法律解釋學(xué)（第二版）PPT完整全套教學(xué)課件

法律解釋學(xué)（第二版）1第一章導(dǎo)論第一編法律解釋的基本原理2案例引入王海打假案小區(qū)內(nèi)的大榕樹歸屬案3第一節(jié)法律解釋學(xué)概述一、法律解釋學(xué)的概念法律解釋學(xué)是研究法律解釋活動的一般規(guī)律、方法，旨在正確適用法律的一門學(xué)科。一般認(rèn)為，法律解釋是對法律規(guī)范的含義及其使用的概念、術(shù)語等所作的說明。4第一節(jié)法律解釋學(xué)概述二、法律解釋學(xué)是一門有關(guān)方法論的學(xué)問法律解釋學(xué)作為一種方法論的意義主要在于：第一，法律解釋學(xué)準(zhǔn)確地歸納、總結(jié)甚至創(chuàng)造了法律解釋活動所采納的各種解釋方法。5第一節(jié)法律解釋學(xué)概述第二，法律解釋學(xué)要確定各種正確的法律解釋方法，引導(dǎo)法官正確適用法律。第三，法律解釋學(xué)不僅確定正確的法律解釋方法，而且要提供如何正確運(yùn)用這些方法的規(guī)則。第四，法律解釋學(xué)為法官提供一種科學(xué)的思維模式。6第一節(jié)法律解釋學(xué)概述三、法律解釋學(xué)的研究對象（一）法律解釋活動的一般原理（二）法律解釋方法的確定（三）法律解釋方法的運(yùn)用7第二節(jié)法律解釋學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系一、法律解釋學(xué)與解釋學(xué)法律解釋學(xué)是解釋學(xué)的一個分支，必然要求采用許多解釋學(xué)的基本原理和技術(shù)性規(guī)則。但是法律解釋學(xué)是一門解釋法律的科學(xué)，它所針對的文本是制定法。因此，法律解釋學(xué)又不同于一般的解釋學(xué)。法律解釋學(xué)因解釋主體、解釋對象、解釋任務(wù)等多方面的特殊性，其自身必然具有獨(dú)立于其他解釋學(xué)分支的特殊規(guī)則。8第二節(jié)法律解釋學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系第一，研究對象的特殊性。第二，研究方法的特殊性。第三，研究目的的特殊性。第四，評價標(biāo)準(zhǔn)的特殊性。第五，研究主體的特殊性。9第二節(jié)法律解釋學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系二、法律解釋學(xué)與法理學(xué)法理學(xué)是研究法的一般理論的學(xué)科，其研究對象主要是法律制定、實(shí)施、遵守中的各種規(guī)律。法律解釋學(xué)是不可能離開法理學(xué)而單獨(dú)存在的。但本書認(rèn)為，法律解釋學(xué)可以從法理學(xué)中分離出來成為一門獨(dú)立的學(xué)科，構(gòu)成一個獨(dú)立的知識體系。10第二節(jié)法律解釋學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系第一，學(xué)科的交叉性。第二，體系的完整性。第三，內(nèi)容的應(yīng)用性。11第二節(jié)法律解釋學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系三、法律解釋學(xué)與部門法學(xué)部門法學(xué)是指以社會上某類特定性質(zhì)的法律關(guān)系作為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總和。法律解釋學(xué)與部門法學(xué)的關(guān)系非常緊密。從性質(zhì)上看，法律解釋學(xué)與部門法學(xué)都旨在通過解釋法律而準(zhǔn)確地應(yīng)用法律，因而它們都屬于應(yīng)用法學(xué)的范疇。12第二節(jié)法律解釋學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系部門法學(xué)是法律解釋學(xué)形成和發(fā)展的土壤，為法律解釋學(xué)提供解釋的素材和對象，部門法學(xué)的發(fā)展必然會極大地豐富法律解釋學(xué)的內(nèi)容。反之，法律解釋學(xué)為部門法學(xué)提供了解釋法律的方法，因而必然會促進(jìn)部門法學(xué)的發(fā)展和完善。13第二節(jié)法律解釋學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系四、法律解釋學(xué)與民法解釋學(xué)法律解釋學(xué)涉及的范圍很寬泛，包括對刑法、民法、行政法等不同法律部門的解釋學(xué)。本書之所以主要以民法的解釋活動為視角，原因在于，民法解釋學(xué)最集中體現(xiàn)了法律解釋學(xué)的特點(diǎn)14第三節(jié)法律解釋學(xué)的體系與研究方法一、法律解釋學(xué)的體系（一）建立法律解釋學(xué)體系的必要性（二）法律解釋學(xué)的體系構(gòu)建15第三節(jié)法律解釋學(xué)的體系與研究方法二、法律解釋學(xué)的研究方法1解釋學(xué)的方法。2邏輯分析方法。3社會實(shí)證方法。4歷史研究的方法。5比較法的方法。6體系研究方法。16思考題1什么是法律解釋學(xué)？法律解釋學(xué)與法學(xué)方法論的關(guān)系如何？2法律解釋學(xué)的研究對象是什么？3法律解釋學(xué)與解釋學(xué)、法理學(xué)的關(guān)系是什么？4法律解釋學(xué)與民法解釋學(xué)的關(guān)系是什么？17第二章法律解釋概述18案例引入綠地糾紛案股東代表訴訟案19第一節(jié)法律解釋的概念、特征和功能一、法律解釋的概念和特征所謂法律解釋，是指解釋主體對法律文本進(jìn)行理解和說明的活動。1主體特征，即法律解釋的主體主要是裁判者。2對象特征，即法律解釋的對象主要是法律文本。20第一節(jié)法律解釋的概念、特征和功能3目的特征，即解釋法律本身不是目的，而是為了確定個案中的裁判規(guī)則。4

方法特征，即法律解釋不同于一般意義上的語言解釋，它是法律人運(yùn)用特有的專業(yè)化的思維和解釋方法闡明法律的活動。5價值判斷特征，即在法律解釋中，法官要采取一定的價值判斷。6效力特征，即法律解釋具有拘束力。21第一節(jié)法律解釋的概念、特征和功能二、法律解釋的功能（一）法律解釋對立法的功能首先，法律解釋是發(fā)展和完善立法的途徑。其次，法律解釋有助于維護(hù)法律秩序的和諧、統(tǒng)一。再次，細(xì)化成文法的一般性規(guī)定。最后，提高立法技術(shù)水平。22第一節(jié)法律解釋的概念、特征和功能（二）法律解釋對司法的功能第一，有利于實(shí)現(xiàn)立法的目的和意旨，保障法律的準(zhǔn)確適用。第二，有利于克服機(jī)械適用法律，實(shí)現(xiàn)法律的社會效果。第三，有利于保障法律適用的統(tǒng)一性。23第一節(jié)法律解釋的概念、特征和功能第四，有利于約束法官的自由裁量權(quán)，保障法官依法公正裁判。第五，有利于保障人們行為的合理預(yù)期，實(shí)現(xiàn)法律的安定性。第六，有利于提高裁判文書的說理水平。（三）法律解釋對于法學(xué)研究的功能24第二節(jié)法律解釋與相關(guān)概念一、法律解釋與立法解釋（一）法律解釋與立法解釋的聯(lián)系從最廣義而言，任何對法律文本的闡釋都屬于法律解釋。從這個意義上說，立法解釋也是法律解釋。所謂立法解釋，是指立法機(jī)關(guān)依據(jù)其立法權(quán)對于成文法進(jìn)行的有權(quán)解釋。從立法學(xué)的角度來看，除法律另有授權(quán)外，應(yīng)當(dāng)遵從誰制定、誰解釋的原則。25第二節(jié)法律解釋與相關(guān)概念（二）法律解釋與立法解釋的區(qū)別第一，性質(zhì)不同。第二，解釋的主體不同。第三，解釋的對象不同。第四，適用范圍與效力不同。第五，解釋的啟動程序不同。第六，解釋的表現(xiàn)方式不同。26第二節(jié)法律解釋與相關(guān)概念二、法律解釋與司法解釋三、法律解釋與學(xué)理解釋（一）法律解釋與學(xué)理解釋的聯(lián)系學(xué)理解釋，是指學(xué)者對于法律文本從理論上進(jìn)行的解釋。學(xué)理解釋也是廣義上的法律解釋的一種。27第二節(jié)法律解釋與相關(guān)概念（二）法律解釋與學(xué)理解釋的區(qū)別第一，解釋的主體不同。第二，解釋的法律效力不同。第三，與個案中適用法律的關(guān)系不同。第四，對解釋結(jié)論的要求不同。第五，解釋的目的不同。28第三節(jié)法律解釋的主體和對象一、法律解釋的主體主要是裁判者（一）法律解釋的主體包括法院和仲裁機(jī)構(gòu)法律解釋的主體，是指對法律進(jìn)行理解和闡明的個人和組織。法律解釋有廣義和狹義之分。從廣義上講，法律解釋是任何人對法律文本所做的解釋和說明。29第三節(jié)法律解釋的主體和對象（二）法律解釋的主體主要是裁判者的理由第一，司法裁判在法律適用活動中具有典型性。第二，司法裁判在法律適用活動中具有終局性。第三，司法裁判中的法律解釋具有法律效力。第四，司法裁判更強(qiáng)調(diào)判決的說理性。30第三節(jié)法律解釋的主體和對象（三）法律解釋的主體也包括仲裁機(jī)構(gòu)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)31第三節(jié)法律解釋的主體和對象二、法律解釋的對象（一）法律解釋的對象是法律文本法律解釋的對象，是指法律解釋活動所指向的客體。32第三節(jié)法律解釋的主體和對象作為法律解釋對象的文本，其特點(diǎn)在于：第一，法律文本是以文字表現(xiàn)出來的規(guī)范性法律文件。第二，法律文本是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。第三，法律文本必須是生效的法律文件。第四，法律文本必須是裁判的依據(jù)。33第三節(jié)法律解釋的主體和對象（二）法律解釋以法律文本為對象的必要性第一，維護(hù)法的安定性。第二，嚴(yán)格適用法律的要求。第三，完善法律的需要。第四，發(fā)展法律解釋學(xué)的需要。（三）法律解釋的具體對象——可能的文義34第四節(jié)法律解釋的目標(biāo)一、法律解釋目標(biāo)概述法律解釋的目標(biāo)，是指解釋者的解釋活動究竟是要探究立法者的意思，還是要探究法律的規(guī)范目的。法律解釋的目標(biāo)與法律解釋的對象之間存在密切的聯(lián)系。一方面，法律解釋以文本為對象，而法律解釋目標(biāo)的確定，就是要有效地闡明法律文本的含義。另一方面，法律解釋的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要依賴于法律解釋的對象的確定。35第四節(jié)法律解釋的目標(biāo)二、關(guān)于法律解釋目標(biāo)的幾種基本學(xué)說及其評述（一）主觀說主觀說又稱為意志說。根據(jù)該學(xué)說，法律解釋的目標(biāo)以探究歷史上立法者的意旨為解釋目標(biāo)。36第四節(jié)法律解釋的目標(biāo)（二）客觀說與主觀說相對應(yīng)的是客觀說，該說認(rèn)為，法律解釋并不在于探求立法者制定法律時的意旨，而旨在探求法律本身的意旨。37第四節(jié)法律解釋的目標(biāo)（三）折中說考慮到主觀說和客觀說都具有一定的缺陷，有學(xué)者提出了折中說，試圖在主觀說和客觀說之間選擇一種折中的方案來緩和兩者的沖突。這一學(xué)說肯定了法律解釋中應(yīng)當(dāng)尊重立法者的原意，不可隨意超越立法者的原意，但同時又強(qiáng)調(diào)法的妥當(dāng)性。38第四節(jié)法律解釋的目標(biāo)三、法律解釋的目標(biāo)：以客觀說為主的折中說（一）應(yīng)采客觀說為主的解釋理論本書認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合主觀說和客觀說的優(yōu)點(diǎn)，摒棄其缺陷，采取以客觀說為主、兼顧主觀說的理論。這就是說，法律解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是探求法律本身的意旨。但是，在此過程中，不能忽視立法者的原意以及立法之時的立法目的。39第四節(jié)法律解釋的目標(biāo)采客觀說為主的解釋理論的主要理由在于：第一，從法律解釋學(xué)的發(fā)展趨勢來看，是從主觀說向客觀說發(fā)展。第二，在法律解釋過程中，裁判者應(yīng)當(dāng)探究文本在當(dāng)下的客觀含義。第三，法律文本可能比立法者更“聰明”。第四，客觀說使法律解釋能夠與時俱進(jìn)。（二）實(shí)例分析40第五節(jié)法律解釋的方法一、法律解釋方法概述（一）法律解釋方法的概念法律解釋方法，是指法律解釋的思路、方式和程序。它明確了按照什么樣的方式理解和闡釋法律，并填補(bǔ)法律漏洞。簡言之，法律解釋方法，就是準(zhǔn)確闡釋法律和完善法律的具體方法或者路徑。41第五節(jié)法律解釋的方法第一，目的的特殊性。第二，相對獨(dú)立性特征。第三，共識性特征。第四，技藝性特點(diǎn)。第五，序位性特征。第六，相互驗(yàn)證的特征。42第五節(jié)法律解釋的方法（二）法律解釋方法與法學(xué)研究方法法律解釋方法不同于一般的法學(xué)研究方法。所謂法學(xué)研究方法，是指研究各種法律現(xiàn)象的方法，大體上包括價值分析方法和實(shí)證分析方法兩大類。實(shí)證分析方法又分為社會調(diào)查方法、歷史學(xué)的方法、比較的方法、邏輯分析方法和語義分析方法。就法律解釋學(xué)來說，其更側(cè)重于實(shí)證分析方法中的邏輯分析方法和語義分析方法。43第五節(jié)法律解釋的方法二、法律解釋方法的確定標(biāo)準(zhǔn)第一，解釋的方法具有經(jīng)驗(yàn)性。第二，解釋的方法具有邏輯性。第三，解釋的方法具有論理性。第四，解釋的方法具有成熟性。第五，解釋的方法具有可操作性。第六，解釋的方法具有共識性。44第五節(jié)法律解釋的方法三、法律解釋方法的具體確定（一）狹義的法律解釋方法1文義解釋方法指對法律文本的字面含義所進(jìn)行的解釋，或者說，是根據(jù)制定法的字面含義進(jìn)行的一種具體化的解釋。45第五節(jié)法律解釋的方法2論理解釋方法論理解釋是指按照一定的解釋方法，對法律文本的含義進(jìn)行闡釋、說理、論證的方法。3社會學(xué)解釋方法社會學(xué)解釋，是指通過法律條文的社會效果考察，從而確定法律條文含義的方法。46第五節(jié)法律解釋的方法（二）價值補(bǔ)充所謂價值補(bǔ)充方法，是指針對不確定概念和一般條款，通過法官的價值判斷，使其內(nèi)涵具體化，從而確定具體的裁判依據(jù)。（三）法律漏洞填補(bǔ)法律漏洞填補(bǔ)方法包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮、基于習(xí)慣法的漏洞填補(bǔ)以及基于法律原則的漏洞填補(bǔ)。47第五節(jié)法律解釋的方法上述三種方式畢竟是三種不同的方法，其主要區(qū)別在于:第一，三種解釋是以法律文義為基礎(chǔ)進(jìn)行的區(qū)分。第二，三種解釋的方法也存在較大差異。第三，三種解釋體現(xiàn)了立法權(quán)和司法權(quán)的不同關(guān)系。48第五節(jié)法律解釋的方法四、法律解釋方法的分類（一）內(nèi)在解釋和外在解釋所謂內(nèi)在解釋，是指依據(jù)所要解釋的法律文本自身的要素而進(jìn)行的法律解釋。所謂外在解釋，是指依據(jù)所要解釋的法律文本之外的要素而進(jìn)行的法律解釋。49第五節(jié)法律解釋的方法（二）基礎(chǔ)性的解釋方法和非基礎(chǔ)性的解釋方法根據(jù)解釋方法的功能，可以區(qū)分為基礎(chǔ)性的解釋方法和非基礎(chǔ)性的解釋方法。所謂基礎(chǔ)性的解釋方法，是指文義解釋方法。非基礎(chǔ)性的解釋方法，是指在法律解釋中并非起到基礎(chǔ)性作用，而只是發(fā)揮輔助、驗(yàn)證、協(xié)助等作用的解釋方法，其常常是配合其他方法發(fā)揮作用。50第五節(jié)法律解釋的方法（三）文義解釋、論理解釋和社會學(xué)解釋（四）嚴(yán)格解釋、擴(kuò)張解釋和限縮解釋51第五節(jié)法律解釋的方法五、法律解釋方法的運(yùn)用（一）法律解釋方法運(yùn)用的一般步驟1找法2釋法3涵攝4論證（二）實(shí)例分析“王某訴王某某飼養(yǎng)動物損害責(zé)任糾紛案”52第六節(jié)法律解釋與意思表示的解釋一、法律解釋與意思表示解釋的共同之處所謂意思表示的解釋，是指法官在裁判活動中，通過各種方法探明當(dāng)事人所表達(dá)出來的從事特定法律行為的意思的活動，或者說是確定意思表示的意義，合同的解釋、遺囑的解釋等。53第六節(jié)法律解釋與意思表示的解釋無論是法律解釋還是意思表示的解釋，都是法律適用中的解釋活動。兩者的相似之處主要表現(xiàn)為：第一，從解釋的主體來看，兩者都是法官進(jìn)行的解釋。第二，從解釋的規(guī)則來看，也存在相似之處。第三，從解釋的目標(biāo)來看，都有從主觀說向客觀說發(fā)展的趨勢。第四，從解釋的運(yùn)用來看，兩者都有個案針對性的特點(diǎn)。54第六節(jié)法律解釋與意思表示的解釋二、法律解釋與意思表示解釋的區(qū)別第一，解釋的對象不同。第二，解釋的方法不同。第三，法官是否可以宣告被解釋對象無效方面不同。55第六節(jié)法律解釋與意思表示的解釋第四，在意思表示的漏洞填補(bǔ)和法律漏洞填補(bǔ)方面存在較大的差別。第五，從程序的角度來看，在意思表示的解釋中，法官可以要求當(dāng)事人為該解釋提供證據(jù)，為意思表示的解釋提供證明。56第七節(jié)法律解釋的原則一、清晰文本無須解釋二、忠實(shí)于法律文本三、忠實(shí)于立法目的和立法意圖四、妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行價值判斷57第七節(jié)法律解釋的原則五、兼顧法的安定性和法的妥當(dāng)性（一）維護(hù)法的安定性（二）維護(hù)法的妥當(dāng)性（rationality，reasonability）（三）兼顧法的安定性和妥當(dāng)性六、充分說理論證的規(guī)則58第八節(jié)法律解釋的結(jié)論一、法律解釋結(jié)論的概念和特點(diǎn)法律解釋的結(jié)論，是指解釋者通過適用法律的解釋方法而最終獲得的結(jié)果。二、復(fù)數(shù)解釋情況下對解釋結(jié)論的選擇59思考題1如何理解法律解釋的概念和特征？2簡述法律解釋與立法解釋、學(xué)理解釋的關(guān)系。3如何理解法律解釋的主體？4法律解釋的對象是什么？法律淵源是否都是法律解釋的對象？5什么是法律解釋的目標(biāo)？60思考題6法律解釋有哪些基本方法？7法律解釋與意思表示解釋有哪些區(qū)別？8法律解釋應(yīng)當(dāng)遵循哪些基本規(guī)則？9在出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋的情況下，如何對解釋結(jié)論作出選擇？61第三章法律解釋理論的歷史發(fā)展第一編法律解釋的基本原理62第一節(jié)西方法律解釋方法的發(fā)展一、古羅馬法律解釋學(xué)二、中世紀(jì)時期的法律解釋方法的發(fā)展三、近代法律解釋學(xué)的發(fā)展——法律解釋學(xué)的體系化四、現(xiàn)代法律解釋學(xué)的嬗變——自由法運(yùn)動的興起和反思63第一節(jié)西方法律解釋方法的發(fā)展五、法律解釋在當(dāng)代的發(fā)展趨勢一是法律解釋學(xué)的適用范圍逐步擴(kuò)大，由私法領(lǐng)域滲透到公法乃至整個法律體系。二是法律解釋方法多樣化。三是法官在法律解釋中的能動性得到確認(rèn)。四是法律解釋強(qiáng)調(diào)探究法律的意旨。五是在解釋過程中越來越強(qiáng)調(diào)價值判斷。64第二節(jié)我國法律解釋方法的發(fā)展一、我國古代的法律解釋二、新中國成立以來的法律解釋方法的發(fā)展65思考題1簡述西方法律解釋方法的發(fā)展。2簡述我國法律解釋學(xué)的發(fā)展。66第四章法律解釋、法律論證與利益衡量第一編法律解釋的基本原理67案例引入遺囑糾紛案68第一節(jié)法律解釋與法律論證一、法律論證的概念所謂法律論證（juristischeArgumentation，legalargument），是指通過提出理由（前提），以證明特定法律決定（即裁判結(jié)論）的正當(dāng)性和妥當(dāng)性的活動，或者說是通過合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性。69第一節(jié)法律解釋與法律論證二、法律解釋與法律論證的關(guān)系一般來說，在可能文義范圍內(nèi)的解釋，論證的義務(wù)較輕；但在超出可能文義范圍的解釋，或者進(jìn)行不同于字面含義的解釋，法官就應(yīng)當(dāng)負(fù)有更重的論證義務(wù)。雖然法律解釋和法律論證具有密切的聯(lián)系，但不能將法律論證等同于法律解釋，二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：70第一節(jié)法律解釋與法律論證第一，法律解釋這一論證方法主要是以價值判斷為基本方法，包括解釋者對“什么是法律”、“法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)什么樣的價值取向”等問題所秉持的立場。第二，就適用的范圍來說，法律論證適用于所有法律人所從事的法律活動。第三，就解釋本身來說，其更重要的是確定解釋的程序和解釋方法的選擇。71第一節(jié)法律解釋與法律論證三、法律解釋過程中的法律論證范圍第一，大前提選擇的論證。第二，解釋方法合理性的論證。第三，解釋結(jié)論的妥當(dāng)性論證。72第一節(jié)法律解釋與法律論證四、實(shí)例分析“李某等與莊某等合同糾紛案”五、法律解釋過程中的論證負(fù)擔(dān)所謂論證負(fù)擔(dān)，是指在面對特定命題時，確定各個論證者所負(fù)有的不同的論證責(zé)任。在裁判活動過程中，論證負(fù)擔(dān)的規(guī)則，是指法官在何種情況下，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的論證義務(wù)。73第一節(jié)法律解釋與法律論證在法律解釋中，論證負(fù)擔(dān)主要包括如下具體規(guī)則：1依據(jù)價值共識確定論證義務(wù)2依據(jù)法律規(guī)定確定論證義務(wù)3依據(jù)法律文義確定論證義務(wù)4根據(jù)當(dāng)事人的爭議確定論證義務(wù)5根據(jù)指導(dǎo)性案例確定論證義務(wù)74第一節(jié)法律解釋與法律論證六、法律解釋過程中的論證程度區(qū)分所謂論證程度的區(qū)分，是指在法律適用過程中，要根據(jù)不同的情況，確定法官的不同論證義務(wù)。1在狹義的法律解釋中，論證義務(wù)的輕重可以從如下幾個方面來分析（1）文義解釋和體系解釋比較，在適用時后者的論證義務(wù)更重。75第一節(jié)法律解釋與法律論證（2）單純的文義解釋與目的考量相比較，顯然探究目的時法官的論證義務(wù)更重。（3）就目的探究而言，一般的目的探究較之于通過歷史的方法來探究，在適用時法官的論證義務(wù)更重。（4）合憲性解釋較之于一般的文義解釋，在適用時法官負(fù)有更多的論證義務(wù)。（5）較之于其他解釋方法，在運(yùn)用社會學(xué)解釋時，法官負(fù)有更重的論證義務(wù)。76第一節(jié)法律解釋與法律論證2在進(jìn)行價值補(bǔ)充時，法官負(fù)有較重的論證義務(wù)3在漏洞填補(bǔ)的情況下，法官需要負(fù)擔(dān)更重的論證義務(wù)漏洞填補(bǔ)中的論證需要具體表現(xiàn)為:77第一節(jié)法律解釋與法律論證（1）如何認(rèn)定漏洞的存在，通常需要進(jìn)行目的性考量和立法者意思的探究。（2）即便出現(xiàn)了法律漏洞，也未必需要完全通過漏洞填補(bǔ)的方式來填補(bǔ)漏洞，如果能夠通過狹義的解釋方法來消除漏洞，則沒有必要填補(bǔ)漏洞。（3）即便需要填補(bǔ)法律漏洞，應(yīng)當(dāng)采用何種漏洞填補(bǔ)方式也需要論證。（4）如果運(yùn)用某一種具體的漏洞填補(bǔ)方式，需要遵守該方式的相應(yīng)規(guī)則。78第二節(jié)法律解釋與利益衡量一、利益衡量的概念利益衡量也稱為利益考量、利益平衡，它是在各方利益發(fā)生沖突時，對社會公共利益、當(dāng)事人的利益等各種利益進(jìn)行考量，以尋求各方利益的妥當(dāng)平衡，實(shí)現(xiàn)社會公平正義。79第二節(jié)法律解釋與利益衡量二、法律解釋與利益衡量利益衡量很難與法律解釋截然分離，事實(shí)上，利益衡量伴隨著法的制定與實(shí)施的整個過程，法律解釋的過程也始終伴隨著利益衡量。但利益衡量既不是狹義的法律解釋方法，也不是一種漏洞填補(bǔ)方法，而是附隨于解釋方法的驗(yàn)證和論證方法。80第二節(jié)法律解釋與利益衡量（一）釋法功能（二）輔助填補(bǔ)功能（三）驗(yàn)證功能（四）論證功能81第二節(jié)法律解釋與利益衡量三、利益衡量在法律解釋中的具體運(yùn)用（一）狹義法律解釋中的利益衡量1確定爭議涉及的利益2發(fā)現(xiàn)立法者的價值取向3尋求正確的價值取向4協(xié)調(diào)各種利益的沖突（二）利益衡量在漏洞填補(bǔ)中的作用82思考題1為什么在法律解釋中需要法律論證，法官需要論證哪些內(nèi)容？2在哪些情況下需要強(qiáng)化法官的論證義務(wù)？3什么是利益衡量，利益衡量與法律解釋的關(guān)系是什么？4利益衡量需要考慮哪些因素？83第五章狹義法律解釋概述第二編狹義的法律解釋84案例引入醉酒凍死案85第一節(jié)狹義法律解釋的概念、特征及適用范圍一、狹義法律解釋的概念和特征狹義的法律解釋是指在法律文義范圍之內(nèi)，采用文義解釋、論理解釋等方法來確定法律文本的含義。86第一節(jié)狹義法律解釋的概念、特征及適用范圍第一，狹義法律解釋方法適用于法有規(guī)定的情形。第二，狹義法律解釋方法是在可能文義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋的方法。第三，狹義法律解釋方法是最為基礎(chǔ)和常用的法律解釋方法。87第一節(jié)狹義法律解釋的概念、特征及適用范圍二、狹義法律解釋方法的適用范圍各種狹義的法律解釋方法，都不能脫離法律的可能文義。文義解釋就是要確定法律的字面含義。體系解釋是通過法律的外在體系或者說法律條文之間的相互關(guān)系，來確定法律的文義。88第一節(jié)狹義法律解釋的概念、特征及適用范圍目的解釋是通過探究法律的目的，在可能文義的范圍內(nèi)，確定最符合法律目的的含義。擴(kuò)張解釋就是將法律的文義擴(kuò)張到其邊緣地帶。但究竟其延伸多遠(yuǎn)，法律上并無明確限制，一般認(rèn)為，超出該邊緣地帶，就不再屬于擴(kuò)張解釋，而屬于漏洞填補(bǔ)的范圍。89第一節(jié)狹義法律解釋的概念、特征及適用范圍而限縮解釋通常是將法律的文義限縮到其核心文義范圍內(nèi)。如果限縮已經(jīng)損及其核心文義，就不再是限縮解釋，而屬于目的性限縮。就社會學(xué)解釋而言，其也必須是在可能的文義范圍內(nèi)，使法律保持與社會需要的銜接。90第一節(jié)狹義法律解釋的概念、特征及適用范圍釋方法以可能的文義范圍為界限，具有如下幾個方面的意義：第一，劃清了狹義法律解釋方法與漏洞填補(bǔ)的基本界限。第二，必須以法律文本為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。第三，解釋必須從文義出發(fā)，再回歸到文義本身。91第一節(jié)狹義法律解釋的概念、特征及適用范圍第四，狹義法律解釋方法要求裁判者應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)則的合理文義范圍內(nèi)進(jìn)行合理解釋，而不允許裁判者隨意進(jìn)行創(chuàng)造性解釋。第五，它有助于確定裁判者的論證負(fù)擔(dān)。92第二節(jié)狹義法律解釋方法的具體運(yùn)用狹義的法律解釋方法確定之后，必須正確地運(yùn)用，才能獲得最妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。解釋方法的運(yùn)用過程并非任意性的過程，其運(yùn)用應(yīng)當(dāng)受到規(guī)范和限制。具體而言，狹義解釋方法在具體運(yùn)用中，應(yīng)當(dāng)注意如下幾點(diǎn)：93第二節(jié)狹義法律解釋方法的具體運(yùn)用第一，從文義出發(fā)并回到文義。第二，考量立法目的是解釋中的重要方法。第三，遵循狹義解釋方法的規(guī)則。第四，遵循狹義解釋方法的先后順序。第五，必要的相互驗(yàn)證和論證。第六，兼顧法律的安定性和妥當(dāng)性。94第六章文義解釋第二編狹義的法律解釋95案例引入冰坨子致害案96第一節(jié)文義解釋概述一、文義解釋的概念和特征文義解釋，是指對法律文本的字面含義所進(jìn)行的解釋，或者說，是根據(jù)制定法的字面含義進(jìn)行的一種具體化的解釋。97第一節(jié)文義解釋概述在法律解釋學(xué)上，文義解釋是一種特殊的解釋方法，較之于其他解釋方法，其具有自己的特點(diǎn)：第一，它是對法律文本的字面含義所進(jìn)行的具體化的闡釋。第二，它原則上不考慮法條字面含義以外的因素。第三，它是所有法律解釋方法中最獨(dú)立的方式。第四，它原則上要求按照通常的理解進(jìn)行解釋。98第一節(jié)文義解釋概述二、文義解釋是法律解釋的起點(diǎn)和終點(diǎn)（一）文義解釋是法律解釋的起點(diǎn)第一，從法律解釋的對象和目的而言，法律解釋以文本為對象，其最終是為了探究文本的含義。第二，從促進(jìn)法律的可預(yù)期性和安全性而言，必須以文義解釋為首要的方法。99第一節(jié)文義解釋概述第三，從法律解釋的步驟而言，只有從文義解釋開始，才能發(fā)現(xiàn)是否有必要采用其他方法。第四，只有通過文義解釋，才能確定狹義法律解釋和漏洞填補(bǔ)方法的區(qū)分。100第一節(jié)文義解釋概述（二）文義解釋是法律解釋的終點(diǎn)第一，文義解釋主要是采用語義學(xué)的方法進(jìn)行解釋，通常并不需要探求立法目的，也不需要考究歷史上的立法者真意。第二，文義解釋關(guān)注于特定的法律條文本身，可能會導(dǎo)致斷章取義。第三，文義解釋無法衡量解釋結(jié)論的社會效果。101第二節(jié)文義解釋的對象與依據(jù)一、文義解釋的對象法律解釋的對象是法律文本，但其具有特殊性，表現(xiàn)在：一方面，就文義解釋而言，其不可能以整個法律文本為對象。另一方面，對于整個法律文本的體系、結(jié)構(gòu)、制度的解釋，不應(yīng)當(dāng)是文義解釋所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的任務(wù)。102第二節(jié)文義解釋的對象與依據(jù)（一）法律概念或術(shù)語1對“應(yīng)當(dāng)”一詞的解釋?！皯?yīng)當(dāng)”一詞是文義解釋中經(jīng)常遇到的概念。2對法條中“等”字的理解。3對于“一般包括”的理解。103第二節(jié)文義解釋的對象與依據(jù)（二）法律條文1法律條文的字面含義。2法律條文的通常理解。3法律條文的整體含義。（三）其他法律用語和符號104第二節(jié)文義解釋的對象與依據(jù)二、文義解釋的依據(jù)1借助法理進(jìn)行解釋2運(yùn)用文法進(jìn)行解釋3借助詞典進(jìn)行解釋4根據(jù)文義的語境進(jìn)行解釋5采用生活經(jīng)驗(yàn)等其他方式進(jìn)行解釋105第三節(jié)文義解釋方法的運(yùn)用（一）判斷文義是否清晰（二）確定文義的可能范圍（三）確定文本的通常含義第一，在法律用語與生活用語完全吻合的情況下，按照一般生活習(xí)慣的理解來進(jìn)行解釋。第二，通常的理解應(yīng)當(dāng)是社會一般人所進(jìn)行的理解。106第三節(jié)文義解釋方法的運(yùn)用第三，通常的理解并非意味著法律文本的通常含義只是單一的，在特定情況下，人們對于概念、術(shù)語的通常理解也可能是復(fù)數(shù)的。第四，對于專業(yè)領(lǐng)域的專門術(shù)語，應(yīng)當(dāng)借助專業(yè)知識來進(jìn)行解釋。（四）借助規(guī)范語境確定法律規(guī)則的文義（五）對于特殊用語應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特別解釋（六）文義解釋與其他方法的結(jié)合運(yùn)用107第四節(jié)文義解釋的規(guī)則一、解釋法律不可拘泥于文字二、按照通常理解進(jìn)行解釋的規(guī)則（plainmeaningrule）按照通常理解來解釋文義包含了如下內(nèi)容：第一，按照通常理解來解釋法律可以確定其客觀的含義。108第四節(jié)文義解釋的規(guī)則第二，解釋者按照通常的理解進(jìn)行解釋，避免荒謬?yán)斫?。第三，解釋者不得作與客觀文義相反的解釋。三、專業(yè)用語應(yīng)依據(jù)專業(yè)含義進(jìn)行解釋（Verbaartisexarte）四、誤載不害真意109第四節(jié)文義解釋的規(guī)則五、文義解釋不可斷章取義六、指示規(guī)則（Andeutungstheorie）七、同一解釋規(guī)則八、盡可能采納用語清晰的文義九、盡可能選擇最有利于糾紛解決的解釋方案十、實(shí)例分析110思考題1什么是文義解釋，為什么說它是法律解釋的首要方法？2文義解釋的主要規(guī)則有哪些？111第七章體系解釋第二編狹義的法律解釋112案例引入政府大樓抵押案113第一節(jié)體系解釋概述一、體系解釋的概念和特征所謂體系，就是指具有一定邏輯的系統(tǒng)構(gòu)成。法律體系是由具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的制度和規(guī)范所構(gòu)成的，具有內(nèi)在價值一致性的體系結(jié)構(gòu)。114第一節(jié)體系解釋概述體系解釋的特點(diǎn)具體表現(xiàn)在：第一，它是通過整體來解釋某一具體法律規(guī)范的含義。第二，它以法律的外在體系為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。第三，它是作為解釋對象的法律規(guī)范嵌入到作為整體的語境之中。第四，它不考慮法律的外在體系之外的因素。115第一節(jié)體系解釋概述二、體系解釋方法的主要功能第一，尋找可供適用的裁判依據(jù)。第二，闡釋法律文本的含義。第三，維護(hù)法律概念內(nèi)涵的統(tǒng)一性。第四，明確法律概念和規(guī)則適用的范圍。第五，消除各個法律條文之間的矛盾和沖突，維持法律規(guī)定之間的和諧統(tǒng)一。116第二節(jié)體系解釋的步驟一、文義解釋是體系解釋的前提在進(jìn)行體系解釋時，首先要進(jìn)行文義解釋。只有在通過文義解釋得出復(fù)數(shù)解釋結(jié)論時，才有必要進(jìn)行體系解釋。117第二節(jié)體系解釋的步驟二、確定體系解釋的必要性三、確定是否屬于同一法律位階四、依據(jù)一定的外在體系闡明文本的含義根據(jù)一定的體系來闡釋法律文本，可以分為如下幾種情況：118第二節(jié)體系解釋的步驟1依據(jù)同一法律部門內(nèi)部不同法律之間的體系進(jìn)行解釋。2依據(jù)同一法律內(nèi)部不同法律制度之間的體系進(jìn)行解釋。3依據(jù)法律部門內(nèi)部不同法律之間的體系進(jìn)行解釋。4依據(jù)法律部門的體系進(jìn)行解釋。119第三節(jié)體系解釋的規(guī)則一、法律制度體系化的推定法律制度體系化的推定規(guī)則（dasPostulatderWiderspruchsfreiheit），又稱為法律不會自相矛盾的規(guī)則，它是指解釋者在進(jìn)行法律解釋時，首先應(yīng)當(dāng)推定法律制度是已經(jīng)經(jīng)過了體系化過程，形成了一個完整的、具有內(nèi)在一致性的體系。120第三節(jié)體系解釋的規(guī)則二、清晰的規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于模糊的規(guī)則而適用三、借助整體來理解個別1要考慮法律條文的具體位置，來確定其含義。2根據(jù)位置的安排來確定法律規(guī)則的適用范圍。3根據(jù)整體與部分的關(guān)系來理解法律規(guī)范的含義。121第三節(jié)體系解釋的規(guī)則四、未定范圍，即指全體五、同類解釋六、明示其一，排斥其他七、法律不作無意義的次序編排八、例示性規(guī)定優(yōu)先于概括性規(guī)定九、例外規(guī)定應(yīng)嚴(yán)格解釋十、法律無贅言十一、實(shí)例分析122第四節(jié)體系解釋與法律適用規(guī)則的關(guān)系一、體系解釋與法律適用規(guī)則的關(guān)系概述法律適用的規(guī)則是找法的規(guī)則，是用來確定司法三段論中的大前提的規(guī)則。而體系解釋是在找到可能適用的法律規(guī)范之后，運(yùn)用體系方法妥當(dāng)確定其含義的規(guī)則。123第四節(jié)體系解釋與法律適用規(guī)則的關(guān)系二、法律適用的具體規(guī)則（一）上位法優(yōu)先于下位法規(guī)則所謂上位法優(yōu)先于下位法原則，是指在效力較高的規(guī)范性法律文件與效力較低的規(guī)范性法律文件相沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)適用效力較高的規(guī)范性法律文件。124第四節(jié)體系解釋與法律適用規(guī)則的關(guān)系（二）新法優(yōu)先于舊法規(guī)則新法與舊法之間的關(guān)系問題，既是判斷法律效力的規(guī)則，也是與法律適用、體系解釋相聯(lián)系的一項(xiàng)規(guī)則。該規(guī)則也可以理解為體系解釋的運(yùn)用。（三）特別法優(yōu)先于普通法規(guī)則在法理上，根據(jù)法律的適用范圍有無限制，可以將法律分為普通法和特別法。所謂民事普通法，是指適用于全國領(lǐng)域、規(guī)定一般事項(xiàng)，并且無適用的時間限制的民事法律。125第四節(jié)體系解釋與法律適用規(guī)則的關(guān)系（四）強(qiáng)行性規(guī)范優(yōu)于任意性規(guī)范法律規(guī)范大體可分為任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范兩種。所謂任意性規(guī)范，是指當(dāng)事人可以通過約定排除其適用的規(guī)范。（五）法律文本優(yōu)先于法律解釋規(guī)則法律文本是法律的書面條文的表現(xiàn)形式，而法律解釋是對法律條文的含義所做的解釋，這種解釋包括立法解釋與司法解釋。126思考題1什么是體系解釋？2體系解釋與文義解釋的關(guān)系是什么？3如何理解體系解釋的具體規(guī)則？127第八章當(dāng)然解釋第二編狹義的法律解釋128案例引入別墅抵押糾紛案租賃權(quán)整體轉(zhuǎn)讓糾紛案129第一節(jié)當(dāng)然解釋概述一、當(dāng)然解釋的概念和特征所謂當(dāng)然解釋，就是指法律雖無明文規(guī)定，但根據(jù)法律規(guī)定的目的來考慮，如果其事實(shí)較之于法律所規(guī)定的情況，更有適用的理由，就可以直接適用該法律規(guī)定。130第一節(jié)當(dāng)然解釋概述當(dāng)然解釋具有如下特點(diǎn)：第一，它是通過比較性質(zhì)相同的事物而進(jìn)行的推論。第二，它要運(yùn)用邏輯的推演。第三，它應(yīng)考慮法律的規(guī)范目的。第四，它以法律推理中的正義要求為基礎(chǔ)。131第一節(jié)當(dāng)然解釋概述二、當(dāng)然解釋的性質(zhì)（一）當(dāng)然解釋是一種狹義的法律解釋方法（二）當(dāng)然解釋與體系解釋當(dāng)然解釋是一種特殊的解釋方法，它可以與體系解釋同時并用，也可以與體系解釋分開適用。132第一節(jié)當(dāng)然解釋概述（三）當(dāng)然解釋與類推適用當(dāng)然解釋蘊(yùn)含著“類推適用”的法理，因?yàn)楫?dāng)然解釋借助于“輕”與“重”的分析，將法律的規(guī)定“類推于”待決案件。當(dāng)然解釋與本書所指的類推解釋能夠明顯區(qū)分開，具體表現(xiàn)為：133第一節(jié)當(dāng)然解釋概述第一，當(dāng)然解釋通常是立法者立法技術(shù)運(yùn)用的結(jié)果，解釋的結(jié)論實(shí)際上蘊(yùn)含于法律的含義之中，只不過，沒有直接地表述出來，它還處于法律條文的可能文義范圍之內(nèi)。而類推解釋的結(jié)論通常不是出于立法者的預(yù)計和安排。第二，從推理的邏輯模式上看，當(dāng)然解釋是直接推論，按照邏輯的思維方式而推導(dǎo)出來的。134第一節(jié)當(dāng)然解釋概述第三，當(dāng)然解釋時，待決案件與法律規(guī)范的情形之間存在“輕”“重”之別，被比較的兩個案件事實(shí)類型通常處于縱向的比較關(guān)系；而在類推適用中，待決案件與法律規(guī)范的情形之間，并不必然存在“輕”“重”之別，而僅有類似性，通常處于橫向的比較關(guān)系。135第二節(jié)當(dāng)然解釋的兩種方法一、舉重以明輕（一）舉重以明輕的概念和特征舉重以明輕，也稱為以大推?。╝minoreadmaius），即根據(jù)法律規(guī)定的目的來考慮，如果其事實(shí)較之于法律所規(guī)定的情況更輕，就可以直接適用該法律規(guī)定。136第二節(jié)當(dāng)然解釋的兩種方法舉重以明輕規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)遵循如下規(guī)則：第一，兩種情況之間必須存在共性。第二，兩種情況之間存在“輕”“重”差別。第三，法律的明確規(guī)定可以適用于待決案件中的情形。（二）實(shí)例分析137第二節(jié)當(dāng)然解釋的兩種方法二、舉輕以明重（一）舉輕以明重的概念和特征舉輕以明重，也稱為以小推大（amaioreadminus），即根據(jù)法律規(guī)定的目的來考慮，如果其事實(shí)較之于法律所規(guī)定的情況更重，那么按照立法的意旨，既然較輕的行為都適用該規(guī)則，較重的行為就更有理由適用該法律規(guī)定。138第二節(jié)當(dāng)然解釋的兩種方法舉輕以明重的方式，大多運(yùn)用于刑法之中，但是，在民法中其也有適用的余地。這尤其表現(xiàn)在對責(zé)任的認(rèn)定上，在法律規(guī)定了較“輕”的情況下要承擔(dān)責(zé)任，那么出現(xiàn)了較“重”的情形時就更應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。（二）實(shí)例分析139第三節(jié)當(dāng)然解釋方法的具體適用一、當(dāng)然解釋方法的適用過程（一）進(jìn)行文義解釋當(dāng)然解釋作為一種獨(dú)立的方法，其與文義解釋存在重大區(qū)別，具體表現(xiàn)在：一方面，當(dāng)然解釋并非僅僅從法律條文的字面含義出發(fā)來解釋，其不是簡單地解釋文字本身的含義，而是要考量立法者的意圖。另一方面，當(dāng)然解釋是在文義解釋出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋的可能之后，才采用的方法。140第三節(jié)當(dāng)然解釋方法的具體適用（二）考量立法目的（三）“輕”與“重”的分析比較141第三節(jié)當(dāng)然解釋方法的具體適用二、當(dāng)然解釋的規(guī)則（一）遵循立法目的之所以允許當(dāng)然解釋存在，還是因?yàn)槿绱私忉屖欠狭⒎康牡脑O(shè)計的。（二）遵循邏輯的規(guī)則當(dāng)然解釋的前提是特定法律條文按照邏輯推論，可以適用于“更重”或“更輕”的情形。142第三節(jié)當(dāng)然解釋方法的具體適用（三）在有具體法律規(guī)則可以適用時，不得進(jìn)行當(dāng)然解釋如果法律條文中所規(guī)定的法律后果與待決案件中的可能的法律后果比較，也可以得出“更重”或“更輕”的結(jié)論，也可以進(jìn)行當(dāng)然解釋。143思考題1什么是舉輕以明重，什么是舉重以明輕？2當(dāng)然解釋適用的具體規(guī)則是什么？144第九章反面解釋第二編狹義的法律解釋145案例引入音樂設(shè)備留置糾紛案流押合同糾紛案146第一節(jié)反面解釋概述一、反面解釋的概念和特征所謂反面解釋，就是指依照法律文本規(guī)定的正面意思推論出相反的結(jié)果，據(jù)此闡明法律條款的真實(shí)含義。147第一節(jié)反面解釋概述反面解釋的特點(diǎn)在于：第一，它是在法律條文的文義范圍之內(nèi)進(jìn)行的解釋。第二，它是通過采取“非此即彼”的形式邏輯的反面推理方法所進(jìn)行的解釋。第三，它依據(jù)“相異的事件應(yīng)當(dāng)有相異的處理”的法理進(jìn)行解釋。148第一節(jié)反面解釋概述二、反面解釋的功能在反面解釋的情況下，立法者并非沒有預(yù)見到此種情形，法律并不存在漏洞，因?yàn)榱⒎ㄕ咭呀?jīng)有計劃、有意識地進(jìn)行了安排，而只是出于立法上簡潔性的需要，而沒有對其反面加以規(guī)定。149第一節(jié)反面解釋概述反面解釋作為狹義的法律解釋方法，主要具有如下功能：第一，通過闡明法條的反面含義，妥當(dāng)確定法律的含義。第二，在法條的文義射程范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，避免法律漏洞的認(rèn)定。第三，它是邏輯學(xué)上逆否命題具體運(yùn)用的結(jié)果，因此具有較強(qiáng)的說服力。150第一節(jié)反面解釋概述三、反面解釋與其他解釋方法（一）反面解釋與文義解釋的關(guān)系反面解釋也不同于文義解釋，兩者的區(qū)別表現(xiàn)在：151第一節(jié)反面解釋概述第一，邏輯結(jié)構(gòu)不同。第二，文義解釋是一般性的方法，在所有的解釋中都需要運(yùn)用。第三，文義解釋是從法條文義本身出發(fā)進(jìn)行的解釋，它可以理解為是對法條的“正面解釋”，文義解釋不包括從反面對法條的解釋，否則，文義解釋將變得無所不包，反面解釋也將納入其中。152第一節(jié)反面解釋概述（二）反面解釋與體系解釋反面解釋與體系解釋作為兩種不同的解釋方法，二者之間也存在明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：第一，在功能上，二者是存在差別的，體系解釋是從正面的角度來確定法條的含義，而反面解釋是從反面來確定法條的含義。第二，兩者是分別從微觀和宏觀兩個不同角度進(jìn)行的解釋。153第一節(jié)反面解釋概述第三，體系解釋具有輔助性，它要輔助其他方法來確定解釋結(jié)論；而反面解釋具有獨(dú)立性，它自身可以獨(dú)立地作為解釋的方法。154第一節(jié)反面解釋概述（三）反面解釋與當(dāng)然解釋第一，當(dāng)然解釋是從法律文義的正面出發(fā)所進(jìn)行的推理；而反面解釋是從法律文義的反面來進(jìn)行推理。第二，兩者的適用要件不同。當(dāng)然解釋沒有前述封閉性的要求，而反面解釋的適用前提比較嚴(yán)格。第三，解釋結(jié)論的確定性不同。當(dāng)然解釋中，其解釋結(jié)論是比較確定的；而反面解釋中，解釋結(jié)論并非完全確定。155第一節(jié)反面解釋概述（四）反面解釋與目的解釋在進(jìn)行反面解釋推論時，不能簡單地從文義出發(fā)，推出其相反的文義，應(yīng)當(dāng)考慮立法目的，避免出現(xiàn)反面解釋結(jié)論與立法目的相違背的情況出現(xiàn)。156第二節(jié)反面解釋的適用一、反面解釋的適用條件1構(gòu)成要件是法律效果的必要條件或充分必要條件，符合邏輯推論的要求。2所要解釋的法律規(guī)則的構(gòu)成要件、法律效果應(yīng)當(dāng)是清晰的。157第二節(jié)反面解釋的適用第一，法律規(guī)范的確定性。第二，法律規(guī)范適用范圍和法律后果的封閉性。第三，法律概念的核心文義和邊緣文義都是確定的。3反面解釋不違反法律的規(guī)定。158第二節(jié)反面解釋的適用二、排除反面解釋適用的情形第一，開放式列舉的情形。第二，例示性列舉。第三，類型化的規(guī)定。159第三節(jié)反面解釋的適用步驟和規(guī)則一、反面解釋的適用步驟（一）確定法條是否是確定的規(guī)范第一，要進(jìn)行文義解釋，對法律本身的固有含義進(jìn)行界定。第二，必須確定法律規(guī)定的適用范圍第三，明確法律中規(guī)定的法律效果。160第三節(jié)反面解釋的適用步驟和規(guī)則（二）確定法條中構(gòu)成要件與法律后果之間的必要條件關(guān)系或充分必要條件關(guān)系（三）推論161第三節(jié)反面解釋的適用步驟和規(guī)則二、反面解釋適用的規(guī)則（一）非此即彼的推論規(guī)則非此即彼的規(guī)則其實(shí)包含兩層含義：一是肯定其中一種解釋，即否定了另外一種解釋。二是肯定了正面解釋成立，同時也表明其反面也可得出一種解釋結(jié)論。162第三節(jié)反面解釋的適用步驟和規(guī)則（二）例示性規(guī)定不適用反面解釋（三）開放性規(guī)定不適用反面解釋三、實(shí)例分析“張某某與鹽城平宇服飾有限公司保證合同糾紛案”163思考題1什么是反面解釋，其適用范圍如何確定？2反面解釋應(yīng)遵循的規(guī)則是什么？164第十章目的解釋第二編狹義的法律解釋165案例引入面粉機(jī)占有改定糾紛案166第一節(jié)目的解釋概述一、目的解釋的概念和特征目的解釋，是指通過探求制定法律文本的目的以及特定法律條文等的立法目的，來闡釋法律的含義。荀子曾經(jīng)指出：“不知法之義而正法之?dāng)?shù)，雖博每臨事必亂?！?67第一節(jié)目的解釋概述作為一種獨(dú)立的法律解釋方法，目的解釋的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為：第一，它是借助于立法目的的探究，來闡釋法律的含義。第二，它主要是探究客觀的立法目的和立法意旨。第三，它主要是從文本出發(fā)探討立法目的。第四，它是一種不拘泥于法律文字的解釋方法。168第一節(jié)目的解釋概述二、目的解釋的獨(dú)特功能及其局限性一是通過發(fā)現(xiàn)立法目的和立法意旨，準(zhǔn)確適用法律。二是貫徹立法目的和立法意旨。三是充分發(fā)揮解釋者的能動性。169第一節(jié)目的解釋概述三、目的解釋與其他解釋方法（一）目的解釋與文義解釋（二）目的解釋與體系解釋（三）目的解釋與當(dāng)然解釋（四）目的解釋與反面解釋170第二節(jié)目的解釋的運(yùn)用一、目的解釋的步驟1從文義出發(fā)解釋法律條文，確定其可能存在的多種解釋結(jié)論。2從法律文本自身出發(fā)來探求立法目的。3從法律文本以外的因素來探究立法目的和立法意旨4綜合考量立法目的和立法意旨5按照立法目的，選取符合目的的解釋結(jié)果171第二節(jié)目的解釋的運(yùn)用二、目的解釋應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則（一）立法者意圖的闡釋最大化一是在解釋過程中需要對文本所包含的立法者隱含的意圖進(jìn)行最大化的闡釋二是在立法者各種意圖并存時，要實(shí)現(xiàn)各種意圖的協(xié)調(diào)，盡可能保證各個立法目的的實(shí)現(xiàn)。172第二節(jié)目的解釋的運(yùn)用三是如果立法者的意圖不能符合當(dāng)前的社會情事，則應(yīng)當(dāng)從立法目的出發(fā)，作出符合當(dāng)前社會需要的解釋。（二）考慮法律規(guī)則的特定目的（三）省略之規(guī)定視為故意省略（casusomissusproomissohabenduses）（四）法律不作區(qū)分，則解釋不必作出區(qū)分173第二節(jié)目的解釋的運(yùn)用（五）盡量作有效解釋（utresmagisvaleatguampreat）（六）發(fā)展性規(guī)則三、實(shí)例分析“華安財產(chǎn)保險股份有限公司玉林中心支公司與陳某某、李某機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案”174思考題1什么是目的解釋？2目的解釋與體系解釋的關(guān)系如何？3目的解釋的方法如何運(yùn)用？175第十一章限縮解釋和擴(kuò)張解釋第二編狹義的法律解釋176案例引入養(yǎng)父探望養(yǎng)女案建筑工程轉(zhuǎn)包糾紛案177第一節(jié)限縮解釋一、限縮解釋的概念和特征限縮解釋也稱為縮小解釋，是指法律規(guī)定的文義過于寬泛，與立法者所想要表達(dá)的意圖不符，應(yīng)當(dāng)將其加以限制、縮小其適用的范圍。178第一節(jié)限縮解釋限縮解釋的特點(diǎn)在于：第一，它是將法律文本的文義的適用范圍予以縮小，再適用到具體案件。第二，它的依據(jù)主要是立法目的和立法意圖。第三，它不能損及法條的核心文義。179第一節(jié)限縮解釋二、限縮解釋適用的步驟第一，通過文義解釋方法，確定法律條文的文義。第二，通過對立法目的、立法意圖、體系等各種因素的考量，確定是否需要限縮以及限縮的范圍。第三，判斷限縮解釋是否損及法條的核心文義。第四，說理論證。180第一節(jié)限縮解釋三、實(shí)例分析“盧某某與保鐵嶺支公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案”181第二節(jié)擴(kuò)張解釋一、擴(kuò)張解釋的概念和特點(diǎn)與限縮解釋相反，擴(kuò)張解釋是指與立法目的和立法意圖相比較，法條的字面含義過于狹窄，通過解釋使法條的字面含義擴(kuò)張，以符合立法目的和立法意圖。182第二節(jié)擴(kuò)張解釋擴(kuò)張解釋的特點(diǎn)在于：第一，它是對法條文義予以擴(kuò)張后，再適用于具體案件。第二，它的依據(jù)主要是立法目的和立法意圖。183第二節(jié)擴(kuò)張解釋二、擴(kuò)張解釋的運(yùn)用第一，通過文義解釋，其字面含義不足以適用于待決案件。第二，目的性探究。第三，確定擴(kuò)張解釋是否符合法律規(guī)定。第四，確定是否在法律的可能文義范圍之內(nèi)。184第二節(jié)擴(kuò)張解釋三、實(shí)例分析“蘇某某與景德鎮(zhèn)市順暢汽車運(yùn)輸有限公司等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案”185第三節(jié)限縮解釋、擴(kuò)張解釋與相關(guān)概念一、限縮解釋和擴(kuò)張解釋的功能第一，實(shí)現(xiàn)立法目的和立法意圖。第二，準(zhǔn)確解釋文義。第三，實(shí)現(xiàn)法的安定性與妥當(dāng)性的統(tǒng)一。186第三節(jié)限縮解釋、擴(kuò)張解釋與相關(guān)概念二、限縮和擴(kuò)張解釋與相關(guān)概念的比較（一）限縮解釋、擴(kuò)張解釋與文義解釋（二）限縮解釋、擴(kuò)張解釋與目的解釋（三）限縮解釋、擴(kuò)張解釋與體系解釋（四）限縮解釋、擴(kuò)張解釋與目的性限縮、目的性擴(kuò)張187第四節(jié)限縮解釋和擴(kuò)張解釋的規(guī)則一、尊重立法目的限縮解釋和擴(kuò)張解釋都是從立法目的出發(fā)進(jìn)行的限縮或擴(kuò)張，通過對文義的立法目的的考量來確定文義所表達(dá)出來的立法目的是否超出或窄于真實(shí)的立法目的范圍。二、以文本為基礎(chǔ)188第四節(jié)限縮解釋和擴(kuò)張解釋的規(guī)則三、為個人創(chuàng)設(shè)負(fù)擔(dān)的規(guī)范應(yīng)作嚴(yán)格解釋，為個人創(chuàng)設(shè)權(quán)利的規(guī)范應(yīng)作擴(kuò)大解釋四、例外應(yīng)作嚴(yán)格解釋規(guī)則189思考題1什么是限縮解釋？什么是擴(kuò)張解釋？2限縮解釋和擴(kuò)張解釋所應(yīng)遵循的規(guī)則有哪些？190第十二章歷史解釋第二編狹義的法律解釋191案例引入房屋出典糾紛案借名購房案192第一節(jié)歷史解釋概述一、歷史解釋的概念和特征歷史解釋又稱“法意解釋”或“沿革解釋”，是指通過對立法過程的考察來探求立法目的和意旨，從而闡明法律文本的含義。193第一節(jié)歷史解釋概述歷史解釋的主要特點(diǎn)在于：第一，它是借助歷史資料所進(jìn)行的解釋。第二，它旨在探求立法者在立法時的意思。第三，它是通過探明立法者的真意來闡明文本的含義。194第一節(jié)歷史解釋概述二、歷史解釋的獨(dú)特功能一是探求歷史上的立法者真意，從而確定法律文本的含義二是通過探究歷史上的立法者真意，確定是否存在法律漏洞195第二節(jié)歷史解釋與其他解釋方法一、歷史解釋與文義解釋二、歷史解釋與體系解釋三、歷史解釋與目的解釋196第三節(jié)歷史解釋的運(yùn)用一、歷史解釋需要考慮的因素在歷史解釋中，所有立法資料都可以用于確定立法者的真意。但是，所依據(jù)的資料一般應(yīng)當(dāng)是有文獻(xiàn)記載的資料，歷史解釋所依據(jù)的僅僅是以書面材料形式表現(xiàn)出來的歷史資料197第三節(jié)歷史解釋的運(yùn)用具體來說，歷史解釋應(yīng)當(dāng)參考如下資料：第一，法律本身的演進(jìn)歷史。第二，立法草案的說明。第三，立法過程中的相關(guān)資料。第四，立法當(dāng)時的社會環(huán)境。198第三節(jié)歷史解釋的運(yùn)用二、歷史解釋方法的適用過程第一，進(jìn)行文義解釋。第二，考察立法資料，具體確定立法者的意思。第三，歷史解釋的功能是通過還原歷史的方式來探尋立法者的真意，在進(jìn)行歷史解釋時，應(yīng)該從文本出發(fā)探尋立法者的意思。199第三節(jié)歷史解釋的運(yùn)用三、歷史解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則（一）注重立法歷史（二）尊重歷史上立法者的意思（三）采用多種方式對歷史解釋得出的結(jié)論予以驗(yàn)證200第三節(jié)歷史解釋的運(yùn)用四、實(shí)例分析“陳某某與賴某某、區(qū)某某民間借貸糾紛案”201思考題1什么是歷史解釋？2歷史解釋的適用范圍如何？3歷史解釋與目的解釋的關(guān)系如何？4歷史解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循哪些規(guī)則？202第十三章合憲性解釋第二編狹義的法律解釋203案例引入溶洞歸屬糾紛案骨灰錯交案204第一節(jié)合憲性解釋概述一、合憲性解釋的概念和特征（一）合憲性解釋的概念所謂合憲性解釋，是指在出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋的情況下，應(yīng)以憲法的原則、價值和規(guī)則為依據(jù)，確定文本的含義，得出與憲法相一致的法律解釋結(jié)論。通過合憲性解釋來確定法律文本含義時，通常采取選擇或排除的方式。205第一節(jié)合憲性解釋概述合憲性解釋的特點(diǎn)在于：第一，合憲性解釋是在無法通過其他狹義法律解釋方法得出唯一妥當(dāng)結(jié)論后運(yùn)用的方法。第二，合憲性解釋是依據(jù)憲法對部門法進(jìn)行的解釋。第三，合憲性解釋的功能在于選擇和排除解釋結(jié)論。206第一節(jié)合憲性解釋概述（二）合憲性解釋是獨(dú)立的解釋方法從實(shí)踐來看，合憲性解釋作為一種獨(dú)立的解釋方法，雖然在我國的法律解釋和實(shí)踐中極少運(yùn)用，但并不能因此否認(rèn)其作為一種獨(dú)立解釋方法的地位。雖然合憲性解釋要求保持法律符合憲法精神，但是，合憲性解釋的運(yùn)用不能居于對其他狹義解釋方法的絕對優(yōu)越地位。在方法論上，合憲性解釋只能是眾多具體化方法中的一種，而不能凌駕于其他方法之上。207第一節(jié)合憲性解釋概述二、合憲性解釋的獨(dú)特功能1依據(jù)憲法的規(guī)則和原則，確定法律解釋結(jié)論。2進(jìn)行合憲性控制、保障憲法的實(shí)施。3保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。4維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性。208第一節(jié)合憲性解釋概述三、合憲性解釋與違憲審查的關(guān)系第一，對象不同。第二，目的不同。第三，主體不同。第四，程序不同。209第二節(jié)合憲性解釋與其他解釋方法一、合憲性解釋與文義解釋文義解釋是法律解釋的起點(diǎn)，因此，文義解釋是合憲性解釋運(yùn)用的前提。文義解釋的功能之一，是確定法律條文的含義是否清晰。如果文本的含義是清晰的，或者沒有出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋，就不需要再運(yùn)用其他法律解釋方法。210第二節(jié)合憲性解釋與其他解釋方法二、合憲性解釋與體系解釋從廣義上說，以憲法為統(tǒng)率而形成的法律制度和規(guī)范體系，形成了特定國家或地區(qū)的法律體系。我國整個法律體系就是在憲法統(tǒng)率之下由法律、法規(guī)等構(gòu)成的完整體系。以最高位階的法律規(guī)范來解釋位階較低的法律規(guī)范，即按照憲法的精神來解釋現(xiàn)有法律，也屬于體系解釋的組成部分。211第二節(jié)合憲性解釋與其他解釋方法但從狹義上理解，體系解釋具有獨(dú)特的含義，它只限于部門法內(nèi)部，而不包括借助憲法來解釋部門法。212第二節(jié)合憲性解釋與其他解釋方法三、合憲性解釋與目的解釋四、合憲性解釋與歷史解釋五、合憲性解釋與價值補(bǔ)充六、合憲性解釋與漏洞填補(bǔ)213第三節(jié)合憲性解釋的適用一、合憲性解釋的運(yùn)用步驟1作為解釋對象的法律文本出現(xiàn)了復(fù)數(shù)解釋。2確定待決案件是否涉及有關(guān)的憲法的規(guī)范、原則和精神的解釋。3運(yùn)用憲法的規(guī)則、原則和精神來解釋被解釋的法律文本。4選擇和排除法律解釋中的可能結(jié)論。214第三節(jié)合憲性解釋的適用二、合憲性解釋的規(guī)則（一）推定合憲的規(guī)則在合憲性解釋中，要審核法律條文的含義是否符合憲法之基本價值判斷，首先應(yīng)當(dāng)推定解釋的文本是符合憲法的。某一個規(guī)范，如果可以作違反憲法的解釋，又可以作合乎憲法的解釋，就要作合乎憲法的解釋。215第三節(jié)合憲性解釋的適用（二）基本權(quán)利充分實(shí)現(xiàn)的規(guī)則在合憲性解釋中，司法者尤其要盡可能充分地實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利，使得基本權(quán)利的效用最大化。在進(jìn)行法律解釋時，如果數(shù)個解釋可能中包含了一項(xiàng)可以最充分實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)以該結(jié)論作為最終的解釋結(jié)論。216第三節(jié)合憲性解釋的適用（三）協(xié)同解釋原則合憲性解釋必須與其他法律解釋方法結(jié)合起來，可以對法律文本作出清晰的解釋。合憲性解釋本身可以作為審查的標(biāo)準(zhǔn)，但不能直接用來發(fā)現(xiàn)法律文本的含義。因此，在適用合憲性解釋時，首先應(yīng)當(dāng)運(yùn)用其他狹義的法律解釋方法，確定幾種可能的解釋方案，最后再運(yùn)用合憲性解釋進(jìn)行選擇和驗(yàn)證。因此，合憲性解釋必須和其他解釋方法結(jié)合起來運(yùn)用。217第三節(jié)合憲性解釋的適用三、實(shí)例分析“曾某等與曾某某等恢復(fù)原狀糾紛上訴案”218思考題1什么是合憲性解釋方法？2試述合憲性解釋方法與憲法審查的關(guān)系。219第十四章社會學(xué)解釋220案例引入合資合同糾紛案欺詐國有控股企業(yè)案221第一節(jié)社會學(xué)解釋概述一、社會學(xué)解釋的概念和特征社會學(xué)解釋，是指在法律文本出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋的情況下，將社會效果等因素的考量引入法律解釋中，據(jù)此作為解釋文本在當(dāng)前社會生活中應(yīng)具有的含義，從而闡釋法律文本的意義。222第一節(jié)社會學(xué)解釋概述社會學(xué)解釋具有如下特點(diǎn)：第一，它是社會學(xué)方法在法律解釋中的應(yīng)用。第二，它以法律在當(dāng)前社會的妥當(dāng)性為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三，它是依據(jù)社會效果等因素的考量來闡釋法律文本的含義。第四，它仍然是在可能的文義范圍內(nèi)所作的解釋。223第一節(jié)社會學(xué)解釋概述二、社會學(xué)解釋是一種狹義法律解釋方法一方面，社會學(xué)解釋方法并不是一種單純的論證方法，因?yàn)榉山忉屵^程都必須要伴隨一定的論證，某些解釋方法需要更多的論證，但這并不是說，法律論證方法都是獨(dú)立于法律解釋之外的方法。另一方面，社會學(xué)解釋方法通過社會效果的預(yù)測和目的衡量，確定法律條文的具體含義，并針對復(fù)數(shù)解釋選擇妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。224第一節(jié)社會學(xué)解釋概述三、社會學(xué)解釋方法的獨(dú)特功能一是確定實(shí)現(xiàn)最佳社會效果的法律解釋結(jié)論。二是避免法律與社會現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。三是結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)，實(shí)現(xiàn)法律的發(fā)展。四是輔助其他解釋方法的功能。225第二節(jié)社會學(xué)解釋與其他解釋方法一、社會學(xué)解釋與文義解釋文義解釋是各種法律解釋方法運(yùn)用的出發(fā)點(diǎn)，或者說，在各種法律解釋方法中具有最為優(yōu)先的順位，而且，各種法律解釋方法最終服務(wù)于法律條文的文義確定。226第二節(jié)社會學(xué)解釋與其他解釋方法二、社會學(xué)解釋與目的解釋三、社會學(xué)解釋與歷史解釋四、社會學(xué)解釋與利益衡量227第三節(jié)社會學(xué)解釋的適用一、社會學(xué)解釋方法的適用步驟（一）文義解釋后出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋（二）無法通過其他法律解釋方法得出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論第一，法律規(guī)范的滯后性。第二，法律規(guī)范的不完備性。第三，法律規(guī)則相互沖突。228第三節(jié)社會學(xué)解釋的適用（三）社會效果考量（四）論證說理229第三節(jié)社會學(xué)解釋的適用二、社會學(xué)解釋的規(guī)則（一）法律效果與社會效果的統(tǒng)一一方面，法律本身也是為了實(shí)現(xiàn)規(guī)范社會的目的，因此，社會效果與法律效果是不可分離的。另一方面，只有在充分實(shí)現(xiàn)法律效果的情況下，才能真正實(shí)現(xiàn)其社會效果。230第三節(jié)社會學(xué)解釋的適用（二）社會學(xué)解釋的結(jié)論不能超出法律的可能文義（三）演進(jìn)解釋的規(guī)則（四）尊重立法者所作的利益取舍（五）妥當(dāng)進(jìn)行利益衡量231第三節(jié)社會學(xué)解釋的適用三、實(shí)例分析“河南廣匯房地產(chǎn)開發(fā)公司訴河南省職工醫(yī)學(xué)院聯(lián)合建房合同糾紛案”232思考題1什么是社會學(xué)解釋方法？2如何理解法律效果和社會效果的統(tǒng)一？3社會學(xué)解釋應(yīng)遵循哪些規(guī)則？233第十五章不確定概念和一般條款的具體化第三編價值補(bǔ)充與漏洞填補(bǔ)234案例引入國有股轉(zhuǎn)讓糾紛案235第一節(jié)不確定概念和一般條款概述一、不確定概念（一）不確定概念的定義和特點(diǎn)不確定概念與確定概念對應(yīng)，是指在內(nèi)涵和外延上都具有較大不確定性的概念，例如公共利益、公序良俗、合理期限等。236第一節(jié)不確定概念和一般條款概述不確定概念具有如下特點(diǎn)：第一，概念的高度概括性第二，內(nèi)涵和外延的不確定性第三，適用上的開放性（二）不確定概念的分類1描述性不確定概念和規(guī)范性不確定概念2事實(shí)型不確定概念和價值型不確定概念3量的不確定概念和質(zhì)的不確定概念237第一節(jié)不確定概念和一般條款概述（三）不確定概念的具體化不確定概念的具體化，是指通過法律解釋的過程，使不確定概念的內(nèi)涵和外延得以明晰，從而能夠作為裁判依據(jù)，適用于具體個案。不確定概念的具體化實(shí)際上是授權(quán)法官結(jié)合個案妥當(dāng)確定不確定概念的含義。238第一節(jié)不確定概念和一般條款概述在不確定概念具體化的過程中，法官應(yīng)當(dāng)考慮待決案件的具體情況，得出妥當(dāng)?shù)膬r值判斷結(jié)論。法官在運(yùn)用價值補(bǔ)充方法時主要應(yīng)當(dāng)考慮如下四種因素：一是法律條款中的相關(guān)規(guī)定二是立法目的和立法意圖考量三是社會生活經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)用四是價值判斷239第一節(jié)不確定概念和一般條款概述二、一般條款（一）一般條款的概念和特征一般條款（clausulageneralis）是指在成文法中居于重要地位的，能夠概括法律關(guān)系共通屬性的，具有普遍指導(dǎo)意義的條款。240第一節(jié)不確定概念和一般條款概述在法律上，一般條款具有如下特征：第一，統(tǒng)率性。第二，概括和抽象性。第三，開放性。第四，基礎(chǔ)性。（二）一般條款的分類1法律原則性一般條款與裁判規(guī)則性一般條款2直接作為價值補(bǔ)充依據(jù)的一般條款和作為兜底條款的一般條款241第一節(jié)不確定概念和一般條款概述（三）一般條款與法律原則的比較第一，性質(zhì)不同第二，功能不同第三，法律層次不同第四，法律適用上的不同第五，法律原則具有層次性242第一節(jié)不確定概念和一般條款概述（四）一般條款與不確定概念的比較一般條款和不確定概念雖然都是價值補(bǔ)充的對象，但它們?nèi)匀皇谴嬖趨^(qū)別的。兩者的區(qū)別具體表現(xiàn)為：一方面，從包容性的程度來看，一般條款所具有的包容性更強(qiáng)，其可適用的范圍更為廣泛。另一方面，從文本的表述來看，不確定概念只是一種概念性的存在，其自身通常不為獨(dú)立的條款。243第一節(jié)不確定概念和一般條款概述（五）一般條款的具體化由于一般條款具有概括和抽象性、開放性等特征，所以，常常難以通過對其中包含的概念進(jìn)行定義的方式予以具體化，因此，裁判者在運(yùn)用一般條款時必須對其進(jìn)行具體化的處理。所謂一般條款的具體化，就是指將一般條款所涵蓋的情況類型化，使之可適用于特定的具體案件。244第二節(jié)不確定概念和一般條款的類型化一、類型化的概念和特點(diǎn)所謂類型化，就是指通過對某一類事物進(jìn)行抽象、歸類，從而對不確定概念和一般條款進(jìn)行具體化。它不同于其他解釋方法的特點(diǎn)表現(xiàn)在：1對象的特殊性2方法的特殊性3思維的特殊性245第二節(jié)不確定概念和一般條款的類型化二、類型化的功能和局限性1使不確定概念和一般條款具體化2通過類型化確定裁判依據(jù)3提供類型思維的方法246第二節(jié)不確定概念和一般條款的類型化三、類型化的具體運(yùn)用1確定擬解釋對象是否屬于不確定概念和一般條款2從立法目的考量，確定立法者使用這一概念和條款是否旨在適應(yīng)社會的變化，使其具有更寬泛的適用范圍3歸納和概括4類似性比較5完成涵攝247第二節(jié)不確定概念和一般條款的類型化四、類型化應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則（一）禁止向一般條款逃逸法官在裁判案件中，有具體規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)援引具體規(guī)定，而不應(yīng)援引一般規(guī)定，法官援引的規(guī)定越具體、與案件聯(lián)系越緊密，對于法官的自由裁量限制就越多，案件的裁判就越精確。然而，在實(shí)踐中，不少法官仍然偏愛選擇抽象的一般條款，而不愿意過多援引具體規(guī)則。248第二節(jié)不確定概念和一般條款的類型化（二）類型化應(yīng)注重類似性（三）貫徹立法目的（四）進(jìn)行妥當(dāng)?shù)膬r值判斷五、實(shí)例分析“程某某與平成貝斯特電子（平湖）有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”249思考題1什么是不確定概念及其具體化？2什么是一般條款及其具體化？3什么是類型化方法？4如何對不確定概念和一般條款進(jìn)行類型化？250第十六章法律漏洞填補(bǔ)概述第三編價值補(bǔ)充與漏洞填補(bǔ)251案例引入假冒代理案盜贓物善意取得案252第一節(jié)法律漏洞的概念及其認(rèn)定一、法律漏洞的概念指由于立法者未能充分預(yù)見待調(diào)整社會關(guān)系，或者未能有效協(xié)調(diào)與現(xiàn)有法律之間的關(guān)系，或者由于社會關(guān)系的發(fā)展變化超越了立法者立法時的預(yù)見范圍等原因，從而導(dǎo)致立法存在缺陷。253第一節(jié)法律漏洞的概念及其認(rèn)定法律漏洞主要具有如下特點(diǎn)：1裁判依據(jù)的欠缺性。2外在表現(xiàn)的不完善性。3與立法計劃的相悖性。4狹義法律解釋方法的不可適用性。254第一節(jié)法律漏洞的概念及其認(rèn)定二、法律漏洞的認(rèn)定第一，從制定法出發(fā)第二，確定具體規(guī)則是否存在缺失和矛盾第三，規(guī)則的缺失和矛盾是否可以通過其他途徑解決第四，以立法目的和意圖為依據(jù)，確定是否違反立法計劃255第一節(jié)法律漏洞的概念及其認(rèn)定三、法律漏洞的分類（一）明顯漏洞與隱藏漏洞（二）自始漏洞與嗣后漏洞（三）全部漏洞與部分漏洞（四）碰撞漏洞和非碰撞漏洞256第二節(jié)法律漏洞填補(bǔ)的基本原理一、法律漏洞填補(bǔ)的概念和特征法律漏洞的填補(bǔ)又稱法律補(bǔ)充或法律續(xù)造，它是指在存在法律漏洞的情況下，由法官根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和程序，針對特定的待決案件，尋找妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)則，并據(jù)此進(jìn)行相關(guān)的案件裁判。257第二節(jié)法律漏洞填補(bǔ)的基本原理法律漏洞填補(bǔ)具有如下特點(diǎn)：第一，法律漏洞填補(bǔ)必須以法律漏洞的存在為前提。第二，漏洞填補(bǔ)以尋找適用于個案裁判的妥當(dāng)法律規(guī)則為目標(biāo)。第三，漏洞填補(bǔ)是創(chuàng)造性適用法律的活動。第四，法律漏洞的填補(bǔ)是在立法目的和精神指導(dǎo)下的法律適用活動。258第二節(jié)法律漏洞填補(bǔ)的基本原理二、法官填補(bǔ)漏洞是現(xiàn)代司法的發(fā)展趨勢三、法律漏洞填補(bǔ)與相關(guān)法律概念（一）法律漏洞填補(bǔ)與狹義的法律解釋（二）法律漏洞填補(bǔ)與不確定概念和一般條款的具體化（三）法律漏洞填補(bǔ)與合同漏洞的填補(bǔ)（四）法律漏洞和法外空間259第二節(jié)法律漏洞填補(bǔ)的基本原理四、填補(bǔ)漏洞的性質(zhì)（一）填補(bǔ)漏洞本質(zhì)上是創(chuàng)造性適用法律的活動第一，“法”是一種具有普遍約束力的一般規(guī)范，要針對不特定公眾普遍發(fā)生效力。第二，依據(jù)我國憲法和法律，法官并不享有立法權(quán)。260第二節(jié)法律漏洞填補(bǔ)的基本原理第三，法官填補(bǔ)漏洞仍然是在法律的框架內(nèi)進(jìn)行。第四，在漏洞填補(bǔ)中，法官也可能需要借助狹義的法律解釋方法來解釋法律。（二）法官填補(bǔ)漏洞是完善我國法律的重要途徑261第二節(jié)法律漏洞填補(bǔ)的基本原理五、填補(bǔ)漏洞的具體規(guī)則（一）窮盡所有狹義的法律解釋方法和不確定概念、一般條款的具體化（二）漏洞填補(bǔ)應(yīng)當(dāng)符合法律的立法目的（三）漏洞填補(bǔ)方法的適用應(yīng)當(dāng)遵循一定的順序262第二節(jié)法律漏洞填補(bǔ)的基本原理（四）漏洞填補(bǔ)應(yīng)當(dāng)尋找具體可供適用的規(guī)則（五）在創(chuàng)造性補(bǔ)充的情況下，法官更應(yīng)當(dāng)通過探明事理、查明通說見解等方式進(jìn)行創(chuàng)造性補(bǔ)充六、實(shí)例分析“晏某某與丁某某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”263思考題1什么是法律漏洞，如何認(rèn)定法律漏洞？2簡述法律漏洞的分類。3如何填補(bǔ)法律漏洞？264第十七章類推適用第三編價值補(bǔ)充與漏洞填補(bǔ)265案例引入應(yīng)收賬款重復(fù)質(zhì)押案吊車上附著的泥土致人重傷案266第一節(jié)類推適用概述一、類推適用的概念和特征所謂類推適用，是指在對特定的案件缺乏法律規(guī)定時，法官比照援引與該案件類似的法律規(guī)定，將法律的明文規(guī)定適用于法律沒有規(guī)定、但存在與明文規(guī)定相類似的情形。267第一節(jié)類推適用概述具體來說，在運(yùn)用類推適用的方法時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：第一，運(yùn)用類推適用方法的前提是法律沒有就相關(guān)事項(xiàng)作出明確規(guī)定。第二，類推是將法律的已有規(guī)定適用于待決案件。第三，待決案件的情形與法律的既有規(guī)定存在類似性。268第一節(jié)類推適用概述二、類推的功能及其局限性類推適用應(yīng)當(dāng)置于各種漏洞填補(bǔ)方法之前?？梢哉f，類推是填補(bǔ)漏洞的首要方法，原因在于：269第一節(jié)類推適用概述第一，在適用類推的情況下，畢竟法律存在規(guī)定，法官進(jìn)行漏洞填補(bǔ)是有制定法依據(jù)的，這也是尊重立法的表現(xiàn)。第二，在類推適用的情況下，其依據(jù)是“類似情況類似處理”規(guī)則，因此，可以在很大程度上實(shí)現(xiàn)法的說服力和可靠性。第三，類推適用可以比較有效地限制法官的自由裁量權(quán)。270第一節(jié)類推適用概述三、類推的分類總體類推和個別類推雖然都屬于類推適用，但二者之間仍然存在一定的差異，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，兩者的適用前提存在差異。第二，兩者在邏輯方法的運(yùn)用上存在差異。第三，從適用的情況來看，個別類推是常態(tài)，屬于類推適用的一般情況，或者說是類推的典型形式。271第二節(jié)類推與相關(guān)概念一、類推與準(zhǔn)用準(zhǔn)用是指法律明確規(guī)定某一法律規(guī)定可以參照適用于其他的情形。準(zhǔn)用與類推適用的區(qū)別在于：第一，是否屬于法律漏洞填補(bǔ)方法不同。第二，是否完全適用法律規(guī)則不同。第三，法官的自由裁量權(quán)大小不同。272第二節(jié)類推與相關(guān)概念二、類推適用與一般條款的類型化類推適用是在存在明顯漏洞的情況下才予以適用的方法，其目的是填補(bǔ)法律漏洞。三、類推與反面解釋四、類推與擴(kuò)張解釋273第三節(jié)類推