論普通法上的酌與罰香港現行法律對煽動性言論的規(guī)制

論普通法上的酌與罰香港現行法律對煽動性言論的規(guī)制

一、《基本法》第23條立法的價值與意義2014年秋天，香港中央政府（以下簡稱香港特區(qū)）提出的“占領運動”標志著香港社會進入了一個新的水平。筆者認為,香港特區(qū)的法律體系中已經擁有了可以有效規(guī)制煽動性言論的一系列相關法律。學界與實務界在探討研究香港特區(qū)的公共安全與社會秩序等相關議題時,應當將注意力適當地放在一些創(chuàng)新的解決方法上。通過研究香港特區(qū)法律體系中的現行法律來解決煽動性言論這一棘手且近來愈演愈烈的問題,總體來說,是一條不大動干戈的進路,是一條相對溫和的進路,是一條不需要動用龐大社會與政治資本的進路。相比之下,通過《基本法》第23條立法、通過《基本法》附件三實施在香港特區(qū)適用的全國性法律、或者通過香港立法會在《基本法》第23條立法之外確立規(guī)制煽動性言論的新立法,都需要動用龐大的社會與政治資本,并且在目前看來,前景比較不明朗。本文的分析角度具有以下幾個優(yōu)勢。首先,分析路徑不需要依附于對未來立法的暢想或推進,其所有的分析都基于香港特區(qū)已經擁有的、并且活躍于香港司法訴訟的法律。其次,討論的框架完全立足于香港普通法體系的法律環(huán)境、傳統(tǒng)與文化,并從香港自己的司法傳統(tǒng)、法律語境與司法實踐中探索這些法律的效力。第三,因為本文扎根于香港普通法體系的邏輯框架中,其所歸納的法律適用、法律解釋與法律分析的方法,都可以被香港學界、律政司與法院及時的批評、參考與運用。通過對活躍于香港司法判例中的香港特區(qū)《公安條例》第18條與普通法上的“作出有違公德行為”罪行的分析,筆者認為,這兩條法律已經在判例法中被證明,可以對公共集會中與互聯(lián)網上的煽動性言論作出規(guī)制。因此建議,特區(qū)律政司應根據這些判例法,積極適用《公安條例》與“作出有違公德行為”罪行來規(guī)制煽動性言論。在此需要聲明的是,筆者在下文中鋪陳出可以維護國家安全與特區(qū)公共秩序的香港現行法律,目的不是為了削弱《基本法》第23條立法的重要性。恰恰相反,這些法律,在規(guī)制煽動性言論的范疇上,雖然可以起到一些輔助性作用,但作為香港特區(qū)憲制義務的《基本法》第23條立法的必要性依然是極其緊迫的。《基本法》第23條立法的工作是極其重要的,是可以統(tǒng)籌全局的國家安全立法,而本文中羅列的法律所針對的只是煽動性言論這個宏觀國家安全范疇中關心的眾多領域之一。所以,通過《基本法》第23條立法來更加全面地規(guī)制危害國家安全的行為(或表達)是非常必要的。本文提供的是一個“退而求其次”的方案,探尋了是否能在《基本法》第23條立法缺位的這段時間里,通過香港本地的法律資源來規(guī)制一些危害到特區(qū)公共秩序的煽動性言論。在筆者看來,特區(qū)的公共秩序是廣義國家安全的一個重要組成部分。特別是,特區(qū)近來出現的很多涉嫌違反公共秩序的煽動性言論所推崇的往往就是某種帶有分裂國家、危害國家安全傾向的意識形態(tài)。二、對《公安條例》的基本認識這里首先分析的律政司司長訴黃之鋒及另二人案即涉及了《公安條例》第18條。此案在近兩年來吸引了極高的社會關注,一方面是因為它涉及了公共場合的煽動性言論這一爭議頗多的話題,另一方面,也許是更為顯著的,黃之鋒等人分別參與了香港“學民思潮”與“占中”等運動的發(fā)起,被普遍認為是香港極端勢力的“急先鋒”?！豆矖l例》在1967年被港英政府頒布實施,目的“旨在對與維持公共秩序,管制組織、集會、游行、地方、船只、航空器、非法集結及暴動等事宜有關的法律,以及對與此有關的附帶或相關事宜的法律,作出綜合及修訂?！彼?此條例是港英時期擁有的一系列與公共安全相關法律綜合修訂后的成果?！豆矖l例》第18條位于條例的第四部分:“非法集結、暴動及相類罪行”,其規(guī)制的是非法集結中的擾亂秩序的行為與言論。(一)黃之鋒案:“重剝奪公民廣場”政總前地(全稱:添馬政府總部東翼前地,又俗稱“公民廣場”)在2011年啟用后,直到2014年7月前,均屬于開放狀態(tài)。在2014年7月至9月,政總前地周邊加建了圍欄,之后便設定了每日的開放時間。在此時間之外,暫停向民眾開放。市民如果希望在政總前地舉行公眾集會或者游行,需要向行政署長提出書面申請。政總前地對一些香港市民來說有特殊的意義:市民曾在此處迫使政府取消國民教育,而關閉政總前地在本案第二上訴人羅冠聰看來,“代表政府打壓市民在該地表達意見的政治權利”在2014年9月26日的集會前,黃之鋒等人所屬的組織獲得了香港警方發(fā)出的“不反對通知書”,允許這些組織在政總前地外的地段舉行集會,而該“不反對通知書”的效力在當天晚上10點整結束。此集會在政府總部前地附近舉行,吸引了上百人參與,其中很多是年輕的市民及學生。集會當天,出于安?？紤],政總前地的圍欄與閘門均處于關閉狀態(tài),在案發(fā)時,圍欄內外都設有阻礙設施,并有保安人員執(zhí)勤。黃之鋒、羅冠聰與周永康三人,在明知警方的“不反對通知書”只在當晚10點之前有效的情況下,卻提早做好了強行進入政總前地的計劃,聲稱要“重奪公民廣場”。香港特區(qū)東區(qū)裁判法院在2016年8月15日判處黃之鋒、羅冠聰及周永康三人違反《公安條例》第18條。其中,黃之鋒與周永康“參與非法集結”罪名成立,而羅冠聰“煽惑他人參與非法集結”罪名成立。羅冠聰在講臺上發(fā)布的煽動群眾情緒的言論,直接導致了一系列實質的暴力與非法后果。這是他“煽惑他人參加非法集結”罪名成立的主要原因。黃之鋒與羅冠聰分別被判處80與120小時的社會服務令,而周永康則被判處3星期的監(jiān)禁,緩刑一年。東區(qū)裁判法院對三位被告的定罪本身得到了高等法院上訴法庭與終審法院的支持。這也進一步證實了《公安條例》第18條規(guī)制與懲罰公共集會中煽動性言論的法律效力。但是,在量刑上,特區(qū)三級法院卻有不同的見解。這也是下文分析的重點。(二)對社會規(guī)則之正當性的不同解讀香港律政司司長不服東區(qū)裁判法院的裁決,認為對三位被告的量刑過輕,根據香港《刑事訴訟程序條例》第81A條,于2016年10月13日,向香港特區(qū)高等法院上訴法庭提出刑期復核。高等法院上訴法庭在2017年8月17日下達了刑期復核判決。雖然高等法院在定罪上沒有對東區(qū)裁判法院的判決提出質疑,但是,高等法院裁定,東區(qū)裁判法院裁判官犯了“原則上的錯誤”而導致量刑過輕,不足以反映其罪行的嚴重性。在考慮到黃之鋒與羅冠聰已經完成社會服務令的情況下,高等法院對三位答辯人分別處以了6個月、8個月和7個月的即時監(jiān)禁。在香港特區(qū)高等法院看來,近年來的諸多與非法集結相關的案例,在很多(尤其是下級法院的)判決中得到了非常不同的處理。這不僅傷害到了普通法的穩(wěn)定性,同時也有失公允。潘兆初法官表示,香港特區(qū)近年來經歷了不少由參與者“訴諸暴力”而“變成非法活動”的集會、游行與示威。在本案中,潘兆初法官反復強調,刑罰非常重要的目的之一是“以儆效尤”,阻嚇自以為站在道德高地的市民不要以身試法。很明顯,總有人會對社會規(guī)則之正當性有不同的理解,這是很正常的。這些不同的理解或者反對的聲音是好的,是一個民主社會所必須的。但是,這些反對的聲音,必須通過民主與合法的渠道進行傳遞,并最終通過政治代理人對這些觀點進行甄別與采納,最終推動社會的改變與進步。否則,一旦有人持有不同觀點,并自以為是,認為自己站在正義的一邊,并慫恿他人通過“違法達義”的方式來暴力推動變革的話,那么社會的安定與秩序便無從談起了。任何社會,總是有千千萬萬種不同的聲音。如果每一種對社會目前體制與規(guī)則不同的聲音都認為自己有正當性來通過非法手段推動變革的話,社會非?？赡軐嬋牖靵y的狀態(tài)。這與法治、民主、文明與現代化的概念都完全是背道而馳的。綜合考慮下,高等法院裁定,給予本案三位答辯人社會服務令的刑罰遠不足反映犯罪的嚴重性:本案惟一“恰當的刑罰必然是即時監(jiān)禁”。(三)高等法院的判決應適用罪罪基準2018年2月6日,特區(qū)終審法院下達了律政司司長訴黃之鋒、羅冠聰及周永康的終審判決。終審法院在此提出了兩個非常重要的結論。第一,法院認為,在三位上訴人犯案之時,香港特區(qū)各級法院并沒有一套明確的規(guī)則與先例來指引類似罪行的量刑基準。所以,高等法院在犯罪行為作出之后的判決書中,創(chuàng)造出這一新的量刑基準,并運用到此案的做法,違反了刑事法律不可溯及既往原則。雖然在本案中,三位上訴人的上訴全部成立,并且終審法院恢復了原審東區(qū)裁判法院判處的社會服務令與緩刑的處罰,但是,在本案第三爭議點的討論中,筆者看到了終審法院透露出的一個更重要的信息:雖然根據刑事法律不可溯及既往原則,高等法院推出的更嚴厲的判刑基準不能適用于本案,但是,終審法院卻強調,“將來牽涉于有暴力成分的大規(guī)模非法集結的罪犯,會根據上訴法庭正確制定的新指引被判刑?！比?、對互聯(lián)網上潛在的危險代言傳播的規(guī)制—對互聯(lián)網上煽動性言論的規(guī)制———普通法上的“作出有違公德行為”罪行在公共集會中的煽動性言論之外,如何劃定言論自由在互聯(lián)網上的邊界也成為了近年來各國與香港特區(qū)法律界討論的熱點問題。特別是考慮到互聯(lián)網上“表達者數量的爆炸式增長、言論傳播渠道的多元擴展、言論道義責任的弱化等特征”,使得互聯(lián)網上潛在的危險言論更具有廣泛的煽動性。在2013年的香港特別行政區(qū)訴陳宥羲案中,終審法院勾勒出了一條通過“作出有違公德行為”罪行規(guī)制與懲罰互聯(lián)網上煽動性言論的進路。與《公安條例》相比的優(yōu)勢是,普通法上的“作出有違公德行為”罪行可以讓控方在不需要證明言論的意圖及可能后果的情況下對極端的煽動性言論進行定罪。一旦定罪,則根據香港《刑事訴訟程序條例》第101I條“可公訴罪行(包括串謀及煽惑他人犯罪)的懲罰”第(一)陳友偉事件2010年6月11日,陳宥羲在一個涉及香港政治體制改革的論壇上(二)普通法上的規(guī)制在公眾場合作出違反公共道德底線的猥褻、淫穢或惡心性質的行為是一項普通法上的罪行。這個罪行有兩個非常重要的要件:第一個要件涉及了此行為的性質,第二個要件涉及了此行為的公共元素。(三)對行為性質要件的理性認識我們首先探討本案的“行為性質元素”,也就是上訴人陳宥羲在互聯(lián)網上的留言是否足以滿足“作出有違公德行為”罪行的行為性質要件?首先,終審法院霍兆剛法官強調,此法律可以被文字的發(fā)表違反,所以在本案中,網絡留言是很顯然符合這一條件的。陳宥羲的留言與性無關,所以它算不上是一個猥褻的(lewd)發(fā)表物。本案需要回答的問題是,陳宥羲的留言是否可以被認定為惡心或令人厭惡的(obsceneordisgusting)。在本案中,霍兆剛法官表示,陳宥羲留言的內容足夠清楚,且不需要任何上下文或語境去理解其含義。霍兆剛寫道,陳宥羲的留言直截了當、毫不含糊地煽動、鼓吹了恐怖主義的行為。一個煽動、鼓吹去炸掉任何處所的言論都是可以滿足惡心或令人厭惡的特性的,因為這種言論對生命的損失、對人員的傷亡、對財產的破壞和對公共的創(chuàng)傷(publictrauma)所透露出的是一種粗暴與不屑。而陳宥羲言論針對的處所是一個國家政府機關的部門,這在霍兆剛法官看來,使得此言論的性質變得更為嚴重。霍兆剛法官強調,這不是因為法官認為政府機關比民間人員與機構更應當受到特殊的保護,而是因為,在香港特區(qū)熱議政治體制改革的大背景下,相比起一個針對商業(yè)或其他機構的攻擊,一個針對中央政府辦公室或者香港特區(qū)政府的恐怖襲擊對特區(qū)的社會秩序很可能會有更負面的影響。在這里,終審法院直截了當地拒絕了所有辯方針對行為性質要件的辯護。終審法院強調,不管從哪個角度理解,陳宥羲在互聯(lián)網上的留言無論如何都會滿足“作出有違公德行為”罪行的行為性質要件,因為此言論,在一個有常識的普通社會成員看來,一定是違反了最低限度的社會道德的。陳宥羲的留言中透露出的對生命、財產與公共秩序的不屑,再加上他肆無忌憚的種族主義挑釁,使得其必定符合本罪行的行為性質要件。當然,霍兆剛法官也意識到,本案所涉及的留言是在一個討論政治體制改革的論壇上發(fā)表的。這個議題必然會收到來自香港市民多元的看法,而且這些看法在很多時候會以一種非常強烈的形式表現出來。終審法院認為有必要澄清,“作出有違公德行為”罪行的目的完全不是為了起訴這些單純用很強烈方式表達自己觀點的人。(四)互聯(lián)網是虛擬、有形的地方嗎?在本案中,另一個擺在終審法院面前的重要問題是,“作出有違公德行為”罪行中的公共場合要件是否要求此場合必須是一個實際、物理與有形的地方?上訴人陳宥羲與他的代表律師主張,像互聯(lián)網這樣虛擬、無形的場所不能夠滿足公共場合要件。在此問題上,香港特區(qū)律政司雖然同意互聯(lián)網不是一個實際、物理與有形的地方,但同時主張此虛擬地方也可滿足公共場合要件。從法理學的角度理解,此處的爭議是:在“作出有違公德行為”罪行中開辟出這樣一個新的定罪類別(即把互聯(lián)網確認為公共場所而進行定罪),是一個普通法上允許的、因與時俱進的需要而作出的必要操作嗎?(五)陳宥嘴唇案的認定—公共道德是可以通過互聯(lián)網違反的———終審法院無法繞過的HKSARvChanJohnnySekMing先例雖然終審法院認定互聯(lián)網不可以滿足“作出有違公德行為”罪行中的公共場合要件,霍兆剛法官在判決書中卻認為非常有必要明確,公共道德是可以通過互聯(lián)網被違反的。原因很簡單:我們完全可以想象,互聯(lián)網上的信息完全可以在一個被公眾訪問或可以被公眾看見的物理空間中展示。在陳宥羲案中,控方沒有提供是否有人在公共場所閱讀此信息的證據,因為在東區(qū)裁判法院的審理中,陳宥羲已經承認有罪,并且裁判官沒有允許他后來立場的改變,并繼續(xù)從他承認有罪出發(fā)開始審理案件。所以,審理進入了快速通道(因為陳宥羲對事實的承認,以及東區(qū)裁判法院認為事實與罪行的吻合),控方便沒有需要再提供附加的定罪證據,以至于造成了終審法院在審理之時,這些證據的空白。香港特區(qū)區(qū)域法院曾在2006年作出了一紙針對互聯(lián)網上的“作出有違公德行為”罪行的定罪判決:HKSARvChanJohnnySekMing案霍兆剛法官在此的用意是明確的。因為終審法院無法完全繞開將互聯(lián)網定義為“公共空間”的HKSARvChanJohnnySekMing這個先例,在避免直接把此案推翻的情況下,總的來說,在“公共場合”要件的確認上,雖然終審法院在陳宥羲案中認定,根據普通法傳統(tǒng),互聯(lián)網無論如何都不能被認定為是物理意義上的公共空間,但是,只要控方有證據證明,互聯(lián)網上的言論,在某些可以滿足“公共場合”要件的地點被投放出來,那么,此互聯(lián)網言論即可以被認為是符合“公共場合”要件的。當“公共場合”要件和“行為性質”要件被同時滿足時,互聯(lián)網上的言論與表達即可被“作出有違公德行為”罪行定罪。對類似非法代言時的法律規(guī)制回顧上文,在黃之鋒案中,無論是東區(qū)裁判法院、高等法院上訴法庭還是終審法院,均確認了《公安條例》第18條規(guī)制與懲罰非法集會中的煽動性言論的效力。同時,在高等法院上訴法庭推出了針對公共集會中非法行為與煽動性言論更嚴厲的量刑基準后,終審法院對此新的量刑基準予以了確認,并強調可以被運用在未來特區(qū)面臨的類似案件中,以保障特區(qū)的公共秩序與其它市民合法權利的行使?？傮w來說,黃之鋒案高等法院與終審法院的判決勾勒出了一條清晰的規(guī)制公共集會中煽動性言論的進路。在今后特區(qū)律政司