學派影響,回溯到了羅馬法的淵源。19世紀的債權(quán)讓與學說史大致可以分為兩個階段,第一階段為19世紀上半葉,在該階段中,通說認為債權(quán)不具可讓與性,在此前提下,通過其他制度達到了債權(quán)讓與的效果。第二階段為19世紀下半葉,在這一階段中,普遍承認債權(quán)具有可讓與性,債權(quán)得作為完整權(quán)利而被讓與。在明確債權(quán)得讓與的前提下,溫德沙伊德認為,債權(quán)原債權(quán)人的意思表示、法院處分及根據(jù)法律規(guī)定而讓與。但是,在此種新的債權(quán)讓與理論下,是否仍需沿用米倫布魯赫的債權(quán)讓與禁止理論卻是存在爭論的。例如,羅塔爾·索伊費特認為在實踐中,通過此種不可見的禁止特約產(chǎn)生的限制剝奪了債權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容與財產(chǎn)價值,會引起“對取得債權(quán)的令人疑惑的不信任”?；诖朔N論證,禁止債權(quán)讓與的特約與禁止物權(quán)讓與的約定之間具有可比較性。所以,羅馬法中關(guān)于在終意處分中,約定不得出讓物的規(guī)定,可以類推適用于禁止債權(quán)讓與的特約上。由此看來,債權(quán)禁止特約的絕對效力實際上源自于認為債權(quán)是當事人意思構(gòu)造的產(chǎn)物的思想,正因為債權(quán)是意思構(gòu)造的產(chǎn)物,當事人當然可以通過意思表示剝奪債權(quán)的可讓與性,在債權(quán)本身都不可讓與,僅得通過訴訟上的代理制度實現(xiàn)其效果的理論背景下,此種思路尚不至于帶來過大的影響。但是,隨著債權(quán)的財產(chǎn)性越來越受到重視,債權(quán)的讓與性具備了與物權(quán)的讓與性的可比較性,那么,此種觀點并非不刊之論。2.關(guān)于合同的移轉(zhuǎn),在合同法第從《合同法》第79條的立法史來看,立法者對禁止特約的態(tài)度存在一定的反復。在《合同法》制定之前,《民法通則》第91條,規(guī)定合同權(quán)利的移轉(zhuǎn)需要債務人同意,如此一來,自然無需禁止特約的存在。在1995年的《中華人民共和國合同法(試擬稿)》中,參與立法的學者本著反映市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的精神草案中相關(guān)條文的反復,從一個側(cè)面反映出經(jīng)濟自由與債務人保護兩種利益的博弈。人大法工委對《合同法》第79條的說明也表示,該條文是平衡雙方當事人利益,并參考其他國家立法例的產(chǎn)物。(二)抵銷利益的確保從禁止特約的功能來看,立法原意與判例通說均認為是保護債務人。然而,債務人保護是一個抽象而模糊的概念,泛泛地談論債務人保護對正確認識禁止特約的實際功能并無幫助。禁止特約作為具體法律制度,其功能也必須在債法體系中加以認識,考慮其與其他法律制度的銜接,以及因此對債務人利益狀態(tài)的改變。一般認為,禁止特約所保護的利益為:(1)錯誤給付的防止,(2)事務手續(xù)繁雜化的避免,(3)抵銷利益的確保。其次,事務手續(xù)繁瑣化的避免。如果債權(quán)得自由讓與,那么勢必會給債務人帶來手續(xù)上的繁瑣。但是,這種手續(xù)上的繁瑣是針對一般私人而言的。如果債務人是銀行等處理金融關(guān)系的專門機構(gòu),則其處理此種手續(xù)的能力不可謂不足,這本身也是金融服務的一環(huán)。而對于一般私人而言,會被讓與的債權(quán)數(shù)不會很多,因此,也不存在手續(xù)繁雜的擔憂。最后,抵銷利益的確保。如果禁止特約為物權(quán)效力,則債務人得將債權(quán)固定在特定人處,這可以確保其抵銷利益。這種抵銷利益可以體現(xiàn)在兩方面。一方面,例如,乙向甲借款100萬元,甲乙之間約定該債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,假使甲因業(yè)務往來,隨后對乙產(chǎn)生100萬元的債務,此時,乙就得主張抵銷,而無需履行,也無需承擔甲可能陷入無資力的風險;另一方面,假使甲乙之間未約定債權(quán)讓與禁止特約,甲將對乙的債權(quán)讓與給丙,而丙正好對乙有100萬元的債務,則丙得主張抵銷,此時,乙只能被迫接受抵銷。此種抵銷利益的確保在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中有所體現(xiàn),該法第40條規(guī)定債務人的債務人或者債權(quán)人即使取得債權(quán)或者債務也不得抵銷的情形。借助禁止特約固然得以維護債務人的抵銷利益,但是,正如《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條所反映的,禁止債權(quán)讓與并不是唯一的保護途徑。在債權(quán)讓與之前,如果債務人已經(jīng)享有債權(quán),則不論該債權(quán)是否到期,均得向受讓人主張抵銷。(三)禁止特許的物權(quán)效果禁止特約的實際功能并不足以實現(xiàn)其保護弱勢的債務人的目的,堅持禁止特約的物權(quán)效果并無實際意義。而在對《合同法》第79條的解釋上,盡管從立法說明來看,禁止特約應當具有物權(quán)效力,且不得對抗善意第三人。1.德國民法典的解釋論由于物權(quán)效果說的種種缺陷,有不少學者試圖通過對物權(quán)效果進行學說上的改造,引入特殊規(guī)則以緩和物權(quán)效果。其一為在承認絕對無效的前提下,通過公序良俗原則(良俗違反說)、格式條款中的內(nèi)容控制(約款規(guī)制說)等手段使得個別特約無效。為防止特約阻礙債權(quán)流動。在約款規(guī)制說中又出現(xiàn)了以債務人共同參與債權(quán)的處分行為(共同行動說)為前提的獨立觀點,即所謂的禁止特約的本質(zhì)不是對債權(quán)人處分權(quán)的限制,而是對債務人同意權(quán)的保留。在債務人愿意協(xié)助債權(quán)讓與的情況下,采用共同行為說,債權(quán)讓與自讓與之時有效。而在債務人不愿意協(xié)助的情況下,衡量債務人與債權(quán)人的利益,考慮是否存在特約無效的情形。其二為引入德國法上的相對無效說。一方面,《德國民法典》第137條是對處分行為限制的一般規(guī)定,其規(guī)定了原則上不得通過法律行為對處分權(quán)加以禁止或限制。而《德國民法典》第399條作為特殊規(guī)定,規(guī)定了債權(quán)的處分權(quán)得通過禁止特約加以限制。這種區(qū)別的根源在于立法當時對物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別的認識。但是由于時代的進步,尤其是債權(quán)登記制度的出現(xiàn),沒有必要完全固步于此種債物二分的理念,也就是說,沒有必要再堅持違反特約的債權(quán)讓與絕對無效的觀點。另一方面,如果采共同行為說,也很難通過公序良俗原則與內(nèi)容控制條款對禁止特約的效力加以限制。盡管禁止特約被認為是保護債務人的,但是此種保護應當通過目的解釋限制在必要的范圍內(nèi)。而在考慮到債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象后,采取《德國民法典》第135條的相對無效也是可以理解。2.禁止內(nèi)部債權(quán)人以抗辯權(quán)為前提而此次借日本債法修改之際,日本的民法學者也重新審視了禁止特約的債權(quán)效果說。在最近所形成的“改正綱要案”中,禁止特約采債權(quán)效果說。其規(guī)定即使存在禁止特約,債權(quán)讓與仍然有效,只是債務人得對抗受讓人。但是,在債務人同意、受讓人善意及讓與人破產(chǎn)時,不得對抗。這一規(guī)定一方面確認禁止特約的意義在于產(chǎn)生抗辯權(quán),另一方面也確認了在債務人喪失保護利益時,抗辯權(quán)消滅。以債權(quán)效果說為前提,則債務人享有的是抗辯權(quán)