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論財產法上的先占制度

一、羅馬法先占制度的起源及其新發(fā)展該法最初可以追溯到古羅馬時代。并且從不同角度可以給擬制下不同的定義。在漢語表達當中,擬制由“擬”與“制”結合而成。“擬”,有揣測、模擬、效法的意思?!爸啤庇胁脭?、制作的意思。財產法實際上就是物法,按照《法學階梯》人法、物法和訴訟法的三分法,物法涉及的是物(res)?!傲_馬人就‘人法’、‘物法’的區(qū)分,雖然是極其方便的,但卻是完全人為的”,羅馬法律家認為,“先占”是取得財產的“自然方式”之一。而在這種假定的自然狀態(tài)下,為了追求先占適用的前提條件,將土地及其果實視為無主物,人類在社會發(fā)展史前就必須對其實行過先占??梢?不以歷史的方法研究法律,就會陷入自相矛盾的邏輯沖突中,其實,財產制度并不是起源于人類社會學術界有一流行的看法是,占有作為私有制度下,不發(fā)達的階段的產物,在所有權產生之前誕生,是羅馬社會所有權早期制度的更加前置的發(fā)展狀態(tài)。不過,該看法有待進一步詳細論證。因為占有的起源正是以私有財產制得到尊重為基礎的。在自然狀態(tài)下,即占有起源的階段,人們傾向于認為對待占有行為持默示同意的態(tài)度。一直到公元前500年,伴隨著不斷完善的占有形式,才逐步成為法定的取得所有權的方式之一。可見,先占也是基于人類社會的背景,為不斷發(fā)展的利益要求所作出的財產法上的關于所有權取得的擬制。法律學家運用擬制的方式來解決彈性制度內涵變遷的問題時,賴以支撐其做法的,是擬制的獨特功能和顯著的作用。尤其是,當先占制度的發(fā)展遇到解釋路徑的困難時,更加驗證了擬制手段運用的必然性。二、法律擬制的擴張基于社會的發(fā)展,現(xiàn)實狀況和財產糾紛在現(xiàn)有法律規(guī)定的框架下不能得到很好的解決時,運用擬制,將變異過的法律現(xiàn)象歸結到未變異的法律制度或相近判例的調整適用范圍之內,問題便迎刃而解。法律擬制通過對原有規(guī)則的解釋,擴大其適用所涵蓋的范圍,能夠克服法律漏洞和空白給機會主義和權力尋租所提供的自由空間。于是,擬制以其獨有的靈活性,成為協(xié)調法律與社會的媒介。(一)法律擬制:法條競合的自我恢復這一點,在梅因的古代法中尤為顯現(xiàn)。梅因從擬制角度,針對國家的起源問題,有一段精彩的論述。人們群居的前提,是為了防御和便于生活,而基于血緣而結成部落是最自然的選擇,也是最初的社會組織,從而形成了適用法律的社會結構。當社會的生產力發(fā)展,個體抵御能力逐步增強之后,以前基于血親而結成的社會組織,很自然地會由于人員流動和物品交換需求的產生而變大,此時以前適用法律的社會結構變了,經濟基礎變了,但社會的穩(wěn)定仍然不可或缺,就干脆把擴展后的血親家族聯(lián)盟擬制為一個血統(tǒng)家族,來適用以前的法律。當人數(shù)變得更多,家族內部分工更加明確,角色分化到一定程度時,國家便出現(xiàn)了。德國的考夫曼,曾給法律擬制下過一個簡短的定義,即A1案件應該適用A案件預先由法律設定或者法官先例判決所做的法律效果。立法主體是從立法技術的角度考量,對法條競合現(xiàn)象的主動規(guī)避。宏觀運用擬制手段的實證可以追溯到古羅馬時期。在當時,除了對外貿易發(fā)達的特點之外,外國人移入羅馬的現(xiàn)象也很普遍。原有的社會秩序,并沒有跟隨人員的流動、成員復雜程度的加劇而喪失穩(wěn)定性。反而,由于萬民朝圣的空前盛況,古羅馬的經濟發(fā)展到達了巔峰狀態(tài)。這給史學家的研究呈現(xiàn)出一個“天然優(yōu)質”的假象,殊不知,古羅馬實際上是從法律層面入手,及時建構隨社會需求而變的法律制度規(guī)范體系并高效地運行,才得以解決原有僅靠道德來約束人們的行為、極易產生個別沖突的問題僵局。彌補道德規(guī)范地域性局限的最有用的方法,就是建構普世性的法律。雖然外國人的國籍千差萬別,風俗習慣也不相一致,但共性還是有的。古羅馬從特殊到一般,頒布萬民法,有條件地賦予外國人以市民籍。這一將外國人擬制為羅馬市民的做法,巧妙地解決了財產糾紛的法律適用問題。讓外國人和歸化入羅馬的人,不用擔憂財產糾紛無法可依或執(zhí)法不公,能夠與羅馬公民以及其他國家的人在羅馬的土地上自由地從事商業(yè)活動,打破了由固有的道德和風俗習慣造成的經濟交易得天然屏障,自然社會經濟會蓬勃發(fā)展??梢?擬制填補財產法與社會發(fā)展之間缺口的作用不用小覷,充當媒介起到調節(jié)的功能也能促使人為構建的法律制度更加動態(tài)智能地匹配社會的飛速發(fā)展。所以在一定程度上,有學者認為法律擬制是一項立法技術,“法律擬制突顯的是人解決現(xiàn)實疑難問題的一種技術”。可見,法律擬制不但能作為實現(xiàn)法律公平正義層面的彈性制度,而且能與動態(tài)發(fā)展的法律狀態(tài)相吻合,也不失為一種連接社會和法律之間的媒介。梅因認為,“其實很容易理解為何擬制的不同形式均是個社會的新的發(fā)展階段。因為其能達到主張改進的人們的期望值,也可以不引發(fā)社會人士對改革的厭惡。跟隨歷史的發(fā)展,社會到達一定發(fā)展階段時,法律的僵化和剛性就需要類似于擬制這樣巧妙的權宜之計來調和?!钡?縱使有諸多優(yōu)點和值得贊許的功能,但是法律擬制在其發(fā)展的開端,仍然不免像其他新興制度一樣,在早期時期備受爭議。最著名的反對聲音之一,便是功利主義代表學者———邊沁對此的論述。依其論斷,法律擬制是謊言,而且是邪惡的象征。德國學者拉倫茨也把擬制視為一個可以堂而皇之說理的幌子,是法院旨在掩飾判決背后真正原因的“幫兇”。法律擬制在宏觀意義上,打破了一般認為的法律擬制的固有思維僵局,從上位階的價值功能出發(fā),論述法律擬制在財產法和社會之間的媒介作用,從歷史的研究角度出發(fā),使法律擬制的內涵和外延得以動態(tài)地拓展。(二)民法基本理論中的“因果報應”:“以人為本”規(guī)則的意義在財產法領域,尤其是民法領域,對判斷標準的法律擬制尤為顯著。除了法人制度這一被譽為財產法上的創(chuàng)舉不屬此列之外,一般人、善意第三人、相關公眾等均包括在內。其實,從歷史的研究方法入手,擬制出判斷主體的制度,可以追溯到古羅馬時期,代表性的例子就是“善良家父”的概念。順著歷史的車轍,回歸當代。在現(xiàn)有法律制度中,對于從保護交易秩序這一價值目標出發(fā),善意取得制度的構建,實屬法律擬制的典型。一般來說,我們無從判斷處于財產糾紛的爭議當事人之間,哪一方的主觀心理狀態(tài)是善意的,但是在無權處分的場合,受讓人是否能夠取得所有權的判斷,是基于其是否滿足相對確定的構成要件為條件。只要符合該構成要件,就將該種情形擬制為善意。雖然也有學者主張此為推定,不是傳統(tǒng)意義上的擬制,可以被推翻,但是從狹義的角度來說,即便可以推翻,但推翻的只能是基于相反的證據(jù),排除心理狀態(tài)的善意判斷,而非推翻了善意的判斷標準。所以,仍然可以說,以符合要件為標準,視為善意的規(guī)定,就是法律擬制“造法”的典型。除此之外,在民法基本理論問題上,還有諸多例證。我國民通第11條,將不滿18周歲,但已滿16周歲的公民,只要具備“以自己的勞動收人為主要生活來源的”的實質條件,就擬制為完全民事行為能力人。法條的表述是“視為”,即讓此種民事行為能力人的行為能力得到了法律上的肯定,取得和完全民事行為能力人一樣的法律效果。這不僅僅是基于經濟性的立法考量,而且還有“內在構成要件的相似性”作為實質性的支撐理由。沿著“視為”的思路一直圈尋,發(fā)現(xiàn)我國民通第66條對無權、越權及終止代理權后的代理的規(guī)定,對于本人知道而不否認的,視為同意。同理,我國《繼承法》第25條也就受遺贈人未表示的情形,作了視為放棄的規(guī)定,只不過是消極的法律效果。可見,對于默示的表示,法律可以做出兩個完全相反的意思推定。從這一點出發(fā),來看學界對此力爭其為“注意規(guī)定”而非“法律擬制”的論斷,就明顯陷入自相矛盾的境地,此規(guī)定當然落入“法律擬制”的調整范疇。此番論戰(zhàn),恰好反映了我國現(xiàn)有的法律擬制規(guī)定和學術研究中,往往會混淆擬制概念與相關近似概念,比如擬制和推定,擬制與注意規(guī)定。防止混淆使用和擬制內涵的無故擴張。我國《合同法》第15條對于要約邀請進行了概念性界定和正面列舉型舉例,其第2款特地以商業(yè)活動中常見的“商業(yè)廣告”為規(guī)范對象,指出其內容如果符合要約規(guī)定的,就視為要約。很明顯,此為注意規(guī)定,僅為提醒實務操作人員注意,而非法律擬制。即便存在“視為”的法律用語,也不能落入法律擬制的概念范疇。為避免管窺一豹,探究事物的全部,基于從一般返回到特殊的研究路徑,對于擬制的探討,從民法基本理論過渡到知識產權制度上來。雖然,知識產權因權利客體的無形及社會政策因素的考量,而導致其成為一個財產法上一個特殊的組成部分,但是,這絲毫不影響其繼承民法基本理論中運用擬制手段造法的衣缽。鄭成思先生認為,“知識產權制度中最為核心的法律擬制就在保護對象上得以體現(xiàn),即將智力成果等信息產品擬制為具有物理形態(tài)的財產。”從知識產權的總則部分切入,擬制手段的運用躍然紙上。在分則部分,也可以舉商標法上近似性的認定為例。我國商標法認為判斷是否構成近似的主體,可以由具有一般注意力的在該領域內的相關公眾來充當。這項法律擬制仿佛預先設定了相對正義的一個評判標準,借用會計學上的術語,這就好比給這個制度設定了可供交換的公允價值,然而不盡人意的是,這個概念的執(zhí)行,卻在實務領域吃了閉門羹,無法交換,公允價值的設定就成為紙上談兵。即,運用法律擬制實現(xiàn)其優(yōu)勢的同時,也導致了弊端的出現(xiàn)———“不好判斷,難以操作,執(zhí)行力不強”。法律擬制如若一味地強調充當媒介的調和功能,很容易迷失其準用法律旨在解決問題的初衷。所以,運用擬制手段造法的同時,也應當將可操作性作為一個重要的考量因素。避免違背比例原則,使得擬制的功能得到更加順暢的發(fā)揮,將其原本具有的十足優(yōu)勢充分體現(xiàn)出來。三、先占制度的困境先占制度在發(fā)展過程中,因為理論框架中包含的時效問題屬于需要前置解決的,導致適用時產生邏輯上循環(huán)論證,所以為突破這一窘境,運用擬制手段成為必然的選擇。為了該擬制出來的制度更好地適用,在歷史淵源中尋求正當性基礎,就成為諸多后代法學家采取的應對方案,但梅因的精辟論證推出該路徑不能再自欺欺人式依賴的結論。這引起人們對先占制度適用前提的思考,其歷史淵源究竟是和現(xiàn)代一致的私人所有制?還是像印度“村落共同體”一樣保有的共同所有制?不同制度基礎下的權利變動原則、公示方式均會產生巨大的不同。應現(xiàn)實需要,將不動產先占的情形類推適用原“先占”制度,擴張解釋后發(fā)現(xiàn)更能適應社會的發(fā)展。接下來,一一分析上述體現(xiàn)的先占制度發(fā)展過程,以及期間反映的難題及解決思路。(一)“占有+時效”是一個歷史淵源嗎?先占的適用情形有兩個,一個是無主物的先占,另一個是原來有所有權人,拋棄、被盜或遺失后的物的先占。對于先占制度導致所有權取得的法律效果,雖然在實踐上持反對意見的國家不少,但在理論上至少是大體認同的。研究這個問題存在一個前置性的問題需要探討,就是為什么“占有+時效”就可以導致所有權的取得?更進一步說,時效的作用可以彌補占有狀態(tài)的權利瑕疵(或者叫權利缺陷)的理論基礎、歷史淵源在哪里?梅因認為,是自從萬民法制定以來,順應時代交換流轉的需求,為了促進物的自由流通,對以行為規(guī)程為主要內容的物的讓與制度的繁雜程序的突破,導致經過一段的時間,“占有狀態(tài)的持續(xù)可以起到補強權利的作用”,但是,對于時效,經院法學家提出了完全相反的觀點,認為權利是無期限的,對時效持厭惡的心態(tài),即不因時效的經過導致權利失效,否則即為非正義。但是在古羅馬社會中,喪失占有達兩年之久,所有權就消滅了。這在當時和現(xiàn)在都是匪夷所思的,但是在當時,該制度與其互為一體兩面的時效取得制度相互配合,共同構建了因時效而引起所有權變動的制度體系,而且,幾乎為所有現(xiàn)代法律制度所普遍采用。(二)動機和心理活動梅因多次強調以前的法學家不以歷史的方法對待法,就會陷入錯誤的思維邏輯。即便人們可以考證古時人類的行為方式,也無法獲知該種抉擇背后的動機和心理活動。所以,當我們以假設的方法,就這殘缺不全的歷史遺跡作為人們當時行為的些許證據(jù),去猜想延續(xù)至今的制度在當時的理論依據(jù)、邏輯架構,是不可能完全的,對于先占制度的追根溯源便毫無疑問地落入到該種方法的邏輯陷阱中,因為現(xiàn)在困擾人們的難題和人們所面臨的社會環(huán)境在當時都不存在,所以,有人評價梅因的地位時都喜歡在“偉大的法學家”的稱號前面加上“同時期”三個字。(三)歷史淵源是錯誤假定產生的原因對于先占制度的理解,前提假設是存在私人所有制的。但是對于先占制度的第二種情況,前提是不存在的?;孟氩捎冒l(fā)掘先占制度歷史淵源的方法,用以支撐現(xiàn)有制度時,人們對于前提的錯誤假定,導致人們對后續(xù)配套制度的理解和邏輯架構都是錯誤的,從而引發(fā)錯誤的延續(xù)。因為在人類的早期,財產的所有制度不是個人的私有制(私有財產起源的假說),而是共同所有制。也就是說,”古代法律全然不知’個人’,他所關心的是家族和集團。個人生命只是其祖先生存的一種延續(xù),并在其后裔的生存中又延續(xù)下去?!?四)“先占”原則內涵擴張性之否定采用何種方式來取得物的所有權,因為要達到廣而告之的社會效果,所以涉及到權利變動的原則問題(或者叫物權變動的公式方式),羅馬法學家運用法律改良的兩個媒介即“擬制”和“衡平”,使得“交付”能具有“曼企帕地荷”(在權利移轉的過程中,對于需要精密讓與的要式交易物,嚴格遵循的行為程序。區(qū)別于現(xiàn)在人們常用的書面讓與形式,具有高度錯綜復雜的形式特點,給物的讓與造成了很大的不便。)的實際效果,使得讓與不再那樣復雜。但是,對于財產,可以分為動產和不動產,現(xiàn)有民法基礎理論認為,對于二者物權的變動,采取的公式方式和手段不一,所以借口對先占原則的適用,認為對于動產的先占情形可以自然擴張到不動產的物權的取得(例如新國家的發(fā)現(xiàn)),還是缺少了一個上升的邏輯推理過程,是對二者物權變動公式方式的混淆。也就是說,若要試圖論證此時仍舊歸屬于“先占”制度的適用情形,對于內涵生硬擴張的行為,實際上就屬于對財產法領域內富有彈性的法律制度,運用擬制手段的結果。我們尚且不論作如此擬制的背后,有多大的利益驅動,雖然梅因也譏笑嘲諷其極其荒謬,但是,的確,運用該手段,令西班牙獨占墨西哥灣以南全部美洲的行徑,在古羅馬的法律學中找到了依據(jù),而且,符合所有權取得的幾乎完備的正當要件。四、“先占制度”的重要性(一)要式交易物的所有權占有區(qū)別于所有權的一個特征在于,因為需要經過時效的補充,所以不當然具備持久性的所有權。然而,在交付或送達之后,對于要式交易物,就可以形成暫時性的所有權。這也可以體現(xiàn)為衡平的財產權,與法律上的所有權相對。(二)從法律哲學的角度在封建制度下,財產,尤其是土地上設有雙重所有權法院作為中間裁判的角色立場

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