【代駕行業(yè)中勞動關(guān)系確認問題研究11000字（論文）】

代駕行業(yè)中勞動關(guān)系確認問題研究目錄TOC\o"1-3"\h\u9183摘要 49715引言 619332第一章勞動關(guān)系界定 63191.1勞動關(guān)系的定義 6254611.2勞動關(guān)系的認定標準 73729第二章代駕行業(yè)中法律關(guān)系的認定 7174622.1當前對代駕模式勞動關(guān)系存在的不同學說 7147992.1.1勞動關(guān)系說 789882.1.2勞務關(guān)系說 881542.2我國代駕行業(yè)就業(yè)人員勞動關(guān)系特點 8314562.2.1“兼職型靈活代駕”用工關(guān)系 8175312.2.2“專職型靈活代駕”用工關(guān)系 811346第三章我國代駕行業(yè)勞動關(guān)系認定存困的原因 9268243.1理論層次：傳統(tǒng)勞動工關(guān)系認定標準存在缺陷 9209073.2實踐層次：網(wǎng)約工勞動關(guān)系認定困難 1034893.2.1立法層面 10167843.2.2司法層面 1119260第四章域外代駕行業(yè)相關(guān)立法規(guī)定 13263684.1德國 13117284.2美國 14321844.3其他國家 142277第五章對我國代駕行業(yè)中勞動關(guān)系認定的優(yōu)化建議 15324825.1明確“事實優(yōu)先”的認定原則 15322085.2豐富勞動關(guān)系的認定標準 15102445.3增強勞動關(guān)系認定標準的彈性化 1559875.4樹立類型化認定思維 1657625.5設立“經(jīng)濟依賴性勞動者” 1611234第六章結(jié)語 161084參考文獻 18摘要網(wǎng)約代駕作為互聯(lián)網(wǎng)+經(jīng)濟模式的典型產(chǎn)品，代駕服務極大的便利了普通人的生活，但它的出現(xiàn)和發(fā)展在我國也引起了不少的爭議。爭論的焦點是代駕服務是否具有法律地位，如何確保代駕駕駛得安全，政府是否應該規(guī)范網(wǎng)約代駕，如何規(guī)范網(wǎng)約車市場等等。此外，隨著網(wǎng)約車的普及，網(wǎng)約車司機和平臺公司之間的雇傭關(guān)系引發(fā)了一個又一個爭論，在世界各地引發(fā)了廣泛的討論。在我國駕駛員平臺與駕駛員之間的雇傭關(guān)系被學者們廣泛討論，在司法實踐中也提出了不同的解決方法。本文結(jié)合我國司法人員的相關(guān)理論和司法實踐，分析了駕駛?cè)藛T與平臺公司在司法實踐中的勞動關(guān)系以及具體的法律適用困境。本文結(jié)合自身所學知識，從以下幾個方面給出了優(yōu)化建議：（1）在立法規(guī)制方面，需要明確“事實優(yōu)先”的認定原則、增加“雇傭合同”規(guī)定以及增加“追償權(quán)”規(guī)定；（2）在行業(yè)管理方面，可以嘗試明確行業(yè)行政監(jiān)管部門及其職責、建立行業(yè)協(xié)會以及嚴格行業(yè)準入，（3）此外還可以強制推行代駕責任險從而進一步規(guī)范當前的網(wǎng)約車市場。關(guān)鍵詞：代駕；互聯(lián)網(wǎng)；平臺公司；勞動關(guān)系引言互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展催生了中國共享經(jīng)濟的興起和發(fā)展，它已經(jīng)影響并開始改變傳統(tǒng)行業(yè)的商業(yè)模式，成為我國第三產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的新的增長點。從我國的現(xiàn)狀來看，以“e代駕”、“滴滴出行”為代表的網(wǎng)約服務平臺無疑在共享經(jīng)濟的大潮中發(fā)揮了開拓性和實踐性的作用。而如今中國共享經(jīng)濟進入深度調(diào)整階段。共享經(jīng)濟的發(fā)展正在加快從追求規(guī)模和速度的粗放型向注重質(zhì)量和效率的集約型轉(zhuǎn)變。在國家層面，我們也開始大力推進共享經(jīng)濟領(lǐng)域的標準化研究和建設。例如，2019年，國家標準成立了全國共享經(jīng)濟標準化技術(shù)委員會，開始專注于共享經(jīng)濟領(lǐng)域的標準化研究。由此可見，共享經(jīng)濟與各領(lǐng)域的融合已呈現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。無論是培育經(jīng)濟增長新動能，推動產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，還是滿足消費者巨大需求潛力，共享經(jīng)濟的作用還沒有完全釋放出來。共享經(jīng)濟加速向各行業(yè)滲透融合的大趨勢不會改變。在這種背景下，相關(guān)網(wǎng)約服務平臺的經(jīng)營理念和行為更加理性，更加注重可持續(xù)發(fā)展。網(wǎng)約駕駛服務的勞資關(guān)系認定上的混亂，為這種經(jīng)營模式的革新埋下了不健康的種子，這將在很大程度上阻礙其未來的健康發(fā)展。因此，厘清網(wǎng)約駕駛服務的勞動關(guān)系對整個行業(yè)的發(fā)展具有重要意義。第一章勞動關(guān)系界定1.1勞動關(guān)系的定義勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合實現(xiàn)勞動，是任何社會生產(chǎn)形式的必然過程。勞動力和生產(chǎn)資料屬于不同的主體，這是建立勞動關(guān)系的前提。從勞動關(guān)系的歷史演變，我們可以看到勞動關(guān)系經(jīng)歷了一個發(fā)展過程從身份到契約，然后從合同身份，但我們也應該認識到，從屬的發(fā)展“身份”不應成為一個因素消除平等的“合同”的勞動關(guān)系。現(xiàn)代勞動關(guān)系應具有平等隸屬關(guān)系的法律特征[1]。所謂勞動關(guān)系平等，是指勞動關(guān)系雙方基于平等協(xié)商的原則，建立在相同意義上的勞動關(guān)系。在市場經(jīng)濟條件下，勞動者有自主自由選擇自己的勞動組織的權(quán)利，相應的勞動組織也有平等選擇不同勞動者的權(quán)利。勞動關(guān)系的從屬屬性更多地體現(xiàn)在勞動關(guān)系建立后的階段。勞動者向用人單位轉(zhuǎn)移部分勞動力以獲得補償，并接受用人單位的勞動管理。其次，從勞動關(guān)系的定義中可以看出，“狹義特殊勞動關(guān)系”的概念是將財產(chǎn)權(quán)和個人屬性從馬克思主義的宏觀勞動關(guān)系中分離出來[2]。所謂勞動關(guān)系的財產(chǎn)屬性，是指勞動者將一部分勞動力轉(zhuǎn)移到用人單位，以換取勞動報酬，滿足其生活需要的方式。在這個過程中，雙方之間形成了一種父權(quán)關(guān)系劉鐘澤.網(wǎng)絡共享經(jīng)濟下網(wǎng)約車勞動關(guān)系[J].法律適用,2017(22):7.。所謂勞動關(guān)系的個體屬性，是指勞動者作為勞動力的所有者，在控制勞動力的過程中不能脫離其個體[3]劉鐘澤.網(wǎng)絡共享經(jīng)濟下網(wǎng)約車勞動關(guān)系[J].法律適用,2017(22):7.1.2勞動關(guān)系的認定標準在確定勞動關(guān)系標準方面，大陸法系國家根據(jù)成文法的特點抽象出從屬標準，并根據(jù)自身情況加以擴展和解釋。英美法系國家利用判例法的特點來控制這一標準。作為一種判斷方法，這種方法也可以通過法學的不斷演變而自我調(diào)整。在確立勞動關(guān)系依附關(guān)系認定標準的過程中，由于民族法律文化的差異和國情的不同，大陸法系國家和地區(qū)對會員歸屬構(gòu)成了標準形式的不同理解，對“個人屬性”、“經(jīng)濟從屬關(guān)系”和“組織從屬關(guān)系”等豐富內(nèi)涵進行了闡釋[4]。人身屬性是區(qū)分勞動關(guān)系與其他民事關(guān)系的最基本特征，在大陸法系國家的勞動關(guān)系判斷標準中占有核心地位。所謂的個人從屬關(guān)系是指“提供勞動的勞動者不僅是人格分離的具有經(jīng)濟價值的外在事物的銷售者，而且還提供了與人格不可分割的內(nèi)在人格肖竹.網(wǎng)約車勞動關(guān)系的認定:基于不同用工模式的調(diào)研[J].財經(jīng)法學,2018(2):16.?！惫と俗鳛橐粋€寶貴的勞動力的一部分，聯(lián)系用人單位，勞動的供給成為幾乎依賴人格本身，所以不同于一般商品銷售在民事關(guān)系，勞動關(guān)系的勞動銷售是一種特殊的勞動關(guān)系，即將其應有的部分同時轉(zhuǎn)讓給用人單位，并接受用人單位規(guī)章制度的約束，以及用人單位在工作時間內(nèi)的指揮和控制以及勞動報酬[5]。經(jīng)濟從屬性肖竹.網(wǎng)約車勞動關(guān)系的認定:基于不同用工模式的調(diào)研[J].財經(jīng)法學,2018(2):16.第二章代駕行業(yè)中法律關(guān)系的認定2.1當前對代駕模式勞動關(guān)系存在的不同學說2.1.1勞動關(guān)系說根據(jù)勞動關(guān)系理論，網(wǎng)絡出租車司機和平臺公司之間存在著一種規(guī)范的勞動關(guān)系。具體判斷標準取決于雙方是否簽訂了勞動合同，或者是否按照勞動關(guān)系確定的“三要素”標準作出判斷馬可.互聯(lián)網(wǎng)背景下網(wǎng)約租車勞動關(guān)系探索[J].法制博覽,2017(26):2.。在實踐中，一般實踐是指勞動關(guān)系中確定的“三要素”，即滿足以下條件[6]馬可.互聯(lián)網(wǎng)背景下網(wǎng)約租車勞動關(guān)系探索[J].法制博覽,2017(26):2.2.1.2勞務關(guān)系說有學者認為，代駕司機與平臺公司之間的關(guān)系是勞動關(guān)系，即司機與平臺公司是平等的主體，不存在勞動關(guān)系的隸屬原則，監(jiān)督與監(jiān)督之間不存在關(guān)系。汽車司機的收入是根據(jù)提供的服務數(shù)量來計算的，生產(chǎn)資料，即車輛和勞動力都是由司機來承擔的”，這與汽車租賃平臺無關(guān)。在理論研究方面，學者們主要有以下幾點差異馬可.互聯(lián)網(wǎng)背景下網(wǎng)約租車勞動關(guān)系探索[J].法制博覽,2017(26):2.：首先，在出租車領(lǐng)域，不應根據(jù)勞動關(guān)系主體之間的組織依賴、經(jīng)濟從屬和個人從屬原則來判斷司機與雇主之間是否存在監(jiān)督關(guān)系[7]。在汽車行業(yè)，即使出租車司機不通過網(wǎng)上出租車平臺，其工作地點和是否接單都由司機自己決定，工作時間由司機在一定范圍內(nèi)控制。從模式上看，目前平臺的監(jiān)管功能有加強的趨勢，對司機也有一定的監(jiān)管和管理標準。因此，以是否存在監(jiān)管關(guān)系來判斷網(wǎng)約車司機與平臺是否存在雇傭關(guān)系是不合適的。第二，按時計算收入是出租車行業(yè)的普遍做法，傳統(tǒng)出租車公司和司機之間的結(jié)算也是通過累積多個訂單來計算的。在傳統(tǒng)治造業(yè)和其他行業(yè)，逐件計算和支付薪酬也很常見。因此，計件率的計算和支付不能作為確定雙方之間是否存在雇傭關(guān)系的決定因素[8]馬可.互聯(lián)網(wǎng)背景下網(wǎng)約租車勞動關(guān)系探索[J].法制博覽,2017(26):2.2.2我國代駕行業(yè)就業(yè)人員勞動關(guān)系特點2.2.1“兼職型靈活代駕”用工關(guān)系“兼職型靈活代駕”的就業(yè)形式體現(xiàn)在個體司機利用業(yè)余時間和資源，通過網(wǎng)絡平臺為有特殊需求的客戶提供網(wǎng)上代駕服務。根據(jù)您自己的判斷，服務收入并不是司機的主要收入來源。它代表了真正的共享經(jīng)濟，即“公眾通過社交平臺與他人共享閑置資源而獲得利益的現(xiàn)象”[9]。大多數(shù)司機遵守的規(guī)則都不是基本的安全要求，平臺的控制能力較低。出租車司機與平臺之間沒有聯(lián)系，而是平等主體之間的合作關(guān)系。平臺是提供信息的媒介，司機是代駕服務的直接提供者[10]。這種用工方式不能是承攬關(guān)系。原因是網(wǎng)上出租車服務是在客戶監(jiān)督下點對點、面對面的服務，需要完成路線和安全水平的要求。就像把客戶送到指定地點一樣簡單。正如有學者所說：“以服務為合同內(nèi)容的雇傭是指服務本身為了合同的目的而支付的，而這種服務的支付需要在雇主的指揮和監(jiān)督下進行。”勞動力由用人單位控制，受用人單位指導和監(jiān)督。服務的結(jié)果是對內(nèi)容的獎勵，也就是說，工作的完成是合同的目的。因此，提供服務的過程與當事人無關(guān)，而是由履行服務的承包商在財務上實現(xiàn)，并支付完成工作或服務結(jié)果的費用。因此，由承包人對工程完工所產(chǎn)生的風險負全部責任。2.2.2“專職型靈活代駕”用工關(guān)系“專職型靈活代駕”作為“兼職型靈活代駕”的發(fā)展延伸，它不僅具有靈活用工人員的高度自主性，而且具有傳統(tǒng)勞動關(guān)系人員的一些特點，如弱經(jīng)濟隸屬屬性和弱組織隸屬屬性。這些員工對工作時間、實踐水平、工作專業(yè)性的要求都高于“兼職靈活員工”，因為他們的主要業(yè)務是經(jīng)營出租車司機[11]。團體需要更多的專業(yè)勞動保護。正如學者所說，“平臺的設計應該區(qū)分賣家的參與?！睂τ趨⑴c率較高的賣家，平臺應采取類似勞動保護的措施，并為其提供一定的員工福利。對于參與度較低的賣家，平臺可以免除他們提供員工福利的義務。相應地，平臺必須在比“兼職靈活員工”更高的層次上對這些群體進行監(jiān)管[12]。這種雇傭關(guān)系類似于德國勞動法中的“雇員階級”。德國勞動法界定了雇員、潛在工人和個體經(jīng)營者之間的勞動分工。其中，1974年的《德國集體合同法》規(guī)定，“類雇員”是指與雇員有經(jīng)濟聯(lián)系，與雇員一樣需要優(yōu)先保護的雇員。這些群體有兩個主要特征：第一，他們不同于員工[13]。他們在嚴格意義上并不一定屬于雇主的整體組織，雇主對類似員工的指揮和控制也不一定強，人格服從性很弱。其次，未來員工在提供勞動力過程中的薪酬是其經(jīng)濟資源的主要組成部分，其經(jīng)濟從屬關(guān)系更加明顯。具體來說，如果一名員工的主要收入來自于一家企業(yè)或同時在多家公司工作，只要與其中一家工作是必要的，并且工作收入占到其總收入的一半以上，就可以被認為是財務依賴[14]。德國的相關(guān)法律法規(guī)為類似員工提供了優(yōu)先保護，如《聯(lián)邦休假法》規(guī)定了類似員工享有帶薪休假的權(quán)利，《完善企業(yè)補充養(yǎng)老保險法》規(guī)定了類似員工享有養(yǎng)老金的權(quán)利。第三章我國代駕行業(yè)勞動關(guān)系認定存困的原因3.1理論層次：傳統(tǒng)勞動工關(guān)系認定標準存在缺陷勞動合同是表明勞動關(guān)系存在的直接證據(jù)，然而，許多企業(yè)為規(guī)避義務，故意不與勞動者訂立合同，這使得勞動關(guān)系認定發(fā)生困難。為了維護勞動者的合法合法權(quán)益，我國原勞動和社會保障部通過《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下稱《通知》）的條款規(guī)定事實勞動關(guān)系認定的標準。《通知》中規(guī)定的勞動關(guān)系認定指標，除主體適格外，還包括諸如勞動規(guī)章制度、勞動管理、勞動報酬、及業(yè)務的從屬性在內(nèi)的勞動關(guān)系外部表現(xiàn)形式。此后，這一認定標準成為判定勞動關(guān)系成立的重要依據(jù)并沿用至今。但是，曾經(jīng)發(fā)揮了巨大作用的認定標準，在與共享經(jīng)濟相遇后缺陷逐漸顯露，致使其適用上產(chǎn)生困境。互聯(lián)網(wǎng)給我們帶來了先進和發(fā)達的科學技術(shù)，改變了我們的生活。在接受這種便利的同時，我們也應該正視它帶來的問題。網(wǎng)絡環(huán)境下，勞動形式發(fā)生了巨大的變化，這對傳統(tǒng)的勞動關(guān)系理論產(chǎn)生了沖擊。網(wǎng)上預約平臺和出租車司機之間的網(wǎng)上競爭是指市場主體之間的平等或信息管理之間的貿(mào)易關(guān)系的合作，管理人員與員工之間的勞動雇傭關(guān)系是傳統(tǒng)的內(nèi)在關(guān)系的逐漸延伸，在勞動關(guān)系的形式或一種新型的勞動關(guān)系中，其構(gòu)成要素和形式都發(fā)生了變化。有學者認為，平臺公司與司機之間的雇傭關(guān)系應該定義為雇傭關(guān)系。出租車司機的雇傭關(guān)系實際上是一種“隱性雇傭關(guān)系”[15]。他們認為“隱性雇傭關(guān)系本質(zhì)上是一種勞動關(guān)系，但由于社會制度的滯后性，不能得到及時有效的調(diào)整。”它為表面上合理的剝削勞動者提供了客觀條件，使表面的剝削“假相”，實現(xiàn)了剝削的隱蔽性。他們指出：“使用在線出租車平臺可以被描述為從屬?！比绻由献灾鳈?quán)，根據(jù)現(xiàn)行法律，出租車司機通常不能從勞動合同中受益。許多司法判決認定，出租車司機和網(wǎng)約車平臺之間的關(guān)系是勞務關(guān)系，而不是勞動關(guān)系[16]。現(xiàn)行標準下，經(jīng)濟從屬性僅以“報酬”作為衡量因素。在標準的用工關(guān)系中，勞動者的收入報酬全部來源于單一用人單位，取得報酬的方式也較為固定，服務于共享經(jīng)濟平臺的網(wǎng)約工的報酬來源并不唯一，報酬的發(fā)放也因移動支付而更加靈活，如果這種勞動報酬的認定方式直接對網(wǎng)約工進行套用，往往會因為網(wǎng)約工不符合收入來源單一、非按月領(lǐng)取等理由而將其拒之于具有經(jīng)濟從屬性討論的范圍之外。而且，經(jīng)濟從屬性的指示因素并不拘泥于報酬，僅以報酬因素認定較為狹窄。簡而言之，總結(jié)當前有效判斷在當前的司法實踐和當前法律性質(zhì)的理論理解的新類型的雇傭關(guān)系，可以看出，有許多不同的觀點對當前新型的勞動關(guān)系在理論界。相互了解、爭議和分歧比較大，尚未形成統(tǒng)一的認識。3.2實踐層次：網(wǎng)約工勞動關(guān)系認定困難3.2.1立法層面從法律規(guī)定上看，我國現(xiàn)行關(guān)于網(wǎng)絡叫車與勞動關(guān)系的規(guī)定主要是交通部2016年牽頭制定的《網(wǎng)絡叫車經(jīng)營服務管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》)[18]。根據(jù)第十八條的措施，“在線出租車平臺公司應當與司機簽訂各種形式的勞動合同或協(xié)議，依照有關(guān)法律、法規(guī)依法服務工作時間和頻率的特點，并明確雙方的權(quán)利和義務?！痹摋l款的實際立場是將定性雇傭關(guān)系問題留給實踐，鼓勵以各種形式確定網(wǎng)約車平臺公司與司機之間的關(guān)系。換句話說，對于如何定義雇傭關(guān)系，目前還沒有明確的法律指導。此外，各地還根據(jù)上述措施，結(jié)合當?shù)貙嶋H，制定了具體實施細則。本文選取了三個具有代表性的地方性法規(guī)進行分析，如下表所示：表1地方網(wǎng)約車規(guī)定之比較總體而言，現(xiàn)行地方法律法規(guī)的主要做法是根據(jù)上述措施的精神，進一步明確不同雇傭關(guān)系下的權(quán)利和義務。例如，上海的規(guī)定意味著，平臺公司的每個人無論建立什么樣的雇傭關(guān)系，都必須為司機購買保險，但它仍然體現(xiàn)了通過多種形式建立雇傭關(guān)系的理念。然而，廣州政府卻有不同的想法。從它的規(guī)定中可以看出，它實際上超越了《辦法》的精神。當?shù)胤ㄒ?guī)規(guī)定，平臺公司與司機之間的雇傭關(guān)系應當是雇傭關(guān)系，除非司機與其他雇主有雇傭關(guān)系。這一規(guī)定有效地消除了對雇傭關(guān)系定義的決策權(quán)。我們有理由認為，這些規(guī)定并不例外，每個地方都有不同的考慮。無論上述規(guī)定是否合理，這種情況都必然會導致我國不同地區(qū)的網(wǎng)約車司機在勞動關(guān)系認定上存在差異，在實踐中必然會造成混亂。3.2.2司法層面司法實務中，網(wǎng)約工與平臺的關(guān)系是爭議的焦點，這關(guān)系到相應勞動權(quán)益的有無，不少網(wǎng)約工因與共享經(jīng)濟平臺產(chǎn)生此種糾紛而將平臺告上法庭，在認定雙方是否構(gòu)成勞動關(guān)系方面，法院的判決結(jié)果有所差異。關(guān)于代駕案件的判決分析，都沒能回避《通知》中規(guī)定的勞動關(guān)系認定標準，只不過有法院直接否認了兩者的勞動關(guān)系，有法院認定兩者的雇傭關(guān)系，從而導致了對于相同或相似的認定因素，說理分析呈現(xiàn)出現(xiàn)了完全相反的結(jié)果。在相同或類似案件發(fā)生時，司法上混亂的裁判未能對代駕平臺與司機之間的關(guān)系形成統(tǒng)一的標準。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，究其原因，在于勞動關(guān)系爭議案件和侵權(quán)責任糾紛案件，法院的出發(fā)點的差異，在勞動關(guān)系認定中，法院嚴格對標《通知》中的相關(guān)規(guī)定，力求在不破壞現(xiàn)隨著網(wǎng)上出租車平臺的不斷發(fā)展，網(wǎng)約車服務的數(shù)量也在不斷增加，其在司法實踐中的就業(yè)問題也日益突出。根據(jù)勞動爭議案件的審判白皮書發(fā)布的北京第一中級人民法院判決案例可以看出，勞動爭議案件所面臨的困難之一是，“傳統(tǒng)勞動關(guān)系識別標準是無法充分利用新興的新業(yè)務就業(yè)需求”[19]。為了更清晰地觀察出租車雇傭糾紛在實踐中的處理過程和結(jié)果，本文選取了行業(yè)內(nèi)兩個具有代表性的平臺的相關(guān)案例進行分析，如表2和表3所示。表2主要網(wǎng)約代駕平臺案例比較一一以北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務有限公司為例表3網(wǎng)約代駕平臺案例比較一一以滴滴出行科技有限公司為例通過以上實例的分析，我國目前司法實踐中對出租車司機網(wǎng)上勞動關(guān)系的認定一般呈現(xiàn)以下特點：一是在司法實踐中，法官往往否認兩者之間存在雇傭關(guān)系，往往認定兩者之間存在合同關(guān)系，但對什么是合同關(guān)系卻沒有共識[20]。在我國目前的司法實踐中，關(guān)于網(wǎng)約車司機雇傭關(guān)系認定的爭議較多，但在司法實踐中還沒有統(tǒng)一的認識，存在相當大的差異。勞動關(guān)系與非勞動關(guān)系存在爭議的。非勞動關(guān)系的內(nèi)部認定存在諸多困難，特別是在糾紛中加入其他因素后，非勞動關(guān)系的內(nèi)部認定將呈現(xiàn)出完全不同的形式。上述現(xiàn)象足以表明，研究這個問題是必要和緊迫的。綜合上述分析，不管是立法，還是司法，網(wǎng)約工的勞動關(guān)系認定都存在困難。我國現(xiàn)行勞動法的保護體系一直以來是有勞動關(guān)系給予保護，沒有勞動關(guān)系則不予保護，在這種“非黑即白”的保護模式下，網(wǎng)約工和共享經(jīng)濟平臺的關(guān)系如若屬于勞動關(guān)系，共享經(jīng)濟平臺企業(yè)就要遵守一系列作為用人單位上的職責，這無疑會加重平臺負擔。第四章域外代駕行業(yè)相關(guān)立法規(guī)定4.1德國在德國，相關(guān)的法律規(guī)定分散在不同時期頒布的幾部法律中。只有“真正”規(guī)范現(xiàn)實生活中雇主和雇員行為的規(guī)則才能找到明確的法律依據(jù)。此外，通過勞工法院，特別是聯(lián)邦勞工法院和聯(lián)邦憲法法院的司法實踐，制定了許多非常重要的規(guī)則。但是，如果高級勞工法院對某一問題沒有一致的判決，司法實踐將公認法學家及其出版物的意見視為“主流意見”[21]。目前，德國勞動法主要采用雇主、雇員類別和雇員的制度。雖然相關(guān)法律法規(guī)對“雇員”一詞沒有明確的定義，但在司法實踐和學術(shù)界長期的研究中已基本形成共識，即人格隸屬關(guān)系是區(qū)分雇員、準雇員和自營職業(yè)者的核心標準。在建立員工地位標準的過程中，德國經(jīng)歷了從經(jīng)濟從屬標準到人格從屬標準的轉(zhuǎn)變。德國帝國勞動法院曾將經(jīng)濟從屬關(guān)系視為勞動關(guān)系的基本特征。后來，隨著對勞動關(guān)系研究的深入，德國學者逐漸認識到，與經(jīng)濟從屬關(guān)系相比，個人從屬關(guān)系更能區(qū)分與其他公務員的勞動關(guān)系。畢竟，經(jīng)濟從屬關(guān)系的邊界也存在于合同、雇傭等民事法律關(guān)系中，經(jīng)濟從屬關(guān)系并不是勞動關(guān)系的獨有特征。因此，德國在確定勞動關(guān)系時，最終從經(jīng)濟從屬標準轉(zhuǎn)變?yōu)槿烁駨膶贅藴?，更加注重對人格從屬的考察?.2美國美國《公平勞動標準法》本身關(guān)注的是保護雇員的工資和工作時間，它所建立的經(jīng)濟現(xiàn)實標準也關(guān)注于檢查勞動力提供者是否在經(jīng)濟上依賴他人。經(jīng)濟現(xiàn)實標準背后的基本原理是，當雇員在經(jīng)濟上依賴雇主時，雇主不需要實施官僚主義控制或施加非常嚴格的經(jīng)濟條件來實現(xiàn)對工人的控制。由于所謂的“經(jīng)濟依賴”也是抽象的，經(jīng)濟現(xiàn)實的衡量實際上是由一組更具體的因素決定的。美國《公平勞動標準法》將勞務提供者分為雇員和獨立承包商。在區(qū)分員工和獨立承包商的過程中，制定了讓二個主要的識別標準。第一個是普通法標準（也稱為控制標準），由美國勞動關(guān)系法建立。這一標準的理論淵源是英美法系侵權(quán)行為中雇主的代理責任。對工作細節(jié)的控制程度。由于所謂的“工作細節(jié)控制”在一定程度上是抽象的，在普通法標準的具體適用中需要考察一系列更具體的要素，出現(xiàn)了一些具體的認定制度。二是《公平勞動標準法》確立的經(jīng)濟現(xiàn)實標準。4.3其他國家早在20世紀70年代，日本就在某些領(lǐng)域以立法的形式規(guī)定了“附屬承包商”。根據(jù)哥倫比亞《勞工關(guān)系法》，“依賴承包商”是指在經(jīng)濟上依賴他人并向他人提供服務以獲得報酬的人，他或她是否有雇傭合同，他或她是否為自己提供工作所必需的生產(chǎn)資料。與典型的承包商相比，最大的區(qū)別是它更接近員工的特點。特別是，日本《勞動法》規(guī)定，經(jīng)濟依賴度是決定承包者是否具有依賴度的重要因素，因此在集體協(xié)商中也包含了這一內(nèi)容。在確定分包商時，加拿大司法部將首先根據(jù)分包商的身份確定此人是否需要進一步審查。如果答案是否定的，承包商將根據(jù)關(guān)系的連續(xù)性、經(jīng)濟依賴性和工作的獨特性等因素來判斷。80%是經(jīng)濟依賴的衡量標準，當一個人將自己80%的工作委托給同一個人時，他就被認為在經(jīng)濟上依賴于這個人。從80%的目標來看，加拿大的評級標準相對嚴格，只有符合標準的工作才被視為分包商。第五章對我國代駕行業(yè)中勞動關(guān)系認定的優(yōu)化建議5.1明確“事實優(yōu)先”的認定原則共享經(jīng)濟中就業(yè)形態(tài)并不單一，網(wǎng)約工的就業(yè)形態(tài)也是多種多樣，對網(wǎng)約工勞動權(quán)益進行保障，并不是將所有的網(wǎng)約工與平臺的法律關(guān)系都納入勞動關(guān)系范疇，而是要堅持“事實優(yōu)先”的原則。所謂“事實優(yōu)先”原則，即是以網(wǎng)約工提供服務的事實與證據(jù)為依據(jù)進行認定。對于屬于勞動關(guān)系的，適用《勞動法》，使其受到全面的保護；屬于民事關(guān)系范疇的，按照民事法律的相關(guān)規(guī)定進行保護；介于兩者之間的情形，可以考慮全新的關(guān)系類型，適用《勞動法》的部分規(guī)定保障基本的權(quán)益。尤其是司法機關(guān)，切忌在現(xiàn)行法律規(guī)定存有漏洞的情況下，一味否定勞動關(guān)系的存在，也不能因為法律沒有規(guī)定，就全部認定為勞動關(guān)系，要在網(wǎng)約工與平臺之間的真實事實和證據(jù)基礎(chǔ)上做出公正認定。5.2豐富勞動關(guān)系的認定標準針對主體界定模糊，定義不明確的問題，要突破形式認定標準，從雙方簽訂合同的實質(zhì)內(nèi)容來認定主體雙方是否可以構(gòu)成勞動法上的主體。我國目前的勞動法律規(guī)范采用概括列舉的方式對用人單位與勞動者進行了確認，但是用人單位與勞動者的概念并非一成不變的，共享經(jīng)濟平臺只是有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持，如果其實施了實際的用人行為，并不能掩蓋其用人單位的本質(zhì)。這時需要細致考察雙方簽訂的合同的具體內(nèi)容，對照普通用人單位對員工的要求，只要合同對網(wǎng)約工的要求超過了普通合作關(guān)系的類型，與普通勞動者要求相差不大時，便可以從主體上認定其勞動者的身份，相應的用人單位的地位也便清晰明了。在共享經(jīng)濟平臺的用中，常有平臺利用主體規(guī)定的不明確來規(guī)避其用人單位的地位，各種形式的“合作協(xié)議”便是最好的例證，雖然雙方之間簽訂的協(xié)議名義為“合作”，但是合同的條款中對網(wǎng)約工提供服務的內(nèi)容、過程規(guī)定了較為細致的要求，這無疑是以合同的“合法”形式損害網(wǎng)約工的正當利益。確立對主體屬性的實質(zhì)性審查原則，對于強弱對比明顯的平臺企業(yè)與網(wǎng)約工，不因形式上的規(guī)定排除雙方的主體地位。5.3增強勞動關(guān)系認定標準的彈性化隨著共享經(jīng)濟的深入發(fā)展，基于互聯(lián)網(wǎng)的服務變得越來越靈活。過度追求構(gòu)成要素的完整性已不能適應就業(yè)的快速發(fā)展。因此，就業(yè)從屬程度各不相同。在完善現(xiàn)有勞動關(guān)系評價標準的同時，應摒棄嚴格規(guī)定的綜合要素，探索更加靈活的評價標準。因此，可以使用審查關(guān)鍵元素的標準。首先，由于組織與組織之間有許多相似的因素，而且國外也有先例，因此沒有必要對組織與組織之間的具體邊界進行嚴格的細分。其次是人格從屬和經(jīng)濟從屬，重點是對網(wǎng)絡工作者共享經(jīng)濟平臺的指揮、控制和監(jiān)督。在此基礎(chǔ)上形成的從屬國家有利于主體本位和各方利益。所提供的勞動關(guān)系證據(jù)應得到充分承認。網(wǎng)絡承包商的身份不能因為缺少一些從屬元素而被否定。應在法律或相關(guān)法規(guī)中予以明確，并根據(jù)具體網(wǎng)絡就業(yè)的實際情況靈活確定，適用靈活的標準。5.4樹立類型化認定思維共享經(jīng)濟條件下勞動關(guān)系的確定，需要根據(jù)不同就業(yè)類型的共享模式和具體就業(yè)形式的特點進行分析。筆者認為，有必要建立一種認同思維，根據(jù)具體的就業(yè)情況，將個人的就業(yè)模式與兼職、全職進行比較，然后確定勞動關(guān)系。因為我國勞動爭議處理程序中對勞動關(guān)系和勞動關(guān)系的認定并不是指所有類型的勞動關(guān)系，而是具體指勞動關(guān)系中的雇傭關(guān)系。因此，筆者認為，非專職與非固定就業(yè)形式之間的勞動關(guān)系本質(zhì)上是一種勞動關(guān)系。服務提供商可以同時在不同的平臺上注冊，選擇何時在哪個平臺上提供服務?？梢?，網(wǎng)絡平臺與兼職、非固定形式的服務商之間的雇傭關(guān)系符合雇傭勞動關(guān)系的特點，最好將其定義為雇傭勞動關(guān)系。全職工作和固定工作的形式分為勞動關(guān)系。首先，工人與網(wǎng)絡平臺提供的生產(chǎn)資料的結(jié)合符合傳統(tǒng)意義上勞動關(guān)系產(chǎn)生的條件。其次，在結(jié)合生產(chǎn)資料提供勞務的過程中，需要網(wǎng)絡平臺對勞務提供者在工作時間、工作流程、服務質(zhì)量等方面進行嚴格的監(jiān)督和管理。因此，在B2C共享模式下的專職固定工作形式下，網(wǎng)絡平臺與員工之間的勞動關(guān)系應定義為雇傭關(guān)系。5.5設立“經(jīng)濟依賴性勞動者”共享經(jīng)濟的發(fā)展給中國勞動力市場帶來了新的變化。網(wǎng)約工不是典型的工人，雇主的特征也發(fā)生了變化。從勞動關(guān)系的角度來看，大多數(shù)網(wǎng)絡勞動者只能面臨沒有勞動關(guān)系的困境，更不用說保護勞動權(quán)益了。為應對日益明顯的勞動關(guān)系解體，迫切需要勞動立法在調(diào)整勞動關(guān)系方式上尋求積極的轉(zhuǎn)變，確立“經(jīng)濟依賴型勞動者”作為中介類型的概念，并為其提供適當?shù)木蜆I(yè)保障。同時，它也不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下的勞動關(guān)系?！敖?jīng)濟獨立勞動者”應具有以下明顯特征:工作任務必須由個人完成?！敖?jīng)濟獨立的工人”必須在接手后自行提供工作。如果他們可以自由安排或分配工作任務給其他人，他們就不屬于這類主題。由于他們的特殊性，我們不能為他們創(chuàng)造“經(jīng)濟依賴型工人”。勞動關(guān)系中存在的一些問題可以納入《勞動法》進行調(diào)整。第二，高度的獨立性。這類人員在工作中具有高度的獨立性，可以根據(jù)自己的意愿選擇是否提供服務。在完成任務的過程中，可以根據(jù)實際情況選擇合適的路徑或方法。共享經(jīng)濟平臺很少直接對其進行控制和管理，也很少轉(zhuǎn)讓控制權(quán)和管理權(quán)。三是經(jīng)濟依存度高，“經(jīng)濟依存度”是“網(wǎng)約工”最突出的特征。經(jīng)濟上依賴的員工可以有多種收入來源，但當多種收入來源的主要來源是一個特定的平臺時，有更高的經(jīng)濟依賴，這是衡量經(jīng)濟依存度的重要指標。第六章結(jié)語互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)深度融合，將共享經(jīng)濟提升到一個新的高度，給人們的生活帶來了極大便利。在此背景下，一種新型的基于互聯(lián)網(wǎng)的用工形式應運而生。隨著網(wǎng)絡合同工規(guī)模的逐步擴大，共享經(jīng)濟背景下的就業(yè)矛盾日益突出，在線平臺為他們的平臺服務者提供權(quán)利辯護。共享經(jīng)濟平臺采取各種措施避免與網(wǎng)絡合同工發(fā)生勞動關(guān)系，從目前實際來看勞動關(guān)系中的就業(yè)屬性、勞動服務關(guān)系和勞動關(guān)系也難以得出準確的結(jié)論。網(wǎng)絡就業(yè)的法律性質(zhì)已成為共享經(jīng)濟發(fā)展面臨的重大問題。預約網(wǎng)上服務是一個新事物，現(xiàn)有的勞動關(guān)系標準在處理網(wǎng)上工作預約時要稍微嚴格一些。不僅主體不明確，內(nèi)容規(guī)定粗糙，而且對構(gòu)成要件的完整性追求也不盡相同，司法結(jié)果也不盡相同。其中負面的聲音是網(wǎng)絡合同工的勞動權(quán)益得不到保障。我國勞動法的保護是以勞動關(guān)系的存在為基礎(chǔ)的，有勞動關(guān)系的人可以享受勞動法的保護，而無勞動關(guān)系的人則不能享受勞動法的保護。根據(jù)這一規(guī)定，網(wǎng)約服務提供者直接被排除在勞動和相關(guān)勞動之外。這種情況迫切需要改善，而且超出了法律保護的范圍。值得注意的是，涉外勞動法律法規(guī)的規(guī)定比較全面。他們將在線合同工分為準合規(guī)員工和獨立合同工。這對于我國了解網(wǎng)絡平臺以及服務提供者的法律地位具有重要意義。