刑事從業(yè)禁止制度適用期限的實證研究

刑事從業(yè)禁止制度適用期限的實證研究

隨著依法治國的全面推進，刑法功能從打擊犯罪轉(zhuǎn)向預(yù)防犯罪。一、刑事從業(yè)禁止的期限我國《刑法修正案(九)》規(guī)定從業(yè)禁止的期限是3至5年,即人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要禁止犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起3至5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。另外還規(guī)定:其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的,從其規(guī)定。根據(jù)立法,可以分析出刑事從業(yè)禁止的適用期限存在以下特點。一是具有附隨性。刑事從業(yè)禁止自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起3至5年內(nèi)禁止從事相關(guān)的職業(yè),即從業(yè)禁止的期限是在被判處的刑罰執(zhí)行結(jié)束或假釋之日起算的。刑事從業(yè)禁止對于被判處的刑罰來講具有附隨性,被判處的刑罰與從業(yè)禁止之間具有主從的法律關(guān)系,即便犯罪人利用職業(yè)便利實施犯罪行為卻未被判處刑罰,則不能對其適用刑事從業(yè)禁止,當(dāng)然也不涉及禁止從業(yè)的期限。沒有刑罰,刑事從業(yè)禁止的適用及其期限也就無從談起。二是具有相對確定性。刑事從業(yè)禁止的期限是3至5年,時間跨度為兩年。這意味著,在司法實踐中,無論案件的具體情況如何,都必須在這個范圍內(nèi)確定從業(yè)禁止的適用期限,法官選擇的范圍較小,期限較為確定。三是具有合比例性。刑事從業(yè)禁止立法的主要目的是預(yù)防犯罪,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再次犯罪的需要選擇從業(yè)禁止的期限。犯罪情況包括行為人的犯罪動機、目的,以及犯罪行為、犯罪結(jié)果、犯罪后的表現(xiàn)等等。行為人利用職業(yè)便利再次實施犯罪行為的可能性越大,刑事從業(yè)禁止的期限就應(yīng)該越長;再犯可能性越小,期限就應(yīng)該越短。因此,刑事從業(yè)禁止期限的選擇應(yīng)當(dāng)遵循合比例性原則。二、禁止犯罪登記期限與禁止行政登記的關(guān)系行政從業(yè)禁止的期限據(jù)統(tǒng)計,在《刑法修正案(九)》正式實施之前,我國就已經(jīng)有三十余部法律規(guī)范對行政從業(yè)禁止或限制作出相關(guān)規(guī)定,其中包括法律與行政法規(guī),其規(guī)定不盡相同,現(xiàn)總結(jié)如下。第一,起算時間不統(tǒng)一。這些法律規(guī)范所規(guī)定的行政從業(yè)禁止的起算時間不統(tǒng)一,包括受到刑事處罰之日、行政處罰決定作出之日、構(gòu)成犯罪之日、剝奪政治權(quán)利執(zhí)行之日或執(zhí)行完畢以及刑罰執(zhí)行完畢之日,呈現(xiàn)出多元化的特點。第二,禁止期限多樣化。這三十余部行政從業(yè)禁止適用期限中絕大部分都是終生,即剝奪其終生從事某種特定職業(yè)的法律資格,處罰比較嚴厲。但也有部分法律規(guī)范規(guī)定禁止從業(yè)的期限為2年、5年和10年職業(yè)便利或違反職業(yè)要求的行為與職業(yè)必須有關(guān)聯(lián)性第一,適用條件存在差異。刑事從業(yè)禁止適用的前提是行為人利用職業(yè)便利或違反職業(yè)要求的特定義務(wù)實施犯罪行為而被判處刑罰,即犯罪行為與職業(yè)必須有關(guān)聯(lián)性;而行政從業(yè)禁止并不要求行為人利用職業(yè)便利,只要實施違法犯罪行為,即可限制或剝奪其從業(yè)資格法院適用行政從業(yè)禁止的特別條款我國《刑法》第37條之一第3款規(guī)定了“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的,從其規(guī)定”。這表明,法院在作出適用刑事從業(yè)禁止的判決時,如果行政從業(yè)禁止對此有特別規(guī)定的,則優(yōu)先適用行政從業(yè)禁止,這是將行政從業(yè)禁止視為刑事從業(yè)禁止的特別條款,該特別條款同樣也適用于對期限的規(guī)定。例如,某小學(xué)老師在上課期間利用職業(yè)便利,猥褻兒童,成立猥褻兒童罪,法院對其判處刑罰的同時依法適用從業(yè)禁止,其適用從業(yè)禁止的期限應(yīng)當(dāng)援引《教師法》第14條三、刑罰的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)縱觀域外刑事立法,可將從業(yè)禁止的性質(zhì)歸納為兩類:刑罰和保安處分。將其視為刑罰的國家有俄羅斯、意大利、法國等;將其視為保安處分的國家和地區(qū)有德國、西班牙、葡萄牙、中國澳門等,具體規(guī)定如下。附加刑的期限《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第47條規(guī)定,從業(yè)禁止被視為附加刑的一種,刑期及于主刑的整個期間,其刑期從主刑執(zhí)行期滿之日起算?！爱?dāng)剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利這種刑罰作為強制性社會公益勞動、勞動改造的附加刑判處時,以及在緩刑的情況下適用時,其刑期從判決生效之日起算。當(dāng)其作為對限制自由、拘役、軍紀(jì)營管束、剝奪自由這些刑種的附加刑適用時,其刑期從主刑執(zhí)行期滿之日起算,但其效力仍然及于主刑的整個刑期。”《意大利刑法典》第19條、20條規(guī)定,從業(yè)禁止被視為附加刑的一種,基本期限為1至5年?！靶袨槿艘虮慌行潭Ｖ蛊鋸氖履骋宦殬I(yè)或技藝特別許可、資格,及其它權(quán)能,期限為1至5年?！笨梢宰们樵鰷p?！案郊有?從業(yè)禁止)作為主刑的刑事后果,隨處罰當(dāng)然產(chǎn)生。其刑期一般與主刑的刑期一致,但在有些情況下法官可以在法定期限內(nèi)酌定附加刑的刑期?！薄斗▏谭ǖ洹返?31—28條規(guī)定,從業(yè)禁止作為刑罰的一種,最長期限不超過5年?！叭缢鶑氖碌穆殬I(yè)性或社會性活動提供的方便條件被故意利用來準(zhǔn)備或?qū)嵭蟹缸?禁止從事此種職業(yè)或社會活動,最長期間為5年。”自主刑執(zhí)行之日起起算?！敖箵?dān)任公職或從事職業(yè)性、社會性活動并科無緩刑之自由刑,該禁止事項自自由刑開始,即予實施;從自由刑終止之日起,禁止權(quán)利在判決規(guī)定的時間內(nèi)仍繼續(xù)執(zhí)行?！庇蛲鈴臉I(yè)禁止期限的特點《德國刑法典》第70條規(guī)定:從業(yè)禁止的基本期限為1至5年?！靶袨槿藶E用職業(yè)便利或嚴重違反特定義務(wù)實施的違法行為而被判處刑罰的,法院可禁止其在1至5年內(nèi)從事特定職業(yè)。”可以延長至無期限?！叭绻?年期限不足以防止源于行為人的危險,可以適用無期限的從業(yè)禁止規(guī)定?！笨梢詴壕張?zhí)行?！皼]有再犯的危險,可以暫緩執(zhí)行剩余期限,但從業(yè)禁止已經(jīng)執(zhí)行完的期限不低于1年?！蔽覈栋拈T刑法典》第94條、95條規(guī)定:從業(yè)禁止的基本期限為1至5年。行為人嚴重濫用或明顯違反其職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)義務(wù)實施犯罪行為,法院可禁止其在1至5年內(nèi)從事特定職業(yè);期限可以延長,法院有合理根據(jù)認為有再犯可能性,可以延長不超過3年;可以停止執(zhí)行,從業(yè)禁止實際執(zhí)行1年以后,申請人申請,法院審查沒有再犯可能性,剩余的期限可以消滅此外,西班牙從業(yè)禁止期限為5年以內(nèi),葡萄牙期限為1年至5年,瑞士為6個月至5年,波蘭、捷克斯洛伐克為1年至10年,智利為3年零1日至10年。與我國刑事立法及其他法律、行政法規(guī)相比,域外刑事從業(yè)禁止的期限呈現(xiàn)出以下特點:第一,起始期限設(shè)置較低,且多數(shù)國家與地區(qū)的從業(yè)禁止的起始期限規(guī)定為1年,低于我國的3年的起始期限。第二,最高期限都為5年或10年不等,與我國的最高期限為5年的規(guī)定不盡相同。第三,期限設(shè)置的時間跨度比較大,期限的范圍少則4年,多則10年,遠遠高于我國的2年的禁止期限的范圍。第四,域外的國家和地區(qū)對從業(yè)禁止期限的規(guī)定多為彈性期限,在法定情形下,可以延長、停止或暫緩執(zhí)行,不同于我國的不可變期限。第五,執(zhí)行從業(yè)禁止的時間有的從判決生效時起算,有的從主刑執(zhí)行期滿起算,并且效力及于主刑執(zhí)行期間。四、刑事從業(yè)禁止期限的判決整合2019年1月初,筆者在目前中國現(xiàn)有的三大裁判文書網(wǎng)站(中國裁判文書網(wǎng)、無訟網(wǎng)和北大法寶)分別輸入“職業(yè)禁止”“從業(yè)禁止”“刑法第三十七條之一”等關(guān)鍵詞組,檢索自《刑法修正案(九)》生效以來有關(guān)從業(yè)禁止的刑事判決書,排除掉無關(guān)和重復(fù)的案例,最終整理出110份刑事判決書,其中一審101份,二審9份,分析可得出判決書中判處刑事從業(yè)禁止的人數(shù)及期限之間的關(guān)系,具體如圖1所示。經(jīng)過統(tǒng)計,這110份判決書中適用從業(yè)禁止的被告人數(shù)共計166人,判處禁止3年的116人,占總數(shù)的69.88%;判處5年的39人,占總數(shù)的23.49%;終生的2人第一,禁止期限法院對于必須適用從業(yè)禁止但人身危險性不大的犯罪人不能判處低于3年的禁止期限,只能選擇3年;相反,對于一些罪行嚴重,再犯可能性較大的罪犯,5年禁止期限又不足以消除其危險性,但最高只能判處5年。期限設(shè)置缺乏彈性,3年的起始期限設(shè)置太高,而5年的最高期限設(shè)置過低,導(dǎo)致案件多囤積在3年的起始基線和5年的上限上。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和應(yīng)然適用條件從業(yè)禁止適用期限的長短是以刑法第37條之一規(guī)定的“犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”為依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)在全面衡量犯罪行為的社會危害性及再犯可能性大小的基礎(chǔ)上,遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,科學(xué)、合理地選擇期限,而非模式化地設(shè)置為3、4、5整年數(shù)。但是,目前對“犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”缺乏明確的司法解釋。自由裁量權(quán)的行使3至5年,跨度只有兩年,法院可供選擇的范圍太小,不利于法官自由裁量權(quán)的行使。這種機械性的3至5年的禁止期限規(guī)定,與該款中規(guī)定的“人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”的前提相違背,限制了法官的自由裁量權(quán)厘清從業(yè)禁止期限,主要適用緩刑的種類刑法第37條之一第3款“其他法律對從業(yè)禁止的期限另有規(guī)定的,從其規(guī)定”。在所分析的適用從業(yè)禁止的166人的刑事判決書中,僅有2名判處的從業(yè)禁止期限超出了3至5年的法定適用期限,且均為終生,而未見到判處行政從業(yè)禁止期限中存在的2年、10年?！皬钠湟?guī)定”并未充分發(fā)揮作用,刑法第37條之一第3款已經(jīng)淪為了“爛尾條款”。此外,在分析這110份判決書時,發(fā)現(xiàn)從業(yè)禁止期限適用存在的另一問題,即166名適用刑事從業(yè)禁止的犯罪人中,有24份刑事判決書中的29名被告被宣告緩刑筆者對這24份適用緩刑的從業(yè)禁止刑事判決進行了分類,可分為兩種類型:第一種類型是并行模式,即禁止被告人在緩刑考驗期內(nèi)及刑罰執(zhí)行完畢后的X年以內(nèi)從事某種活動(職業(yè));第二種類型是單行模式,即禁止被告人自刑罰執(zhí)行完畢之日起X年內(nèi)從事某種活動(職業(yè))。很明顯,第一種類型是緩刑考驗期的禁止令和從業(yè)禁止同時適用;第二種類型是僅僅適用了從業(yè)禁止。按照我國刑法規(guī)定從業(yè)禁止的執(zhí)行是“自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日”起,第二種單行模式緩刑內(nèi)未判處禁止令意味著緩刑期間犯罪人可以從事應(yīng)當(dāng)被禁止的職業(yè),緩刑考驗期滿視為原判刑罰執(zhí)行完畢,考驗期滿再執(zhí)行從業(yè)禁止,這就會發(fā)生緩刑考驗期未禁止而考驗期滿才開始禁止的情況,這是違反邏輯的。究其原因,主要是因為司法機關(guān)在禁止令與從業(yè)禁止兩項制度的適用上并未做到很好的銜接。五、禁止犯罪嫌疑人簽訂適用期限屆滿的立法司法判決中刑事從業(yè)禁止期限存在的問題根源在于立法和相關(guān)司法解釋的不足。為此,筆者提出以下建議。禁止從事職業(yè)的期限目前,除了刑法之外,我國還有三十余部法律及行政法規(guī)規(guī)定了從業(yè)禁止,禁止從事職業(yè)的期限有2年、5年、10年和終生等。因為這些法律、行政法規(guī)立法較為分散,且有些法律所涵蓋的范圍較寬,法官在作出刑事從業(yè)禁止的判決時很難將其整合起來而進行概括性規(guī)定,不便于司法實踐的操作,導(dǎo)致法官找法困難保障法官的自由裁量權(quán)可將刑事從業(yè)禁止的期限修改為6個月至10年及終生,拉大時間跨度,以便于法院選擇期限時能夠全面“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再次犯罪的需要”具體衡量,最大限度地保證法官行使自由裁量權(quán)。拓寬期限范圍,也有助于克服以往對期限的選擇過于單一的缺陷,且降低起始期限不但有利于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實現(xiàn),也有利于人身危險性小、再犯可能性小的犯罪人盡快回歸社會,實現(xiàn)對其勞動權(quán)的保護。厘清從業(yè)禁止的期限可以通過司法解釋的方式設(shè)計刑事從業(yè)禁止適用期限的量化指南,將適用的6個月至10年及終生的禁止期限范圍劃分為6個月以上3年以下、3年以上6年以下、6年以上10年以下、終生4個梯度。再把犯罪情況和再犯可能性大小劃分為4個等級,進行具體解釋,并分別對應(yīng)不同的期限(如表1)。法院在判決刑事從業(yè)禁止的期限時,應(yīng)當(dāng)引入社會調(diào)查報告,在社會工作人員的幫助下對人身危險性和再犯可能性進行綜合評定,建立人身危險性考評機制,根據(jù)評定的結(jié)果匹配應(yīng)當(dāng)適用的從業(yè)禁止的期限。適用期限量化指南能夠糾正從業(yè)禁止適用的期限過于單一、適用不統(tǒng)一的弊端。從業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行德國和中國澳門刑法典均明確規(guī)定了從業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行及其撤銷,較為科學(xué)、合理。從業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行是指在從業(yè)禁止執(zhí)行一定期限之后,如果罪犯已經(jīng)沒有人身危險性和再犯可能性,經(jīng)申請人申請,法院進行審查,確定不再具有再次實施職業(yè)