調(diào)解書檢察監(jiān)督的性質(zhì)與完善

調(diào)解書檢察監(jiān)督的性質(zhì)與完善

2012年《民事訴訟法》第208條明確規(guī)定，檢察官應(yīng)當在檢察官監(jiān)督“損害國家利益和社會公共利益”的調(diào)解聲明的基礎(chǔ)上，將其監(jiān)測“損害國家利益和社會公共利益”的模糊性和復(fù)雜性以及法院調(diào)解的復(fù)雜性。李浩教授發(fā)表在《法學(xué)研究》2014年第3期上的《民事調(diào)解書的檢察監(jiān)督》一文,對于調(diào)解書的檢察監(jiān)督作了十分深入的研究,厘清了理論認識上的諸多問題,也重點討論了調(diào)解檢察監(jiān)督的范圍與內(nèi)容一、“一般性條款”的功能法律條款的性質(zhì)所謂“一般性條款”民事訴訟法學(xué)理論研究中,鑒于程序法學(xué)的特點以及研究習(xí)慣,一般不大使用“一般性條款”的概念與文字表述,通常使用的是具有相似性的另一個概念與術(shù)語,即“原則性”規(guī)定與“概括性”規(guī)定。然而不論稱謂如何以及文字怎樣表述,法律條款作為體現(xiàn)立法思想以及表現(xiàn)法律規(guī)范的文字載體,由于文字表述上的局限性,以及現(xiàn)實社會生活的復(fù)雜性、多樣性及其發(fā)展變化,在特定的時間與空間范圍內(nèi)任何法律都難以用有限的法律條款規(guī)范所有的社會現(xiàn)實問題,也沒有哪一部法律能夠在法條規(guī)定中對所有的行為進行規(guī)范。為此在法律規(guī)定的文意表述盡可能具體、詳盡的條件下,采用覆蓋面大、包容性強且具有一定抽象性、概況性的條款規(guī)定形式,彌補成文法條規(guī)定上的缺陷,以及為法律適用留有可資解釋的空間,從而保證成文法律規(guī)定能夠適應(yīng)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的社會現(xiàn)實,不僅是立法的重要技術(shù),也是適應(yīng)司法實踐的客觀需要。但是,無論從“一般性條款”的內(nèi)容、功能、立法技術(shù)還是立法體例的角度上看,“一般性條款”的規(guī)定都具有不同于其他條款的特殊性,這些特殊性不僅體現(xiàn)了這類條款的特征以及與其他法條之間的差異,也是成為“一般性條款”所應(yīng)當具備的必要條件。換言之,由于“一般性條款”是立法鑒于無法囊括社會生活中所有現(xiàn)實情況,不得已而采用的一種立法技術(shù),因而不能因為法條規(guī)定某些文字含義上的不確定性以及人們對于法條文義理解上的分歧,就將其確定為“一般性條款”。申言之,“一般性條款”的成立需要具備特定條件。首先,從法條所規(guī)定的內(nèi)容來看,“一般性條款”作為道德準則法律化的條文規(guī)定,不僅具有內(nèi)涵抽象、外延開放的特點,而且由于這類條款充分體現(xiàn)了法律的基本價值追求,因而,從立法價值取向的角度上看,可以說這類條款也是法典中最根本、最基礎(chǔ)性的規(guī)定。在民事訴訟程序法律規(guī)范中,這種條款最典型以及最具代表性的是《民事訴訟法》第13條有關(guān)“民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則”的規(guī)定。換言之,如果某個法條是立法針對某一特定、具體問題的專門性規(guī)定,由于不能充分體現(xiàn)法律的基本價值追求,就其規(guī)定的內(nèi)容而言,并不具備“一般性條款”的基本特征。其次,從法條規(guī)定功能的角度上看,由于“一般性條款”充分體現(xiàn)了立法的宗旨、價值取向,在法典中居于核心地位是整個法律中最為基本的法律規(guī)定,因而這類法條在功能上對于法典中其他法條的理解,以及對于整個法律的司法適用也具有指導(dǎo)與規(guī)范的意義。換言之,如果從法條基本功能的角度上看,有關(guān)法條對于法典中的其他規(guī)定以及司法適用沒有指導(dǎo)、規(guī)范的意義,僅僅是立法對于某些特殊以及具體問題的專門性規(guī)定,這種條款就不成其為“一般性條款”。再則,就立法技術(shù)的角度上看,立法之所以做這種概括、抽象以及開放性的法條規(guī)定形式,是鑒于立法在技術(shù)上難以包括現(xiàn)實社會生活中的各種問題與情況,以及保障法律適用必要的靈活性與適應(yīng)度不得已而采用的一種特殊的立法技術(shù)。換言之,如果對于所涉問題立法在技術(shù)上完全可以做十分全面、確定的規(guī)定,從統(tǒng)一司法以及保證法律正確適用的角度上看,就沒有必要做抽象、概括性的規(guī)定。因為,過于抽象、概括的法條規(guī)定不僅易于導(dǎo)致理解上的歧義,從法律適用的角度上看,也易于導(dǎo)致法律適用上的混亂。最后,就立法體例的角度上看根據(jù)“一般性條款”的上述特征,比較《民事訴訟法》第208條規(guī)定,顯然李浩教授的《民事調(diào)解書的檢察監(jiān)督》將該法條視為“一般性條款”的觀點是值得研究的。其一,就法條規(guī)定所涉內(nèi)容而言,雖然《民事訴訟法》第208條有關(guān)調(diào)解書檢察監(jiān)督對象的規(guī)定也十分重要,然而作為立法對于檢察監(jiān)督中一個具體問題的專門性規(guī)定,不僅規(guī)定的內(nèi)容十分特定、具體,不具備“一般性條款”通常所具有的抽象性、概括性以及開放性特征,而且相對于《民事訴訟法》第13條有關(guān)民事訴訟“應(yīng)當遵循誠實信用原則”這種對于整個民事訴訟都具有指導(dǎo)與規(guī)范意義的法條規(guī)定而言,也很難說這是一條充分體現(xiàn)民事訴訟基本價值取向,同時具有根本性以及基礎(chǔ)性的規(guī)定。其二,就法條功能的角度上看,《民事訴訟法》第208條有關(guān)調(diào)解書檢察監(jiān)督對象的規(guī)定,作為立法針對專門性問題的特殊規(guī)定,由于所涉問題十分的特定、具體,因而就其功能的角度上看,對于《民事訴訟法》的其他法條規(guī)定并不具備任何指導(dǎo)、規(guī)范的意義。其三,就立法技術(shù)的角度上看,由于調(diào)解書檢察監(jiān)督的對象不僅內(nèi)容特定,指向明確,而且就這一問題作出全面的確定性規(guī)定,在立法技術(shù)以及文字處理上并不困難,立法只要在現(xiàn)行有關(guān)“損害國家利益、社會公共利益”之后羅列上具體內(nèi)容即可。換言之,由于調(diào)解書檢察監(jiān)督的對象是一個十分特定、具體的問題,不具有復(fù)雜性與多樣性,也并非立法時難以預(yù)測的問題。立法在技術(shù)上完全可以進行十分明確、全面的規(guī)定,無須采用內(nèi)涵概括、抽象以及外延開放的法條規(guī)定形式,而人為地把問題復(fù)雜化。其四,就立法體例即《民事訴訟法》第208條在《民事訴訟法》整個法律規(guī)定中的地位,以及所處編、章位置的角度上看,也不是立法列于總則或者有關(guān)編、章之首的規(guī)定,而是置于分則有關(guān)“審判監(jiān)督程序”內(nèi)容中的一條具體規(guī)定,因而與通?！耙话阈詶l款”規(guī)定的立法體例及其邏輯結(jié)構(gòu)也不相吻合?；谝陨显?李浩教授的《民事調(diào)解書的檢察監(jiān)督》將《民事訴訟法》第208條視為立法有關(guān)“一般性條款”的規(guī)定,無論從哪個角度看都是難以成立的。換言之,雖然目前學(xué)理上對于該條文規(guī)定的“國家利益、社會公共利益”含義的認識存在分歧,但是就該法條規(guī)定的內(nèi)容而言,絕不是抽象、概括表達立法者價值取向的一種具有開放性、指導(dǎo)性規(guī)定。為此,將這種功能上不具備開放性、指導(dǎo)性,內(nèi)容及其價值取向上不具備普遍性、基礎(chǔ)性,以及立法針對具體且特定問題的專門性規(guī)定視為“一般性條款”,并據(jù)此進行目的性擴張解釋,在邏輯上以及學(xué)理上都是十分牽強的。二、法院調(diào)解與當事人雙方監(jiān)督的內(nèi)容不同從學(xué)術(shù)研究的角度上看,學(xué)者對于立法規(guī)定的目的性擴張解釋作為學(xué)者個體對于有關(guān)法律規(guī)定的理解、認識由于目的性擴張解釋是在法條文義“預(yù)測可能性”以外,將原本不屬于法條文義的內(nèi)容納入法條適用范圍,或者說將法條的適用范圍擴大到立法規(guī)定的文義之外的一種解釋。從理性認識的角度上看,為什么學(xué)理上可以做這種解釋以及這種解釋的合理性根據(jù)是什么,就成為這種解釋適用中必須弄清楚的首要問題。筆者認為,之所以可以作這種解釋,絕不僅僅是因為學(xué)者邏輯推論上的嚴密性或者對于問題理性演繹上的自洽。應(yīng)當說更重要的還在于這種學(xué)理上的演繹以及推理,符合了相應(yīng)法律規(guī)定的立法精神與立法目的,以及性質(zhì)上屬于秉承法律規(guī)范意旨對于法條規(guī)定未盡事宜的一種推理,即目的擴張的理論依據(jù)在已存在規(guī)范的旨意”從2012年《民事訴訟法》第208條有關(guān)規(guī)定來看,立法規(guī)定的不是檢察機關(guān)對于法院調(diào)解的檢察監(jiān)督,而是檢察機關(guān)對于法院調(diào)解書的檢察監(jiān)督。調(diào)解書與法院調(diào)解雖然存在密切的聯(lián)系,但是兩者是存在重大差別的。調(diào)解書在性質(zhì)上是“法院制作的記載當事人調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的法律文書”,而法院調(diào)解是“在法院審判人員的主持下,雙方當事人就發(fā)生爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系自愿進行協(xié)商,達成協(xié)議,解決糾紛的訴訟活動”由于調(diào)解書與調(diào)解存在上述重大差異,從立法目的與立法精神的角度上看,立法之所以將調(diào)解書檢察監(jiān)督的對象限定在損害國家利益、社會公共利益的范圍以內(nèi),不僅顯然基于特別的考量然而,為什么立法在有關(guān)調(diào)解書的檢察監(jiān)督上要做這種不同于審判監(jiān)督的立法規(guī)定呢?筆者認為,這不僅是因為法院審判與法院調(diào)解各自具有不同的特征,也是基于民事訴訟檢察監(jiān)督的基本性質(zhì)與本質(zhì)特征。從法院調(diào)解與法院審判各自不同的特征來看,兩者雖然都是人民法院解決糾紛的方式,但是在這兩種糾紛解決方式中,國家審判權(quán)力介入的程度以及在兩種活動中的作用是不盡相同的。司法審判作為在審判人員主持下解決糾紛的活動,雖然審判人員在案件審理過程中應(yīng)當充分聽取當事人的意見,根據(jù)案件事實按照法律規(guī)定進行裁判,但是無論就證據(jù)的采信、事實的認定還是在法律的適用上都是由法官決定的。換言之,在主導(dǎo)案件整個審理程序的進行以及對于案件的裁判過程中,法官不僅居于絕對主導(dǎo)的地位,對于案件的裁判決斷也具有絕對的權(quán)力,即便是我國民事訴訟當事人主義迅速發(fā)展的今天,現(xiàn)實的司法審判過程也是如此。而法院調(diào)解不同,法院調(diào)解雖然也是法官主持下解決糾紛的活動,但是,國家司法審判權(quán)力介入的程度以及在糾紛解決中的作用卻與司法審判存在較大差異。法院調(diào)解雖然也是在審判人員的主持下進行,但是糾紛的解決主要取決于當事人之間的協(xié)商,即當事人在相互討價還價基礎(chǔ)上對于自己權(quán)利的處分。按照當事人處分原則的基本精神,當事人在調(diào)解過程中以及對于調(diào)解書內(nèi)容的確定上,只要不損害國家利益與社會公共利益,不僅檢察機關(guān),主持調(diào)解的法官也不應(yīng)當干預(yù)。而損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書卻不同,對于這種類型的調(diào)解書之所以應(yīng)當提起檢察監(jiān)督,不僅是因為檢察機關(guān)是國家利益、社會公共利益的代表,有維護國家利益、社會公共利益的責任,而且從訴訟救濟的角度上看,現(xiàn)實司法實踐中對于損害國家利益、社會公共利益的行為往往缺乏提請救濟的具體實施主體。在這種現(xiàn)實情況下基于檢察機關(guān)的性質(zhì)以及調(diào)解這種糾紛解決方式的特征,從保護國家利益、社會公共利益的角度看,不僅有必要授予檢察機關(guān)對于損害國家利益、社會公共利益調(diào)解書的檢察監(jiān)督權(quán),而且檢察機關(guān)也有責任對于損害國家利益與社會公共利益的調(diào)解書提起檢察監(jiān)督。換言之,鑒于法院調(diào)解中司法審判權(quán)力介入的程度有限,以及對于調(diào)解過程中當事人處分權(quán)的尊重,根據(jù)調(diào)解書損害利益性質(zhì)的不同,需要立法富有針對性、選擇性地規(guī)定調(diào)解書檢察監(jiān)督的對象、范圍,以及確定不同于審判的“有限監(jiān)督”原則。從檢察監(jiān)督的基本性質(zhì)與本質(zhì)特征來看,民事行政檢察監(jiān)督作為檢察機關(guān)法律監(jiān)督的重要組成部分,在性質(zhì)上是對公權(quán)力的監(jiān)督,監(jiān)督對象是民事審判、行政訴訟活動”綜上所述,李浩教授的《民事調(diào)解書的檢察監(jiān)督》從目的性擴張解釋的角度,對調(diào)解書檢察監(jiān)督范圍與內(nèi)容在法條文義“預(yù)測可能性”以外所作的超出原文文義的解釋,不僅與相應(yīng)的立法目的、立法精神以及立法所確立法律規(guī)范的意旨不相吻合,其解釋的依據(jù)及其解釋方式的合理性、妥當性也都是值得研究的。三、擴大調(diào)解書檢察監(jiān)督幾種情況的合理性、合理性和進一步的討論由于李浩教授的《民事調(diào)解書的檢察監(jiān)督》對于《民事訴訟法》第208條有關(guān)調(diào)解書檢察監(jiān)督法條規(guī)定的性質(zhì)以及目的性擴張解釋的依據(jù)及其根據(jù)的認識存在上述問題,因而其擴大調(diào)解書檢察監(jiān)督幾種情況的正確性、合理性也就值得研究了。從李浩教授的《民事調(diào)解書的檢察監(jiān)督》提出調(diào)解書檢察監(jiān)督可以擴大的幾種情況,即調(diào)解書違反法律禁止性規(guī)定、嚴重違背社會公德、損害集體經(jīng)濟組織利益、損害社會弱勢群體利益、損害案外人利益(一)調(diào)解書檢察監(jiān)督的對象與范圍可以納入調(diào)解書檢察監(jiān)督范圍的情況,指的是有關(guān)違反法律禁止性規(guī)定與違反社會公德調(diào)解書的檢察監(jiān)督問題。這兩種情況之所以可以納入調(diào)解書檢察監(jiān)督的范圍,是因為雖然就字表含義而言,違反法律禁止性規(guī)定、違反社會公德與損害國家利益、社會公共利益在文義表述上并不一致,以及就概念上看也很難將前者包括在后者的內(nèi)容之中,因而如果將這兩種情況納入調(diào)解書檢察監(jiān)督的范圍,似乎已經(jīng)超出了法條文義“預(yù)測可能性”的范圍。但是需要說明的是,在邏輯上目的性擴張解釋之所以可以超出法條文義“預(yù)測可能性”的范圍進行解釋,其科學(xué)性、合理性除了符合立法目的、精神以及法律規(guī)范的意旨外,還在于這種解釋是針對法律規(guī)定同類問題適用范圍上的擴張,即是在“發(fā)現(xiàn)該類型與文義所涵蓋的類型,出諸同一規(guī)范意旨”上的擴張。換言之,如果解釋的事項、內(nèi)容與法律規(guī)定并非同類問題,即擴張不是在同一基礎(chǔ)上針對法律規(guī)定的同一類問題進行,就不成其為目的性擴張解釋,當然也不受目的性擴張解釋規(guī)則的限制。從違反法律禁止性規(guī)定、違反社會公德與損害國家利益、社會公共利益兩方面內(nèi)容以及所針對的問題來看,兩者是存在較大差異的。其差異表現(xiàn)在前者是針對特定性質(zhì)行為設(shè)定的一種規(guī)范,即行為人不得實施違反法律禁止性規(guī)定以及違反社會公德的行為,后者是針對特定損害結(jié)果設(shè)定的一種規(guī)范,即不論什么性質(zhì)的行為均不得損害國家利益、社會公共利益。行為作為人的主觀意識支配下的客觀活動與其導(dǎo)致的損害結(jié)果雖然存在密切的聯(lián)系,即一定類型的行為與某種性質(zhì)的損害結(jié)果存在直接的聯(lián)系,但是無論從因果關(guān)系還是現(xiàn)實社會生活的角度上看,兩者也未必一致。即同一種類型的行為可能導(dǎo)致不同性質(zhì)利益的損害;同一性質(zhì)利益的損害也可能因為不同類型的行為所致?lián)Q言之,從立法有關(guān)調(diào)解書檢察監(jiān)督規(guī)定的特征來看,由于立法是從調(diào)解書損害利益的角度來確定檢察監(jiān)督的對象與范圍,即立法在調(diào)解書檢察監(jiān)督對象與范圍的規(guī)定上,是以行為的結(jié)果即損害利益的性質(zhì)而不是行為本身的性質(zhì)為標準,因而從立法精神的角度上看,可以說只要行為損害了國家利益、社會公共利益依法都應(yīng)當進行檢察監(jiān)督,而不論該行為在性質(zhì)上是否違反了法律禁止性規(guī)定與社會公德。某些違反法律禁止性規(guī)定與違反社會公德的調(diào)解書,由于直接損害了國家利益與社會公共利益,理應(yīng)納入檢察監(jiān)督的范圍(二)察監(jiān)督的問題不宜納入調(diào)解書檢察監(jiān)督的情況,指的是有關(guān)損害集體經(jīng)濟組織利益、損害弱勢群體利益以及損害案外第三人利益的調(diào)解書的檢察監(jiān)督問題。損害這些利益的調(diào)解書之所以不宜納入檢察監(jiān)督的范圍,不僅是因為這些利益與國家利益、社會公共利益具有完全不同的性質(zhì),已經(jīng)超出了原法條文意“預(yù)測可能性”的范圍,以及《民事訴訟法》第208條有關(guān)調(diào)解書檢察監(jiān)督的規(guī)定不屬于“一般性條款”,不適宜進行目的性擴張解釋,而且將調(diào)解書檢察監(jiān)督的范圍擴大到這幾個方面還存在以及可能導(dǎo)致以下一些問題。1.對調(diào)解書檢察監(jiān)督原則的規(guī)定不同從《民事訴訟法》第208條有關(guān)調(diào)解書檢察監(jiān)督對象與范圍的規(guī)定,并比較立法有關(guān)審判檢察監(jiān)督的規(guī)定我們可以看出,現(xiàn)行立法鑒于法院調(diào)解與法院審判在性質(zhì)、審判權(quán)力介入程度與作用上的差異,以及基于對當事人處分權(quán)的尊重,雖然增加了對于調(diào)解書的檢察監(jiān)督,但是該規(guī)定的內(nèi)容與立法有關(guān)審判監(jiān)督的規(guī)定是不同的,這種規(guī)定上的不同表現(xiàn)的不僅是差別對待的立法精神,而且立法明確將調(diào)解書的檢察監(jiān)督限制為對損害國家利益、社會公共利益監(jiān)督的規(guī)定方式,從監(jiān)督原則的角度上看,也充分體現(xiàn)了立法對調(diào)解書檢察監(jiān)督確立的是一種“有限監(jiān)督”,即不同于對審判監(jiān)督的“全面監(jiān)督”。換言之,將調(diào)解書的檢察監(jiān)督擴大到對于損害集體經(jīng)濟組織利益、損害弱勢群體利益以及損害案外第三人利益的調(diào)解書的觀點,不僅與立法規(guī)定所體現(xiàn)出的有關(guān)調(diào)解書檢察監(jiān)督的原則相悖,也與法條規(guī)定所體現(xiàn)出的調(diào)解檢察監(jiān)督與審判檢察監(jiān)督應(yīng)當差別對待的立法精神與原則相違背。2.與檢察官監(jiān)督的基本特征一致，容易導(dǎo)致檢察官監(jiān)督權(quán)力的異化民事訴訟檢察監(jiān)督作為立法賦予檢察機關(guān)監(jiān)督司法審判權(quán)力運行、實施的權(quán)力,在性質(zhì)上是對公權(quán)力的監(jiān)督,監(jiān)督對象是民事審判、行政訴訟活動3.違背私權(quán)救濟的基本原則民事訴訟雖然是私權(quán)救濟的重要方式,然而鑒于私權(quán)自治的基本精神,不告不理不僅是訴訟救濟的基本原則,也是任何采用訴訟方式尋求司法救濟應(yīng)當遵循的基本規(guī)則。而之所以民事訴訟應(yīng)當采用不告不理的基本訴訟規(guī)則,不僅是因為當事人是否采用訴訟的方式尋求司法救濟是當事人自己的權(quán)利,不受他人以及國家的干預(yù),還在于當事人對于侵害自己權(quán)益的行為感受最深,認識最為清楚,也掌握有大量的訴訟證據(jù),因而權(quán)益受到損害的當事人不僅應(yīng)當積極、主動的尋求救濟,而且將當事人理應(yīng)承擔的責任完全委以檢察機關(guān),以及由檢察機關(guān)采用檢察監(jiān)督的職權(quán)行使方式來尋求救濟,也與私權(quán)救濟的基本原則不相吻合,缺乏充分的訴訟法理支撐。4.侵權(quán)法上的救濟從我國《民事訴訟法》現(xiàn)行規(guī)定來看,立法將調(diào)解書的檢察監(jiān)督范圍限制在損害國家利益與社會公共利益的范圍以內(nèi),并不意味著不重視以及不關(guān)注調(diào)解書損害集體經(jīng)濟組織利益、損害弱勢群體利益以及損害案外第三人利益的訴訟救濟。立法鑒于這三種利益不同國家利益與社會公共利益的性質(zhì)以及民事訴訟的特征,在《民事訴訟法》第56條專門設(shè)置了第三人撤銷之訴,即凡是“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤,損害其民事權(quán)益的”,當事人都可以采用提起撤銷之訴的方式來維護自己的合法權(quán)益。另外,被侵害第三人的利益作為被侵害人自己的私權(quán)利益,與國家利益和社會公共利益不同,在現(xiàn)實社會生活中不僅具有具體特定的受害者,訴訟救濟中有適格的起訴主體,而且從訴訟法理的角度上看,對于這種私權(quán)損害如果案外第三人自己都不主動提起撤銷之訴來維護自己的權(quán)益,而責成檢察機關(guān)采用檢察監(jiān)督的方式來予以維護,在案外