論羅馬法上的喪廉恥制度

論羅馬法上的喪廉恥制度

一、失信約束措施的法律后果近年來，為了深入推進社會信用體系的建立，建立了統(tǒng)一的信用獎懲機制，并將刑事處罰放在獨立的或其他部門，明確了公共資金的非法行為。如《關(guān)于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關(guān)問題的通知》(財庫[2016]125號)提出,要對參與政府采購活動的供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)及評審專家進行失信約束,依法限制失信主體參與政府采購活動。失信懲戒機制的建立旨在降低市場運行成本、改善政府采購環(huán)境、提高經(jīng)濟活動效率,其出發(fā)點無疑是值得肯定的。然而,根據(jù)“公民在法律面前一律平等”這一憲法原則及其在政府采購法中的具體體現(xiàn)——公平競爭原則,政府采購應(yīng)向所有有參加意向的供應(yīng)商敞開大門,不得無故排斥,應(yīng)給予其均等的機會和待遇;同時在選取采購代理機構(gòu)、評審專家時也應(yīng)一視同仁,不得厚此薄彼。在政府采購活動中設(shè)置對失信主體的限制措施,就其造成的法律后果而言,似乎有悖于憲法和政府采購法所規(guī)定的平等、公平原則。那么,政府采購失信懲戒機制存在的理論依據(jù)何在?建立這一制度是否有其可行性和必要性?帶著這些疑問,本文將從大陸法系法律制度、法學理論的源起——羅馬法中尋找答案,考察羅馬法上的“喪廉恥”制度在現(xiàn)代法治社會語境下對規(guī)范政府采購活動的借鑒價值。二、對令名減損的態(tài)度作為人類史上屈指可數(shù)的龐大帝國,羅馬為了維持在廣袤地域上對復(fù)雜社會公眾的統(tǒng)治,在人格和身份問題上進行了詳盡的法律規(guī)定。在對“喪廉恥”制度進行剖析之前,首先要理解“令名”這一羅馬法上與人格緊密關(guān)聯(lián)的概念,這是“喪廉恥”制度產(chǎn)生的先決因素。令名有時也被譯作名譽,指外界對個人的尊重程度,這種尊重源自其應(yīng)得的賞罰。作為社會評價機制,令名通過個人在道德上積極的一面對外展示,社會根據(jù)個人道德水平賦予其適當?shù)牡匚?。受奴隸社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的歷史性局限,羅馬法無法如現(xiàn)代法律那樣遵循“人人平等”原則,但對于具有同等身份和人格的公眾而言,其令名在初始狀態(tài)下是相同的,法律對令名的干涉主要以減損為主。令名減損有不能作證、“喪廉恥”、污名三種形式。不能作證指喪失作證人或請他人為自己作證人的資格。由于羅馬法規(guī)定個人從事要式買賣、現(xiàn)金借貸、婚姻、立遺囑等行為須有證人參加,所以受到不能作證制裁的個人將喪失大量的民事行為能力,“喪廉恥”有間接和直接兩種,間接“喪廉恥”伴隨著執(zhí)法者判決產(chǎn)生,直接“喪廉恥”則是從事特定法律行為的自然后果。具體言之,但凡觸犯了公法或私法,法院便要在判罪或宣布行為人敗訴的同時宣告其“喪廉恥”,是為間接;但凡做了某種法律明確的、不符合公序良俗的行為,或從事下賤職業(yè),羅馬執(zhí)政官或監(jiān)察官便可根據(jù)事實在選舉時將該人從名單中剔除,或在登記戶口時作出“喪廉恥”的記載,是為直接。就“喪廉恥”的執(zhí)行方法來看,國家強制力是宣告制裁效力的唯一來源。眾所周知,在長期存在的小型社交圈中,成員相互而言具有獨一無二性,借助“明確記號”或“身份掛鉤”的概念,以及生平細節(jié)的組合,成員方可完成彼此間身份的識別。就“喪廉恥”的執(zhí)行后果來看,羅馬法限制從事過瑕疵行為之個人的公權(quán),主觀上旨在維護只有具備良好品格的人才能行使政治權(quán)利,參與公共事務(wù)并管理國家和社會。從人性的角度來看,個體可能會在利己主義的驅(qū)動下突破道德和法律的桎梏,以損害他人或公共利益來實現(xiàn)自我利益的最大化。既然有這方面前科的“喪廉恥”者在一般事務(wù)中尚且無法保持理性,一旦給予其參與公共管理甚或執(zhí)掌公器的機會,很難保證權(quán)力尋租不會發(fā)生。通過剝奪“喪廉恥”者之公權(quán),可以達到三個目的:第一,排除其進一步蠶食社會公共利益的可能,并通過懲戒達到教育的效果;第二,遏制其他潛在利己主義者從事錯誤行為的傾向,形成威懾效應(yīng);第三,增強政府公信力,引導(dǎo)良好社會風尚的形成。正因為如此,羅馬法的令名概念和“喪廉恥”制度對于現(xiàn)代社會治理,尤其是在政府采購領(lǐng)域如何建立誠實信用的環(huán)境具有重要的指導(dǎo)意義和借鑒價值。三、“喪廉恥”制度的法律性質(zhì)從制度產(chǎn)生到現(xiàn)在,“喪廉恥”已經(jīng)歷了兩千多年的浮沉。那么,這項古老的制度究竟是否契合現(xiàn)代法制的精神呢?答案是肯定的,因為“喪廉恥”設(shè)立的初衷在于為道德的最低點劃出邊界(義務(wù)的道德),而期待引領(lǐng)人類走向其所能達致的最高道德境界(愿望的道德),這一宗旨顯然突破了歷史的局限,同樣符合現(xiàn)代法制的旨向。根據(jù)富勒關(guān)于兩種道德的觀點,愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德”;義務(wù)的道德則“確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規(guī)則”。一個需要討論的問題是,鑒于“喪廉恥”是在平等社會關(guān)系中創(chuàng)設(shè)不平等地位,那么其是否有悖于現(xiàn)代法制的平等原則?從社會契約論的觀點來看,為擺脫依靠自力救濟維護自然權(quán)利的不穩(wěn)定性之缺陷,個體轉(zhuǎn)讓了部分自然權(quán)利給社會,組成國家以尋求有序的治理狀態(tài)。眾所周知,羅馬法對后世影響深遠,其核心內(nèi)涵和外在形式被各國法律所繼承接納,包括“喪廉恥”在內(nèi)。我國現(xiàn)行法律體系中與間接“喪廉恥”類似的是刑法明確的附加刑——剝奪政治權(quán)利。這一刑罰適用于政治犯、被判死刑的犯罪分子及其他造成嚴重后果的犯罪分子,被剝奪的權(quán)利包括:選舉權(quán)與被選舉權(quán);言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利;擔任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利;擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。而與直接“喪廉恥”類似的條款則可見于《公務(wù)員法》《法官法》《人民警察法》等,為保證相關(guān)公職者隊伍的純潔性,曾因犯罪受過刑事處罰、被開除過公職的人員依法不能擔任公務(wù)員、法官和警察。同時在一些與公共治理、公司治理有關(guān)聯(lián)的職業(yè)方面,法律也引入了特殊主體從業(yè)資格喪失機制,例如《公司法》《教師法》《律師法》禁止有特定犯罪記錄的人員從事這些職業(yè)或擔任某些職務(wù)。由此可見,“喪廉恥”不僅符合現(xiàn)代法制的需求,甚至早已被移植到不同法律的條文里,推動法治社會的構(gòu)建進程。綜上所述,將“喪廉恥”引入政府采購活動完全具有可行性。四、“公共性”與“社會責任”的雙重基本概念從語法結(jié)構(gòu)來看,“政府采購失信懲戒”是由“政府采購”和“失信懲戒”這兩個概念疊加而成的名詞組合,因此有必要分別探討“喪廉恥”和這兩個概念之間的關(guān)系。首先是“喪廉恥”和“政府采購”的關(guān)系。按照《政府采購法》的定義,政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法規(guī)定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。從上述界定可以看出,一方面,政府采購的主體具有公共性,其實施采購行為的目的是維持自身日常業(yè)務(wù)的開展、滿足向社會提供公共服務(wù)的需要;另一方面,政府采購的資金來源具有公共性,主要是來自納稅人繳納的稅收和提供公共服務(wù)收取的費用,體現(xiàn)出“取之于民,用之于民”的特點。除最直接財政意義外,政府采購還擔負著實現(xiàn)國家宏觀調(diào)控、活躍市場經(jīng)濟氛圍、推進反腐倡廉工作、保護民族產(chǎn)業(yè)發(fā)展的復(fù)雜職能,影響重大。因此,政府采購領(lǐng)域不能完全套用意思自治的原則,需要受到一系列公法規(guī)則的約束,從而“將權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”。參考德國學者伊普森的“二階段理論”,政府采購可分為兩個階段:執(zhí)行政府采購程序階段和簽訂政府采購合同階段。其中,前一階段為公法性質(zhì),后一階段為私法性質(zhì)。其次是“失信懲戒”與“喪廉恥”的關(guān)聯(lián)。眾所周知,政府采購應(yīng)當遵循公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。為提高資金使用效益,在市場經(jīng)濟條件下政府采購必然需要引入競爭機制,最大限度地利用供應(yīng)商間的競爭促使其通過提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低產(chǎn)品價格來爭取訂單;從發(fā)生契機來看,失信行為是個體基于失信成本和失信收益的計算結(jié)果。當失信成本小于失信收益時,個體為實現(xiàn)自我利益最大化會嘗試一切可行的方法,進而從事失信行為;當失信成本大于失信收益時,為避免制裁和損失,個體對其可能做出的失信行為進行自覺消解。五、以政府采購失信懲戒為抓手,加強失信主體的信用監(jiān)管我國宏觀社會信用體系建設(shè)在當下仍處于初級階段,作為其中一環(huán)的政府采購失信懲戒尚有許多內(nèi)容亟待改進。以“喪廉恥”為鑒,可對如何進一步完善這一制度提供些許啟迪。為使失信懲戒制度名正言順,首先必須明確商譽權(quán)的人格權(quán)地位。與羅馬法上的令名相類似,商譽是一種社會評定機制,表現(xiàn)為“市場主體在社會對其產(chǎn)品、名稱、服務(wù)、信用等諸方面進行綜合評價的基礎(chǔ)上所獲得的聲譽及由此而帶來的利益”。當然,因“喪廉恥”受制于羅馬社會經(jīng)濟和法學理論發(fā)展水平,政府采購失信懲戒還須發(fā)現(xiàn)并克服其不足之處。在制裁對象方面,由于羅馬法未形成完備的法人理論,“喪廉恥”主要應(yīng)對的是自然人;而政府采購失信懲戒則主要規(guī)制包括供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)在內(nèi)的公司法人。根據(jù)《關(guān)于對違法失信上市公司相關(guān)責任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》(發(fā)改財金[2015]3062號),禁止作為供應(yīng)商參加政府采購的失信主體包括上市公司控股股東、實際控制人及各機構(gòu)相關(guān)責任人員。這一條款意味著“揭開公司面紗”制度可以被引入政府采購失信懲戒中?！敖议_公司面紗”是指對公司獨立人格的否認,使股東對公司債務(wù)承擔無限責任。同理,在政府采購中也可將上述針對上市公司的規(guī)定更廣泛地應(yīng)用,使股東對供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)的失信行為負責。具體言之,失信供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)的控股股東、實際控制人所擁有的其他公司,以及與失信主體有密切關(guān)聯(lián)的公司也應(yīng)被納入懲戒范疇,避免失信主體“借尸還魂”參與政府采購;同時還應(yīng)剝奪相關(guān)人員擔當評審專家的資格。在實際操作中,落實政府采購失信懲戒離不開信用監(jiān)管,而信用監(jiān)管包括查詢及使用信用記錄兩方面的內(nèi)容。羅馬社會成員只需關(guān)注法官、執(zhí)政官或檢察官的宣告就可以獲取“喪廉恥”者的信息,因為使“喪廉恥”生效的權(quán)力相對集中于有限的主體。然而在信息爆炸時代,不同種類的信用信息被不同政府部門所掌握,如不依靠各方聯(lián)動的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)則無以構(gòu)建起完整的信用基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò),信用記錄的查詢也就無以實現(xiàn)。目前被政府采購法律體系采納的失信行為包括拒不履行法院判決、稅收違法、繳納社保資金違法、違反安全生產(chǎn)規(guī)定、違反環(huán)境保護規(guī)定、政府采購違法等,涉及司法、稅務(wù)、人社、安監(jiān)、環(huán)保、財政等多個部門;而對其他諸如犯罪、違反行業(yè)規(guī)定等行為的管制尚較為松懈。為統(tǒng)一信用記錄查詢渠道,需要全面落實行政處罰、法院裁判信息的網(wǎng)上公開,打造一站式搜索引擎,促進信用信息的流通;此外,還需要進一步豐富信用信息來源,將法律尚未明確的、政府采購實務(wù)所需的信用信息一并納入管理,方便政府采購當事人。必要時,可以探討引入第三方征信服務(wù)機構(gòu)提供信用評價信息共享的可行性,提高信用管理的市場化、專業(yè)化水平。最后,同“喪廉恥”相比,政府采購失信懲戒還須進一步明確失信主體的救濟機制。在羅馬法中,間接“喪廉恥”具有終身性,只在極少數(shù)情況下可通過皇帝特許或法院判據(jù)恢復(fù)名譽;直接“喪廉恥”雖然在執(zhí)政官或監(jiān)察官任期屆滿后失效,但期間當事人不得申訴。六、繼承“喪廉恥”形制,合理引入現(xiàn)代法制理念政府采購失信懲戒和“喪廉恥”這兩項