德國法上的三權(quán)分立理論及其公法意義

德國法上的三權(quán)分立理論及其公法意義

19世紀(jì)以來，隨著中國法學(xué)界對大陸法系國家（以法國和德國為代表）的法律編纂的蓬勃發(fā)展，大陸法系國家的公法理論著作逐漸成為法律科學(xué)家的重要參考，改變了主要關(guān)注英美法系國家（尤其是美國）的公法理論，形成了多元化的學(xué)術(shù)生態(tài)。由于這兩大法系國家的公法理論存在著體系性差異，因此法律學(xué)人在比較研究中往往能領(lǐng)略不同的論證思路。這一點體現(xiàn)在諸多法律文叢之中。其中，羅豪才教授主編的由商務(wù)印書館出版的《公法名著譯叢》就是例證。在該譯叢中，德國學(xué)者康拉德·黑塞的《聯(lián)邦德國憲法綱要》和漢斯·J．沃爾夫等人的《行政法》三卷本頗引人注目。盡管這兩本著作分別討論了憲法和行政法諸多問題，但在諸多議題上卻存在著聯(lián)系。其中之一就是，在分權(quán)原則中除按照德國基本法所界分的立法、執(zhí)行、司法之外，還引入了統(tǒng)治和行政兩個概念。一、政府和行政職能的定義從德國公法學(xué)者的介紹來看，統(tǒng)治與行政是兩種獨立的功能。一般認(rèn)為，統(tǒng)治意味著引導(dǎo)、指導(dǎo)和領(lǐng)導(dǎo)，而行政意味著被引導(dǎo)、指導(dǎo)和領(lǐng)導(dǎo)。（一）管理職能1．統(tǒng)治功能代表著國家在德國公法學(xué)者看來，統(tǒng)治的概念具有非常豐富的含義。一般來說，可以從三個層面來理解。第一，它是指實質(zhì)意義上的統(tǒng)治，即一種實質(zhì)的國家活動。這種統(tǒng)治又可以分為兩種情況：一是作為獨立國家職能的統(tǒng)治，二是作為政治活動的統(tǒng)治。前一種情況的含義意味著統(tǒng)治功能代表著國家。因為“作為整個國家的引導(dǎo)和領(lǐng)導(dǎo)活動，統(tǒng)治是一種必要的、獨立的國家職能。離開了統(tǒng)治職能，國家不可能以特殊的方式維持和塑造自己，因此將不復(fù)存在”。第二，它是指組織意義上的統(tǒng)治，即一類國家機(jī)構(gòu)。這種統(tǒng)治功能又可以分為廣義和狹義兩種。前者是指“在國家或者歐共體機(jī)構(gòu)中以統(tǒng)治活動作為主要任務(wù)的機(jī)構(gòu)”；后者是指“憲法規(guī)定的‘統(tǒng)治’機(jī)構(gòu)”以及“作為國家中層機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)”。第三，它是指形式意義上的統(tǒng)治，即被賦予統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)限。這種統(tǒng)治功能是指“根據(jù)憲法規(guī)定的權(quán)限，由形式意義上的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)實施的國家活動的總稱”?？梢哉f，統(tǒng)治功能不僅代表著國家的作用，也承擔(dān)著政治的功能。毫無疑問，統(tǒng)治功能必然對整個政治體制產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。2立法功能的特征既然將統(tǒng)治作為一項獨立的功能，那么其必然具有區(qū)別于立法、司法等功能的特征。從德國學(xué)者的論述來看，其大致有以下兩大特征。第一，主動性和動態(tài)性。黑塞將統(tǒng)治功能的特征與立法功能的特征相比較：“如果與立法的任務(wù)進(jìn)行比較的話，那么在統(tǒng)治中缺少了合理化、安定化、具有持久性效力的規(guī)范這種要素?！钡诙?，約束性和自由性。沃爾夫認(rèn)為，統(tǒng)治必須受到法律和權(quán)利的約束，也必須遵守其權(quán)限和程序。在此前提下，統(tǒng)治在法律上是自由的，既可以進(jìn)行統(tǒng)治裁量，又可以控制法律的執(zhí)行，還可以推動實施建設(shè)性的活動。3“國家”之組織統(tǒng)治功能是通過哪些機(jī)構(gòu)來實現(xiàn)的呢？對此問題，也必須根據(jù)統(tǒng)治功能的含義來確定。一般來說，實質(zhì)意義上的統(tǒng)治功能的主體形式“除了國家之外，國家之上的組織（如歐共體通過部長會議）和自治團(tuán)體，其中，特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)聯(lián)合體也可以實施統(tǒng)治活動，但限于相應(yīng)范圍的計劃、共同體（政治）事務(wù)的調(diào)控、塑造和生成活動”。為了便于理解，這里以德國基本法為例予以說明。黑塞認(rèn)為，雖然統(tǒng)治功能被賦予聯(lián)邦政府，但聯(lián)邦政府在實現(xiàn)統(tǒng)治功能時并不能自行其是，而必須在聯(lián)邦議會決定性的共同參與和監(jiān)督以及經(jīng)由聯(lián)邦參議院的協(xié)助參與下進(jìn)行。（二）管理職能對于行政功能的認(rèn)識，一般來說人們并不陌生。然而，值得注意的是，在德國公法學(xué)者的論述中，其具有符合自身語境的表述。1立法與司法的分離意義德國公法學(xué)者對行政功能的界定往往采用排除法，即除立法、司法之外的國家活動通常都?xì)w屬于行政。需要注意的是，這里所排除的立法和司法是就功能意義而言，而非組織意義而言。對此，德國學(xué)者奧托·邁耶的闡述最為清晰。在界定立法和司法的基本特征之后，他認(rèn)為：“從立法和司法的概念如何自行分離出來的方式而言，自然可以得出現(xiàn)在還剩下的行政概念是不可能由其事務(wù)的特定性質(zhì)來確定的結(jié)論。對于這種方式而言，承擔(dān)國家活動的主體是極為重要的。凡不是由國家最高權(quán)力的擁有者直接作出的，就不是立法，而是行政。同樣地，只要維護(hù)法律秩序的活動不是由民事法院做出的，也屬于行政”。2．行政從屬性與效率性毫無疑問，行政是一項獨立的權(quán)能。但是，這種權(quán)能的獨立性并不是絕對的。因此，德國公法學(xué)者往往認(rèn)為，行政功能的特征是拘束性和從屬性。所謂拘束性，就是指行政要受到法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格拘束，也就是要依法行政；而所謂從屬性，就是指行政要從屬于統(tǒng)治功能，接受后者的控制。這里要注意的是，拘束性也意味著，行政功能具有一定的獨立性，統(tǒng)治功能不能違背憲法和法律來影響行政功能。因此，黑塞也認(rèn)為：“盡管行政要受到約束與服從指令，但它在憲法預(yù)設(shè)的意義中，更多的是一種從屬性的執(zhí)行與不帶有價值判斷的技術(shù)———合目的性和效率性對它而言非常重要。這是因為，一方面留給它的是獨立的法具體化的任務(wù)（尤其是在法律調(diào)整范圍之外的行政），或者是做出判斷，這就要求行政在自己的任務(wù)領(lǐng)域中，要依靠自身的創(chuàng)制提案———而非僅僅依照指令———行事。另一方面，行政受法的拘束性，恰恰又證立了行政機(jī)關(guān)相對于政治勢力具有一定程度的自主性、獨立性與責(zé)任自我承擔(dān)性”。3“職務(wù)-忠誠”關(guān)系的憲法基礎(chǔ)那么，行政的憲法功能又是通過何種方式體現(xiàn)的呢？對此問題，黑塞認(rèn)為，這種功能可以通過《德國基本法》第33條第4項和第5項中有關(guān)公務(wù)的規(guī)則來驗證。《德國基本法》第33條第4項規(guī)定：“行使國家權(quán)力是固定職能，原則上應(yīng)委托公務(wù)人員擔(dān)任。公務(wù)人員之地位、服務(wù)及忠誠均有公法規(guī)定”；第5項規(guī)定：“公務(wù)員法的制定，應(yīng)適當(dāng)考慮職業(yè)文官制的傳統(tǒng)原則”。黑塞認(rèn)為，當(dāng)依照《德國基本法》第33條第4項，國家權(quán)力的行使作為一種常規(guī)性工作，通常被委任給公職機(jī)關(guān)的工作人員，從而使這種權(quán)限表現(xiàn)在公法性的“職務(wù)-忠誠”關(guān)系之中時，那么公務(wù)員關(guān)系的憲法基礎(chǔ)便被創(chuàng)造形成了。正如這些需要被行使的功能并非是一種與價值判斷無關(guān)的技術(shù)一樣，公職擔(dān)任者也不應(yīng)該是純粹的工具，即他不應(yīng)該只為報酬工作而無需置身于“職務(wù)-忠誠”關(guān)系之中；正如這些需要被行使的功能并非是一個從屬性的貫徹實施一樣，公職擔(dān)任者也不應(yīng)該僅僅只是不折不扣地履行收到的上級命令，缺乏獨立判斷、自我決定以及個人責(zé)任承擔(dān)———即便是相對于指令下達(dá)人———的公職擔(dān)任者。而《德國基本法》第33條第5項則進(jìn)一步為公務(wù)人員的法律地位提供一種憲法保障。黑塞認(rèn)為：“當(dāng)基本法在此把它與傳統(tǒng)的官吏制度相聯(lián)系時，基本法提供的保障與所謂的既得權(quán)保障之間是不一樣的，今天的正當(dāng)性不是建立在這種對于既得權(quán)保障的基礎(chǔ)上，與此相反，它只保障了傳統(tǒng)職業(yè)官吏制度的某些原則，特別是專業(yè)性的前期教育原則、終身雇傭關(guān)系、專任職務(wù)以及足夠的經(jīng)濟(jì)保障，這些內(nèi)容都是行政官員適當(dāng)完成其職務(wù)的前提條件。”二、總結(jié)：權(quán)力是執(zhí)行的過程之一由上可見，在德國公法理論中，統(tǒng)治與行政存在很大的差異。對此，黑塞教授進(jìn)行了對比分析。他首先認(rèn)為，統(tǒng)治意味著領(lǐng)導(dǎo)和指揮，而行政意味著被領(lǐng)導(dǎo)和被指揮；行政的目的是旨在完成更為技術(shù)性的與重復(fù)的、細(xì)節(jié)性的、區(qū)域性的任務(wù)。第一，有助于理解憲法上的執(zhí)行功能。如前所述，德國基本法并沒有直接將行政與立法、司法相對應(yīng)，而是由執(zhí)行這個概念承擔(dān)了這一角色。而如何理解執(zhí)行功能就成為德國公法理論界所面臨的課題。對此，黑塞認(rèn)為：“基本法的這一措詞，不能被誤解為它除了執(zhí)行的權(quán)力之外還包括更多的權(quán)力。在‘執(zhí)行’的概念中，包含了對分屬于不同事務(wù)領(lǐng)域的各種任務(wù)的完成，而且在其所預(yù)設(shè)的解決方案中，同時也表明了其間存在本質(zhì)性的區(qū)別。另外一方面，它并不是一個涵括立法與司法之外的所有行為的單純集合概念，它更多地表述了‘直接的國家行為’的諸項功能”。第二，有助于反思傳統(tǒng)的三權(quán)分立觀念。將國家權(quán)力劃分為所謂的立法權(quán)、行政權(quán)（應(yīng)為“執(zhí)行權(quán)”）和司法權(quán)，這幾乎成為所有西方憲政國家的一般原則。然而，在德國公法學(xué)者看來，這種權(quán)力劃分觀念并不符合實際情況。一方面，他們認(rèn)為“國家權(quán)力形式上可以分為抽象法律的制定（立法）及其在具體案件中的適用（法律適用），內(nèi)容上可以分為制憲、立法、統(tǒng)治、行政和司法”；第三，有助于擺正政治與法之間的關(guān)系。一般來說，為了論證法的正當(dāng)性，公法學(xué)者往往會不斷地切割政治與法之間的界限，試圖將政治因素排除出法的領(lǐng)域。然而，德國公法學(xué)者始終正視政治因素在公法理論中的存在。統(tǒng)治與行政功能的區(qū)分就是例證。對此，黑塞認(rèn)為，將統(tǒng)治功能獨立出來對于理解其他功能雖然非常有幫助，但在理解上依然要防止混淆政治與法之間關(guān)系的傾向：一種傾向是錯誤地要么認(rèn)為政治的功能與法的功能之間不能進(jìn)行分離，要么認(rèn)為兩者在大部分的國家行為中彼此之間是緊密聯(lián)系的，甚至簡單地把法的功能視為對政治功能的限制；另一種傾向是錯誤地將政治與法絕然對立起來，即把政治理解為非理性的，而把法理解為理性的，認(rèn)為彼此之間毫無關(guān)系。由此可見，統(tǒng)治與行政的功能區(qū)分在德國公法理論中具有非常重要的地位。其不僅澄清了不同功能的差異，也理清了彼此聯(lián)系的途徑。只有理解了這一點，才能明白德國基本法運(yùn)行的憲政邏輯。三、．政府作用的主體正是因為統(tǒng)治與行政功區(qū)分在德國公法中的特殊地位，所以有必要了解這種區(qū)分的來龍去脈：為什么德國公法學(xué)者會持有這種觀念？從德國公法的語言表述來看，統(tǒng)治的德文是Regierung，而行政的德文是Verwaltung。與之相應(yīng)的其他權(quán)力類型是執(zhí)行（Vollziehung）、立法（Gesetzgebung）、司法（Rechtsprechung）。這里需要注意的是，Regierung在德語中還有政府的意思。問題在于，為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象？我國臺灣地區(qū)學(xué)者吳庚指出：“行政乃立法、政府及司法以外之國家活動，意謂政府主要從事政治活動與一般行政有別，此種觀念系源自君主立憲時代政府之特殊地位以及政府行為（Regierungsakt或稱統(tǒng)治行為）不受司法監(jiān)督之理論，為多數(shù)學(xué)者所不采?！睂Υ?，有學(xué)者在總結(jié)1914年前德國的各個邦國的國家法和行政法時指出：“以下原則在當(dāng)時是通行的：把國家解釋成為法人（整體人格），其中，心是君主，而君主是統(tǒng)一的、最高國家權(quán)力的擔(dān)當(dāng)者，他在法律上不負(fù)責(zé)任、不容侵犯；沒有孟德斯鳩意義上的分權(quán)，但把國家權(quán)力劃分成立法權(quán)（Legislative）和執(zhí)法權(quán)（Exekutive），再把后者分成行政權(quán)（Verwaltung）和司法權(quán)（Justiz）；上下議院和君主一起行使立法權(quán)，其中上院體現(xiàn)穩(wěn)定和保守因素，而下院體現(xiàn)為變動和改革進(jìn)取因素”。有意思的是，19世紀(jì)德國公法理論將統(tǒng)治功能與行政功能區(qū)分的做法是如此的醒目，以至于給當(dāng)時其他國家的學(xué)者留下了深刻印象。這不僅影響了君主制國家的立憲者們，而且影響了共和制國家的學(xué)者們。例如，近代日本在制定明治憲法過程中受近代德國公法理論影響而推崇德意志的立憲君主制，從而確立了以維護(hù)天皇統(tǒng)治權(quán)為核心的立憲觀念。四、司法審查中的統(tǒng)治行為理論德國公法理論中統(tǒng)治與行政功能區(qū)分的做法必然會使我們產(chǎn)生一個疑問：這種做法具有普適性嗎？其能否為我國公法理論所借鑒呢？德國公法理論對統(tǒng)治與行政功能的區(qū)分提醒我們，簡單的過于理想化的分權(quán)觀念已經(jīng)過時。在現(xiàn)代國家中，停留于17-18世紀(jì)的權(quán)力分立學(xué)說將難以為現(xiàn)實所接受，至少忽視了19世紀(jì)各國政府體制演變的歷史事實。從目前我國公法理論的發(fā)展來看，受行政訴訟法對國家行為原則規(guī)定的影響，學(xué)界在理論上亦注意到司法審查中的統(tǒng)治行為理論。第一，統(tǒng)治與行政功能的區(qū)分，提示人們要審視目前憲法學(xué)對權(quán)力劃分的做法。從我國憲法學(xué)的發(fā)展來看，對于三權(quán)分立觀念始終停留在洛克、孟德斯鳩以及盧梭學(xué)說之上，尤其是孟德斯鳩學(xué)說的影響巨大。這一點體現(xiàn)在有關(guān)國家憲法的中譯本中。例如，以美國憲法的通行中譯本為例，第1條第1款、第2條第1款以及第3條第1款分別采用了立法權(quán)、行政權(quán)以及司法權(quán)這三個詞匯。第二，統(tǒng)治功能的獨立性存在意味著國家問題在憲法學(xué)中的重要性。作為獨立國家職能的